Rb. Gelderland, 25-06-2014, nr. C/05/239635 / HA ZA 13-103

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Dit vonnis wordt tegelijk uitgesproken met het vonnis in de hoofdzaak met zaak- en rolnummer C/05/226545 / HA ZA 12-129 van [eiseres] tegen[bedrijf 1], [bedrijf 1] en [bedrijf 1] Voormeld tussenvonnis werd in beide zaken gewezen en voormelde comparitie werd ook in beide zaken tegelijk gehouden, terwijl op die comparitie voorts nog een derde (met de hoofdzaak gevoegde) zaak werd behandeld, te weten de zaak met zaak- en rolnummer C/05/243416 / HA ZA 13-335 van de [gemeente] tegen[bedrijf 1]

In die twee andere zaken is na de comparitie op 13 november 2013 een inhoudelijk tussenvonnis uitgesproken en daarin zijn sindsdien aktes uitgewisseld, terwijl in de onderhavige vrijwaringzaak (zonder tussenvonnis) is geconcludeerd voor repliek en dupliek. Om proceseconomische redenen wordt dit vonnis in de vrijwaringzaak afzonderlijk gemuteerd. Dit wordt hieronder nader uitgelegd.

Deze zaak is de vrijwaringzaak van voormelde hoofdzaak met zaak- en rolnummer 226545 HA ZA 12-129 tussen [eiseres] en [bedrijf 1](verder: [bedrijf 1]). Die zaak gaat over de werkzaamheden aan een[bedrijf 1], de[bedrijf 1], te [plaats] in 2008/2009. De [gemeente] (verder: de [gemeente]) was de opdrachtgever, [bedrijf 1] was de hoofdaannemer en [eiseres] was de onderaannemer voor de staalconstructies.

In die hoofdzaak vordert [eiseres] in conventie vergoeding van meerwerk en vordert [bedrijf 1] in reconventie mede namens de [gemeente]vergoeding van schade, die volgens [bedrijf 1] is veroorzaakt door toerekenbare tekortkomingen van [eiseres].

Het gaat om (i) scheurvorming in twee betonkernen ter plaatse van de opleggingen van stalen vakwerkspanten, (ii) twijfels inzake de sterkte en stijfheid van de knooppuntverbindingen van de vakwerkspanten, (iii) een onvoldoende ondersteunde uitkragende staalconstructie / overstek met verbogen bouten ter plaatse van as A-9, (iv) een afgekeurde fundering via een excentrische voetplaat van een gevelkolom nabij as K8-9 en (v) een afgekeurd windverband op het dakvlak. [bedrijf 1] vordert vergoeding van eigen schade ten bedrage van € 2.739.814,04 en van schade van de [gemeente]ten bedrage van € 1.824.784,86.

[eiseres] heeft haar aansprakelijkheid van de hand gewezen en in de hoofdzaak wordt heden een vonnis gewezen, waarin de rechtbank een deskundigenonderzoek beveelt.

Tussen [eiseres] en [gedaagde] (feitelijk[gedaagde], die in deze zaak wordt vereenzelvigd met [gedaagde]) was een [overig] gesloten met[overig]. Het betreft een zogenaamde [overig] met dekking voor bedrijfsaansprakelijkheid (met name producten-/dienstenaansprakelijkheid Europa) en (volgens de overgelegde polis) voor rechtsbijstand. Het verzekerd bedrag voor de bedrijfsaansprakelijkheid is € 2.500.000,00 per aanspraak. Het verzekerd bedrag per verzekeringsjaar is € 5.000.000,00. Er geldt een eigen risico van € 660,00. De netto jaarpremie was € 15.238,57. Voor de rechtsbijstand (jaarpremie € 1.654,57) is de dekking ‘rechtsbijstand basis, rechtsbijstand inkoop’ en geldt een eigen bijdrage van € 225,00.

De verzekering wordt in dit vonnis verder ook wel aangeduid als een AVB-verzekering.

De dekking van Hoofdstuk V, paragraaf 3: ‘producten-/diensten aansprakelijkheid Europa’ van de AVB-verzekering is omschreven als volgt:

Omvang van de verzekering

Voor alle verzekerden samen tot maximaal de op het verzekeringsbewijs vermelde limieten per aanspraak en per verzekeringsjaar, is verzekerd de aansprakelijkheid van verzekerde(n) voor schade die is ontstaan binnen Europa en die verband houdt met

• geleverde en/of opgeleverde zaken, of

• de uitvoering van werkzaamheden in het kader van een overeenkomst tot aanneming van werk of

(…)

Uitsluitingen

De volgende uitsluitingen zijn van toepassing (de tekst van deze uitsluitingen leest u in het algemeen deel van dit hoofdstuk):

(…)

• (Op)geleverde zaak, verrichte dienst (11)

(…)

In hoofdstuk 5, paragraaf 0, ‘Algemeen deel Aansprakelijkheid’ is die uitsluiting 11 als volgt omschreven:

11 (Op-)geleverde zaak, verrichte dienst

Ongeacht door wie de schade werd geleden of de kosten werden gemaakt, is niet verzekerd de aansprakelijkheid voor:

• schade aan zaken die door of onder verantwoordelijkheid van verzekeringnemer zijn geleverd;

• schade en kosten die verband houden met het terugroepen, vervangen, verbeteren, of herstellen van de zaken die door of onder verantwoordelijkheid van verzekeringnemer zijn geleverd;

• schade en kosten die verband houden met het geheel of gedeeltelijk opnieuw verrichten van de werkzaamheden die door of onder verantwoordelijkheid van verzekeringnemer zijn verricht.

Voorts staat in die paragraaf 0 van hoofdstuk 5:

Verzekerde kosten

Bereddingskosten

Bereddingskosten zijn verzekerd binnen de grenzen van het verzekerd bedrag

(…)

In de begrippenlijst die deel uitmaakt van de polisvoorwaarden zijn bereddingskosten als volgt gedefinieerd:

Bereddingskosten

Kosten die verbonden zijn aan maatregelen die tijdens de contractsduur van de verzekering door of vanwege de verzekerde worden getroffen en die redelijkerwijs geboden zijn om het onmiddellijk dreigende gevaar van schade af te wenden en/of om de schade te beperken en de schade aan zaken die daarbij zijn ingezet.

In die begrippenlijst is ‘schade’ als volgt gedefinieerd:

Onder schade wordt verstaan:

• Schade aan personen;

• Schade door letsel of aantasting van de gezondheid van personen, al dan niet de dood ten gevolge hebbend, met inbegrip van de daaruit voortvloeiende schade;

• Schade aan zaken

• Schade door beschadiging, vernietiging, verlies, verontreiniging of vuil worden van zaken van anderen dan de verzekeringnemer, met inbegrip van de daaruit voortvloeiende schade (…)

Beschadiging is als volgt gedefinieerd:

Fysieke aantasting die zich manifesteert in een blijvende verandering van vorm of structuur.

Verder is in het algemeen deel een bepaling omtrent samenloop opgenomen, luidend:

Samenloop

Als een aansprakelijkheid die door deze verzekering gedekt wordt, ook op een of meer andere verzekeringen is gedekt of daarop gedekt zou zijn als deze verzekering niet zou hebben bestaan, geeft deze verzekering uitsluitend aanvullende dekking op de verzekerde bedragen van die andere verzekeringen (excedent dekking). Een eigen risico op een andere verzekering wordt niet vergoed.

De scheurvorming (gebrek sub i) is geconstateerd in maart 2009 en kort daarna zijn ook de, door [eiseres] grotendeels betwiste, tekortkomingen aan de knooppuntverbindingen (gebrek sub ii) geconstateerd. [eiseres] is ter zake aansprakelijk gesteld door [bedrijf 1] bij faxbericht van 19 juni 2009. Op 27 augustus 2009 schrijft [eiseres] aan [bedrijf 1] dat zij voorshands iedere aansprakelijkheid afwijst, maar de aansprakelijkstelling heeft doorgeleid naar haar aansprakelijkheidsassuradeur (productie 3 bij dagvaarding).

De andere gebreken (sub iii, iv en v) zijn pas later aan het licht gekomen. Wanneer [eiseres], voorafgaande aan de eis in reconventie in de hoofdzaak, voor deze andere gebreken uitdrukkelijk aansprakelijk is gesteld door [bedrijf 1] en/of de [gemeente]is in deze vrijwaringzaak niet gesteld en ook niet gebleken.

Met betrekking tot het doorleiden van de aansprakelijkstelling inzake die eerste twee gebreken, waaraan het leeuwendeel van de schade lijkt te kunnen worden toegeschreven, heeft de verzekeringsmakelaar [naam], die in de polis staat genoemd als de adviseur van [eiseres], op 22 september 2009 per e-mail aan de heer [naam] van [bedrijf 2] het volgende geschreven (productie 9 bij dagvaarding):

Onderwerp: [naam]/[gemeente]..

Geachte heer[naam],

Inzake bovengenoemde kwestie hebben wij het expertiserapport ontvangen.

Graag ontvangen wij u officiële standpunt inzake de polisdekking en/of aansprakelijkheid.

Wij zien uw standpunt graag op korte termijn tegemoet.

Met vriendelijke groet,

[naam]

[overig]

Daarop heeft[naam] per e-mail van 23 september 2009 geantwoord:

Beste [naam], beste [naam],

Wij spraken elkaar gisteren over de behandeling van de schade van onze verzekerde [bedrijf 1]uit [vestigingsplaats]. U vroeg - uitgaande van de tot heden bekende informatie - om ons standpunt over de polisdekking en over de vraag of onze verzekerde wel of niet aansprakelijk te achten is voor de geclaimde schade. Uiteraard voldoen wij graag aan uw verzoek. Hieronder informeer ik u over ons standpunt.

De feiten

De van belang zijnde feiten betreffende de schade zijn bij u bekend. Ik stuurde u in dit verband het voorlopige rapport van de door ons ingeschakelde expert al door.

Polisdekking

Voor de beoordeling van de polisdekking is het volgende van belang.

• De staalconstructie zelf; alle kosten die gemaakt moeten worden om aanpassingen aan de constructie te realiseren is niet gedekte schade in verband met de uitsluiting (op)geleverde zaak/verrichte dienst (hoofdstuk 5 paragraaf 0 nummer 11 van de van toepassing zijnde verzekeringsvoorwaarden).

• De kosten van het verwijderen van de betonnen vloer ten behoeve van het aanpassen van de stalen constructie. Ook deze kosten vallen onder de uitsluiting opgeleverde zaak/verrichte dienst. Deze kosten moeten uitsluitend gemaakt worden om de stalen constructie aan te kunnen passen. Met de betonnen vloer is op zich qua beschadigdheid niets aan de hand.

• De expert spreekt over een plaatselijke beschadiging van een of enkele betonnen elementen. Op deze plaats(en) sluit de stalen constructie aan op het betonnen element. Het betonnen element op deze plaats(en) zorgt voor een stuk stabiliteit in het gebouw. Het beton zou op deze plaatsen zijn gaan scheuren. Volgens de expert is dit probleem opgelost met een speciale stalen verbinding. Deze kosten van aanpassen is in principe gedekte schade immers het beton was gaan scheuren door toedoen van de stalen constructie. De hiermee gepaard gaande kosten waardeert de expert voorlopig op € 5.000-. Het is de vraag of deze kosten onder een CAR-verzekering (van de hoofdaannemer of van de principaal) vallen.

• De kosten van verweer. Kosten van verweer vallen onder de dekking van de voorwaarden van de aansprakelijkheidsverzekering, voor zover deze kosten betrekking hebben op een in principe gedekte schadepost. In dit geval valt slechts een zeer beperkt deel van de in het geding zijnde schadeposten binnen de verzekeringsdekking. Voor het grootste gedeelte van de geclaimde schade is geen sprake van verzekeringsdekking volgens de voorwaarden van de aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven van onze verzekerde.

Aansprakelijkheid

• Voor de beoordeling van de vraag of onze verzekerde wel of niet aansprakelijk gesteld wordt voor de geclaimde schade is van belang dat de gestelde “fout” van onze verzekerde vast komt te staan.

• Verder is voor onze verzekerde van belang de vraag of de Metaalunievoorwaarden wel of geen onderdeel uitgemaakt hebben van de overeenkomst, die onze verzekerde met de hoofdaannemer afgesloten heeft.

Heeft onze verzekerde in dit verband voldaan aan alle verplichtingen (van toepassing verklaren, ter hand stellen) die in juridische zin noodzakelijk zijn om de leveringsvoorwaarden op de onderhavige overeenkomst van toepassing te kunnen laten zijn?

• Gesteld dat de ‘fout” van onze verzekerde vast komt te staan, in hoeverre is verhaal van de schade mogelijk op de constructeur die onze verzekerde zelf ingeschakeld heeft?

• Tot slot moet nagegaan worden in hoeverre onze verzekerde rechten ken ontlenen aan een (eventuele) CAR-verzekering van de hoofdaannemer en/of van de principaal.

In de gesprekken die wij al voerden kwam onder andere naar voren dat het (financiele) belang van onze verzekerde (vele malen) groter is dan ons belang als aansprakelijkheidsverzekeraar. In dit verband bespraken wij de optie of onze verzekerde niet beter zelf rechtshulp in kan schakelen via een zelf in te schakelen advocaat. U bespreekt dit verder met onze verzekerde.

Tot zover onze uitleg over ons standpunt op basis van de tot heden bekende informatie en over het vervolg van de behandeling van deze schade.

Wilt u ons over het vervolg op de hoogte houden?

Voor vragen of opmerkingen kunt u mij ook altijd bellen. Mijn rechtstreekse nummer is [telefoonnummer])[telefoonnummer]. Ik sta u graag te woord.

[bedrijf 2] / [overig]

[naam]

Schadebehandelaar Aansprakelijkheid

Het expertiserapport, waarvan melding wordt gemaakt in bovenstaande mailwisseling, betreft het Eindrapport aansprakelijkheid Expertisedienst Brand / Varia d.d. 18 september 2009 van [bedrijf 2], opgemaakt door [naam] (productie 8 bij dagvaarding). Dit rapport gaat over drie schade-items: (i) de sterkte en het aanpassen van de staalconstructie (met stilstandschade als gevolg), (ii) het moeten verwijderen van betonvloeren ten behoeve van de aanpassing en (iii) een (beperkte) schade aan de betonconstructie van de kernen.

Bij e-mailbericht van 9 februari 2011, 7.55 uur, schrijft [naam] aan[naam]:

Geachte heer[naam],

Hiermee komen wij bij u terug op bovengenoemde aangelegenheid.

Graag vernemen wij zo spoedig mogelijk de actuele stand van zaken in uw dossier.

Zoals u bekend is er aan de zijde van verzekerde geruime tijd een advocaat ([advocaat] bij deze kwestie betrokken. Er zijn dan ook al advocaatkosten gemaakt, die tot op heden volledig door verzekerde betaalbaar gesteld zijn.

Eerder gaf u te kennen dat er op een aantal punten geen polisdekking onder de via uw maatschappij afgesloten verzekering aanwezig zou zijn. Graag vernemen wij van u in hoeverre (voor welk aandeel/percentage) u bij wenst te dragen in de gemaakte en nog

te maken advocaatkosten.

Wij zouden het zeer op prijs stellen om spoedig een reactie van u te mogen ontvangen.

Met vriendelijke groet,

[naam]

[overig]

Diezelfde dag om 8.28 uur antwoordt[naam]:

Geachte heer[naam],

In uw bericht hieronder stelt u ons de vraag wat de actuele stand van zaken in ons dossier is. U vraagt ons verder in hoeverre wij de kosten vergoeden van de advocaat, die onze verzekerde zelf ingeschakeld heeft. Hieronder licht ik u de vragen die u stelt graag toe.

De laatste stand van zaken in ons dossier is dat het stil is van de zijde van de tegenpartij. Wij hebben al heel lang geen reactie meer ontvangen van de tegenpartij.

Over uw vraag over het vergoeden van de kosten van de advocaat die onze verzekerde ingeschakeld heeft overleg ik eerst met de schade-expert die wij ingeschakeld hebben. Ik heb uw vraag al naar de schade-expert uitgezet. Ik vraag mij af of er een aanleiding is dat wij deze kosten wel (deels) vergoeden? Ik kom hier nog bij u op terug.

Als u in de tussentijd vragen hebt, belt u mij gerust. Mijn rechtstreekse nummer is [telefoonnummer])[telefoonnummer]. Ik sta u graag te woord.

Met vriendelijke groet,

Divisie Bancaire Distributie / Schade Bedrijven

[naam]

Schadebehandelaar Aansprakelijkheid

Later op diezelfde 9de februari 2011 schrijft[naam] per e-mail van 14.22 uur aan [naam]:

Geachte heer[naam],

Ik heb zoals ik al aangaf nog overlegd met de schade-expert, die de schade eerder in behandeling gehad heeft.

Hieronder geef ik u onze reactie op de vraag die u stelt over de advocaatkosten die onze verzekerde gemaakt heeft.

Zoals ik al vermoedde is er voor ons geen aanleiding om de vraag van onze verzekerde over de kosten van de ingeschakelde advocaat (deels) te moeten vergoeden. Ik licht u ons standpunt hieronder verder toe.

De stand van zaken is dat het in ons dossier al lange tijd stil is. De geclaimde schade bestaat voornamelijk uit niet gedekte schade die betrekking heeft op het (eigen) werk dat onze verzekerde geleverd heeft. Een heel klein deel van de geclaimde schade heeft betrekking op wat scheurvorming in de betonconstructie. Deze betonschade valt onder de CAR-polis en deze schade is ook op deze verzekering in behandeling genomen. Op een CAR-polis is regres niet gebruikelijk en voor zover ons bekend is regres in deze schade niet aan de orde. Voor ons als aansprakelijkheidsverzekeraar was/is er dus geen aktie nodig. Wij hoefden ook geen verweer te voeten. Het verweer dat gevoerd moest worden had betrekking op het (eigen) werk van onze verzekerde en dat valt dus niet onder de dekking.

De schade-expert heeft onze verzekerde eerder al aangeraden om zelf een advocaat in te schakelen om zijn (eigen) belangen te behartigen. Voor [bedrijf 2] is er geen enkele aanleiding geweest om een advocaat in te schakelen in verband met het ontbreken van de polisdekking.

Tot zover onze toelichting op de vraag die u stelde over de kosten van de advocaat die onze verzekerde ingeschakeld heeft. Als u hier nog vragen over heeft, belt u mij gerust. Mijn rechtstreekse nummer is [telefoonnummer])[telefoonnummer]. Ik sta u graag te woord.

Divisie Bancaire Distributie / Schade Bedrijven

[naam]

Schadebehandelaar Aansprakelijkheid

[eiseres] vordert - samengevat - dat [gedaagde] wordt veroordeeld om aan [eiseres] te betalen al hetgeen waartoe [eiseres] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de vrijwaring. [eiseres] legt aan deze vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] haar ter zake op grond van de AVB-verzekering dekking moet verlenen.

[gedaagde] voert verweer. Het verst strekkende verweer is dat de rechtsvordering van [eiseres] is verjaard. Verder betoogt [gedaagde] dat grotendeels geen sprake is van een verzekerd evenement, dat de schade van dekking is uitgesloten, dat sprake is van samenloop met een CAR-verzekering en dat de polis slechts secundaire dekking biedt, alsmede dat geen sprake is van beredding.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Verjaring?

Het exceptieve beroep op verjaring moet als eerste behandeld worden. Hieromtrent overweegt de rechtbank als volgt.

Het wettelijk kader voor de verjaring in een zaak als deze is gegeven in artikel 7:942 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Een complicatie is dat dit artikel is gewijzigd tussen de schadegebeurtenissen en de indiening van de rechtsvordering. Daarvoor moet het overgangsrecht van de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek (Ow NBW) worden toegepast, in het bijzonder de artikelen 68a en 221 Ow NBW.

Ten tijde van de schadegebeurtenissen luidde artikel 7:942 BW als volgt:

1. Een rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering verjaart door verloop van drie jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de tot uitkering gerechtigde met de opeisbaarheid daarvan bekend is geworden. Niettemin verjaart de rechtsvordering bij verzekering tegen aansprakelijkheid niet voordat zes maanden zijn verstreken nadat de vordering waartegen de verzekering dekking verleent, binnen de voor deze geldende verjarings- of vervaltermijn is ingesteld.

2. De verjaring wordt gestuit door een schriftelijke mededeling, waarbij op uitkering aanspraak wordt gemaakt. Een nieuwe verjaringstermijn begint te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij bij aangetekende brief ondubbelzinnig heeft medegedeeld de aanspraak af te wijzen onder eveneens ondubbelzinnige vermelding van het in lid 3 vermelde gevolg.

3. In geval van afwijzing verjaart de rechtsvordering door verloop van zes maanden.

Met ingang van 1 juli 2010 luidt dit artikel:

1. Een rechtsvordering tegen de verzekeraar tot het doen van een uitkering verjaart door verloop van drie jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de tot uitkering gerechtigde met de opeisbaarheid daarvan bekend is geworden.

2. De verjaring wordt gestuit door een schriftelijke mededeling, waarbij op uitkering aanspraak wordt gemaakt. Een nieuwe verjaringstermijn van drie jaren begint te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij ondubbelzinnig heeft medegedeeld de aanspraak af te wijzen.

3. Bij verzekering tegen aansprakelijkheid wordt de verjaring in afwijking van lid 2, eerste zin, gestuit door iedere onderhandeling tussen de verzekeraar en de tot uitkering gerechtigde of de benadeelde. In dat geval begint een nieuwe verjaringstermijn van drie jaren te lopen met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de verzekeraar hetzij de aanspraak erkent, hetzij ondubbelzinnig aan degene met wie hij onderhandelt en, indien deze een ander is, aan de tot uitkering gerechtigde heeft medegedeeld dat hij de onderhandelingen afbreekt.

Artikel 68a Ow NBW luidt:

1. Van het tijdstip van haar in werking treden af is de wet van toepassing, indien op dat tijdstip is voldaan aan de door de wet voor het intreden van een rechtsgevolg gestelde vereisten, tenzij uit de volgende artikelen iets anders voortvloeit.

2. Voor zover en zolang op grond van de volgende artikelen de wet niet van toepassing is, blijft het vóór haar in werking treden geldende recht van toepassing.

Artikel 221 lid 10 Ow NBW luidt:

Indien vóór het tijdstip van het in werking treden van de wet tegen een verzekeraar een rechtsvordering tot het doen van een uitkering is ontstaan, is artikel 942 lid 3 van Boek 7 slechts van toepassing indien na dat tijdstip een daad van onderhandeling plaatsvindt.

De rechtbank overweegt dat de partij die zich op verjaring van de rechtsvordering van de wederpartij beroept concreet moet stellen, en bij gemotiveerde betwisting moet bewijzen, wanneer de wettelijke verjaringstermijn is aangevangen en wanneer die termijn is voltooid. Dat heeft [gedaagde] niet gedaan ten aanzien van de bovenbedoelde ‘andere’ gebreken en de daardoor veroorzaakte en al dan niet gedekte schades. Het betreft de gebreken sub iii, iv en v (uitkragende staalconstructie met verbogen bouten, excentrisch gefundeerde gevelkolom en afgekeurd windverband). [gedaagde] heeft niet gesteld wanneer [eiseres] bekend is geworden met de opeisbaarheid van een uitkering ter zake, zodat de aanvang van de verjaringstermijn in dit geding niet kan worden vastgesteld. In elk geval faalt daarom haar beroep op verjaring te dien aanzien.

Dit ligt anders voor de gebreken sub i en ii en de daardoor veroorzaakte schade (scheuren in betonkernen, afgekeurde knooppuntverbindingen). Hieromtrent overweegt de rechtbank als volgt.

Uit de bij de feiten aangehaalde brief van [eiseres] aan [bedrijf 1] van 27 augustus 2009 volgt dat [eiseres] geacht kan worden op die datum bekend te zijn geweest met de opeisbaarheid van een rechtsvordering tegen [gedaagde] tot het doen van een uitkering. Het betrof mogelijke polisdekking inzake de schades, die volgens [bedrijf 1] en/of de [gemeente]waren veroorzaakt door teken- en/of constructiefouten van [eiseres] of haar hulppersoon bij de opleggingen van de vakwerkspanten en de uitvoering van de knooppuntverbindingen. Dit betekent dat zowel naar het destijds geldend recht als naar het met ingang van 1 juli 2010 geldend recht op grond van het eerste lid van artikel 7:942 BW te dien aanzien de hier toepasselijke verjaringstermijn van drie jaren in elk geval is aangevangen op 28 augustus 2009. Tussen 28 augustus 2009 en de datum van het indienen van de rechtsvordering tegen [gedaagde] op 5 februari 2013 (datum dagvaarding) zijn meer dan drie jaren verstreken.

De vraag is nu of die verjaring in de tussentijd is gestuit en daarmee een nieuwe termijn is aangevangen die nog niet was verstreken toen [eiseres] haar dagvaarding liet uitbrengen. Een dergelijke stuiting is in elk geval teweeggebracht door de e-mail van [naam] van 22 september 2009, waarin [naam] namens [eiseres] aan [gedaagde] vraagt om haar standpunt inzake de polisdekking en/of aansprakelijkheid kenbaar te maken. [naam] is een verzekeringsmakelaar en [naam] wordt in de polis aangeduid als de adviseur van [eiseres]. De mededelingen van en aan [naam] kunnen daarom worden aangemerkt als mededelingen van en aan [eiseres] en deze vraag aan [gedaagde] om haar standpunt inzake de polisdekking kenbaar te maken moet in redelijkheid worden gezien als een schriftelijke mededeling, waarbij op uitkering aanspraak wordt gemaakt, zoals bedoeld in de eerste zin van het tweede lid van het oude artikel 7:942 BW. Daarmee is dus een nieuwe verjaringstermijn van drie jaren gaan lopen met ingang van 23 september 2009.

[gedaagde] heeft in haar antwoordmail van 23 september 2009 haar standpunt medegedeeld. Zij heeft de beschadiging van de betonnen elementen en de kosten van aanpassing van de stalen constructie ter plaatse (een speciale stalen verbinding) als in principe gedekte schade aangemerkt, evenals de kosten van verweer ter zake. Echter, ten aanzien van de staalconstructie zelf en de kosten van aanpassingen van de constructie heeft [gedaagde] de aanspraak op dekking ondubbelzinnig afgewezen. Dit betreft dus in het bijzonder het euvel inzake de knooppuntverbindingen. De omstandigheid dat [gedaagde] besluit met de vraag om haar over het vervolg op de hoogte te houden moet in redelijkheid betrokken worden op de daarvoor door haar opgeworpen vragen over (i) de dekking onder een CAR-verzekering van de kosten van aanpassing rondom de betonkernen, (ii) de uitsplitsing van de kosten van verweer ter zake, (iii) de beoordeling van de aansprakelijkheid van [eiseres] voor de gestelde ‘fouten’ ter zake, (iv) de toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden, (v) de verhaalsmogelijkheden op de constructeur en (vi) de wenselijkheid van het zelf inschakelen van een advocaat. In redelijkheid kan de vraag om [gedaagde] over het vervolg op de hoogte te houden niet worden gelezen als een opening naar een nadere discussie over de dekking van alle kosten die gemaakt moeten worden om aanpassingen aan de constructie te realiseren, in het bijzonder ten aanzien van de knooppuntverbindingen. Dit geldt ook voor de kosten van het verwijderen van de betonnen vloer ten behoeve van het aanpassen van de stalen constructie. De dekking van deze kosten heeft [gedaagde] in die e-mail ondubbelzinnig van de hand gewezen.

Met die in-principe-erkenning ten aanzien van de betonkernen is weer een nieuwe termijn van drie jaren aangevangen voor deze schade en wel per 24 september 2009. Deze termijn verstreek op 24 september 2012. Met de afwijzing van de dekking voor de knooppuntverbindingen is echter geen nieuwe termijn aangevangen en in het bijzonder niet de destijds geldende korte termijn van zes maanden van het oude lid 3 van artikel 7:942 BW. De afwijzing is immers niet, zoals destijds voor dit rechtsgevolg vereist, per aangetekende brief medegedeeld. Ten aanzien van de knooppuntverbindingen bleef de verjaringstermijn dus aflopen op 23 september 2012.

De vraag is nu of nadien de verjaring tijdig opnieuw is gestuit, dit wil zeggen vóór 23/24 september 2012. De rechtbank oordeelt dat dit niet het geval is voor de knooppuntverbindingen, maar wel voor de betonkernen. De rechtbank motiveert dit als volgt.

Met betrekking tot een of meer nadere stuitingsoorzaken beroept [eiseres] zich op de onderhandelingen, die zouden blijken uit de bij de feiten geciteerde correspondentie en andere contacten tussen [naam] en [gedaagde]. Te dien aanzien geldt dat op grond van het tiende lid van artikel 221 Ow NBW daden van onderhandeling, die plaatsvonden vóór de inwerkingtreding van het nieuwe derde lid van artikel 7:942 BW (per 1 juli 2010), geen stuitende werking hadden. Dit betekent dat op het punt van de verjaring de correspondentie in oktober, november en december 2009 en die in januari 2010 buiten beschouwing moet blijven. Wel relevant echter is de correspondentie in februari 2011, die immers plaats had ná de inwerkingtreding van het nieuwe derde lid van artikel 7:942 BW. In deze correspondentie is evenwel in redelijkheid niet te lezen dat nog onderhandeld werd over de knooppuntverbindingen. In de mail van 9 februari 2011 van [naam] vraagt deze immers uitdrukkelijk welk aandeel/percentage [gedaagde], na de gedeeltelijke afwijzing van polisdekking, wenst bij te dragen in de advocatenkosten en in haar antwoord van diezelfde dag herhaalt [gedaagde] haar standpunt dat de geclaimde schade voornamelijk bestaat uit niet gedekte schade die betrekking heeft op het eigen werk dat [eiseres] geleverd heeft. Dit een en ander kan in redelijkheid niet worden gezien als een daad van onderhandeling ten aanzien van de knooppuntverbindingen, ook al moet het begrip ‘onderhandeling’ ruim worden opgevat. [eiseres] ([naam]) heeft, na haar uiting van het inzicht dat [gedaagde] polisdekking gedeeltelijk afwees, uit het antwoord van [gedaagde] in redelijkheid niet kunnen en mogen opmaken dat [gedaagde] desondanks te dien aanzien een regeling niet zonder meer uitsloot.

Dit betekent dat de verjaringstermijn ten aanzien van de afgewezen dekking voor de knooppuntverbindingen is verstreken op 23 september 2012. Het gestelde telefoongesprek tussen [naam] en [gedaagde] op 14 november 2012, het nader telefonisch overleg op 6 december 2012 en de brief van de advocaat van [eiseres] van 25 januari 2013 dateren van na die datum, evenals de dagvaarding waarmee de rechtsvordering is ingediend. Dit geldt ook voor de mailwisseling tussen [bedrijf 2](een andere verzekeringstussenpersoon) en [naam] vanaf 30 oktober 2012, nog daargelaten dat [gedaagde] zelf daarin niet werd betrokken. Andere rechtsgeldige en tijdige stuitingsoorzaken ter zake zijn niet gesteld of gebleken.

Op het onderdeel van de knooppuntverbindingen kan [eiseres] derhalve reeds om reden van deze verjaring geen aanspraak op[overig] meer geldend maken.

Anders ligt dit voor de betonkernen en de advocaatkosten op dit onderdeel. Hierover wordt in de mailwisseling wel ‘onderhandeld’ in de zin van het nieuwe derde lid van artikel 7:942 BW. Het betreft in het bijzonder ook de mailwisseling van 9 februari 2011, waarin [gedaagde] eerst schrijft dat zij over het vergoeden van de kosten van de advocaat zal overleggen met de schade-expert en een paar uur later schrijft dat dat overleg ertoe heeft geleid dat zij geen aanleiding ziet om die kosten deels te vergoeden, met name niet omdat de betonschade onder de CAR-polis zou vallen en daarom regres niet aan de orde zou zijn. Dit kwalificeert weliswaar als een ondubbelzinnige afwijzing, maar hiermee is op dit onderdeel in elk geval weer een nieuwe termijn van drie jaren gaan lopen, welke termijn nog niet was verstreken toen de dagvaarding tot vrijwaring werd uitgebracht.

Dan komt de rechtbank nu toe aan de andere verweren van [gedaagde], die alleen nog relevant zijn voor de schades inzake de uitgescheurde betonkernen, de uitkragende staalconstructie met verbogen bouten, de excentrisch gefundeerde gevelkolom en het afgekeurd windverband.

Zaaksbeschadiging

Het eerste inhoudelijke verweer van [gedaagde] is dat het geen verzekerde evenementen zouden zijn. De stelling is dat geen sprake was van de vereiste zaaksbeschadiging in de zin van de polis en de vakliteratuur c.q. verkeersopvattingen.

Wat betreft de betonkernen staat in elk geval vast dat deze uitgescheurd waren ten gevolge van de, al dan niet aan [eiseres] toe te rekenen, ondeugdelijke opleggingen van de vakwerkspanten. Uit de stukken volgt dat niet alleen het beton was gescheurd, maar dat ook de ankergroep was vervormd en schade was ontstaan aan de wapening.

Die betonkernen zijn dus fysiek beschadigd en op dit onderdeel was onmiskenbaar sprake van een ‘Fysieke aantasting die zich manifesteert in een blijvende verandering van vorm of structuur’ zoals omschreven in de polis. Het is evident dat tijd en kosten gemoeid zijn geweest met het herstel van die betonkernen en de aanpassing van de opleggingen, waarbij geldt dat [eiseres] stelt (dagvaarding sub 29 en repliek sub 7) dat zij geen dekking claimt (en overigens op grond van de uitsluiting sub 11 ook niet kan claimen) voor haar eigen aanpassingskosten, die zij als meerwerk vergoed wil krijgen van [bedrijf 1]. Het gaat bij de gevorderde vrijwaring, zo begrijpt de rechtbank, slechts om de door [bedrijf 1] c.s. van [eiseres] gevorderde kosten van herstel van de betonkernen en de van haar gevorderde vergoeding van de stilstandschade die verband hield met dat herstel en het onderzoek ter zake.

Niet valt in te zien waarom [gedaagde] hiervoor geen dekking zou moeten verlenen. [gedaagde] erkent dit voor het herstel van de betonkernen, maar dit geldt naar het oordeel van de rechtbank ook voor de stilstandschade van derden. Dit lijkt toch bij uitstek schade te zijn die onder de AVB-verzekering wordt gedekt, althans zo mocht [eiseres] dat in redelijkheid begrijpen uit de aard en de strekking van die verzekering en uit het, tamelijk complexe, samenstel van polisbepalingen.

De tegenwerping van [gedaagde] dat geen sprake is van zaaksbeschadiging gaat verder niet op voor de uitkragende staalconstructie c.q. overstek (gebrek sub iii), waar immers sprake was van verbogen bouten, hetgeen evengoed kwalificeert als de in de polis omschreven ‘Fysieke aantasting die zich manifesteert in een blijvende verandering van vorm of structuur’. Die tegenwerping gaat echter wel op, of althans is door [eiseres] in haar repliek niet weerlegd - hetgeen wel op haar weg had gelegen indien zij het hiermee niet eens zou zijn - voor de ondeugdelijke fundering via een excentrische voetplaat van een gevelkolom (gebrek sub iv) en het afgekeurde windverband op het dakvlak (gebrek sub v).

Vervangingskostenclausule

Het volgende inhoudelijke verweer van [gedaagde] betreft de uitsluiting 11 ((op)geleverde zaak, verrichte dienst) oftewel de zogenaamde vervangingskostenclausule. [gedaagde] betoogt dat [eiseres] geen aanspraak kan maken op verzekeringsdekking voor schade aan de door haar zelf geleverde zaken en/of voor schade die verband houdt met het vervangen, verbeteren, herstellen etc. van zaken die door haarzelf zijn geleverd of het opnieuw verrichten van werkzaamheden die door haar zijn verricht. Dit is, gelet op het voorgaande, alleen nog van belang voor de kwestie van de betonkernen en de overstek. Gelijk hiervoor al is overwogen maakt [eiseres] evenwel geen aanspraak op dekking van haar eigen aanpassingskosten, waarvan zij vergoeding als meerwerk vordert van [bedrijf 1]. Het gaat om de herstelkosten van de betonkernen en, naar de rechtbank aanneemt: vooral, om de door [bedrijf 1] en de [gemeente]gevorderde stilstandschade c.a. in verband met het onderzoek naar en het herstel van dat euvel. Daarnaast gaat het eventueel nog over andersoortige schade van [bedrijf 1] c.s. rondom de kwestie van de overstek, maar wat voor soort schade dit was, is nog niet duidelijk. Dit, minder gewichtige, onderdeel heeft nog weinig aandacht gekregen in het debat.

Samenloop

Het derde inhoudelijke verweer van [gedaagde] dat sprake is van samenloop met een CAR-verzekering en dat de polis slechts secundaire dekking biedt, behoeft geen behandeling. Tussen partijen is niet in geschil dat op het werk een CAR-verzekering was gesloten. Indien en voor zover de schades, waarvoor [eiseres] aansprakelijk is gesteld, vallen onder deze CAR-verzekering, kunnen deze schades niet op [eiseres] worden verhaald, zodat [gedaagde] haar ter zake ook niet hoeft te vrijwaren.

Bereddingskosten

Ten slotte betoogt [gedaagde] nog dat geen sprake is van meeverzekerde bereddingskosten. Te dien aanzien geldt dat uit de stellingen van [eiseres] bij dagvaarding niet goed kan worden opgemaakt dat vergoeding van bereddingskosten wordt geclaimd. [eiseres] heeft het in paragraaf 34 van die dagvaarding wel over genomen maatregelen gericht op het keren van het onmiddellijk dreigende gevaar van bezwijken van de constructie, maar het is niet duidelijk wat zij op die plaats daarmee bedoelt en welk gevaar van bezwijken in haar optiek onmiddellijk gedreigd zou hebben. In paragraaf 36 e.v. van haar repliek echter verduidelijkt [eiseres] haar standpunt enigszins. Daar stelt zij zich op het standpunt dat, indien de door haar gevorderde schadeposten niet zouden kunnen worden gekwalificeerd als kosten en schade als gevolg van de zaakschade, deze kosten dan grotendeels dienen te worden gekwalificeerd als bereddingskosten. [eiseres] voegt toe dat door de scheuren in het beton, de vermeende problemen in de knooppuntverbindingen en de overige vermeende gebreken aan de staalconstructie, onmiddellijk dreigend gevaar is ontstaan voor schade aan het werk in aanbouw en aan personen die daar werkzaam waren. Zij stelt dat het stilleggen van de bouw dan ook een bijzondere maatregel was ter voorkoming van dit onmiddellijk dreigende gevaar en zij stelt dat de kosten van dat stilleggen, evenals de advieskosten daaromheen, als bereddingskosten in de zin van artikel 7:957 lid 2 BW moeten worden aangemerkt. Ter adstructie beroept [eiseres] zich op een door haar overgelegde brief van de constructeur, ingenieursbureau Bartels, van 21 april 2009, waarin deze aan haar schrijft dat twijfels aan het licht zijn gebracht met betrekking tot de sterkte en stijfheid van een aantal verbindingen, bij de opleggingen en ook de standaard knoopverbindingen, dat die twijfels prangend zijn en beslist moeten worden weggenomen en dat de veiligheid van het bouwwerk zeer beslist in het geding is.

De rechtbank overweegt dat deze twijfels en vrees voor de veiligheid alleen betrekking konden hebben op de opleggingen en de knooppuntverbindingen. Met betrekking tot die knooppuntverbindingen is het debat in deze procedure evenwel gesloten vanwege de verjaring van de aanspraak op dekking, die zich dan ook uitstrekt tot de eventuele bereddingskosten. Met betrekking tot de betonkernen was er met de scheurvorming, naar kan worden aangenomen, inderdaad wel sprake van dreigend gevaar voor bezwijken, maar gesteld noch gebleken is dat hier extra kosten zijn gemaakt om de in de wet en de polis bedoelde (tijdelijke) maatregelen te treffen teneinde dat gevaar af te wenden en verdere schade te voorkomen in afwachting van het definitieve herstel. Wel aannemelijk is dat stilstandschade is geleden door [bedrijf 1] en/of de [gemeente], over wier schade het moet gaan in deze vrijwaringzaak, maar hieromtrent heeft de rechtbank hierboven reeds overwogen dat [gedaagde] de aansprakelijkheid van [eiseres] moet dekken.

Wat betreft de overstek, de afgekeurde excentrische fundering van de gevelkolom en het afgekeurd windverband is gesteld noch gebleken dat onmiddellijk dreigend gevaar voor (verzekerde) schade aanwezig was waarvoor bijzondere maatregelen moesten worden getroffen. [eiseres] heeft hier niet voldaan aan haar stelplicht.

Op grond van het een en ander kan bij geen van de onderdelen worden aangenomen dat sprake is van voor dekking in aanmerking komende bereddingskosten.

Tussenstand en verder procesverloop

De tussenstand is dat [gedaagde] alleen dekking hoeft te verlenen ter zake van de, nog nader vast te stellen, aansprakelijkheid van [eiseres] jegens [bedrijf 1] en/of de [gemeente]inzake hun schade, waaronder stilstandschade, met betrekking tot de uitgescheurde betonkernen en hun schade met betrekking tot de ondeugdelijk ondersteunde overstek, welke laatste schade, zo daarvan al sprake is, vooralsnog heel beperkt lijkt te zijn.

In de hoofdzaak wordt nu eerst een deskundigenbericht ingewonnen omtrent die aansprakelijkheid. Omdat hierover al heel veel vragen zijn gerezen, van alle zijden waaronder ook die van de gevoegde partijen, heeft de rechtbank in die hoofdzaak ervoor gekozen om het deskundigenonderzoek in eerste instantie te beperken tot de gestelde aansprakelijkheden teneinde dit onderzoek beheersbaar te houden. [gedaagde] staat hier in beginsel buiten. Indien in de hoofdzaak aansprakelijkheid van [eiseres] wordt aangenomen, dan zal [gedaagde] zich dit moeten laten welgevallen, hetgeen natuurlijk onverlet laat dat [gedaagde] [eiseres] in die hoofdzaak kan bijstaan in haar verweer tegen [bedrijf 1] c.s., hetgeen [gedaagde] tot nog toe niet heeft gedaan.

Het ligt in de rede dat, nadat het eerste deskundigenrapport inzake de verantwoordelijkheden c.q. aansprakelijkheden van de bij de bouw betrokken partijen is uitgebracht, in de hoofdzaak een volgend deskundigenbericht zal moeten worden ingewonnen omtrent de omvang van de schades, waarbij naar verwachting ook een of meer deskundigen met een andere expertise zullen moeten worden ingeschakeld. De rechtbank voorziet dat [gedaagde] daarin inspraak zal willen hebben, omdat een heikel punt kan zijn welke schades aan welke tekortkoming moeten worden toegeschreven en in het bijzonder welk deel daarvan moet worden toegerekend aan de kwestie van de betonkernen, waarvoor [gedaagde] in beginsel dekking moet verlenen, en welk deel aan de knooppuntverbindingen, waarvoor [gedaagde] geen dekking hoeft te verlenen. Beide partijen, [eiseres] en [gedaagde], hebben er ook belang bij dat meteen wordt vastgesteld welk deel [gedaagde] moet vergoeden en welk deel niet. Daarom zal de rechtbank nu nog geen eindvonnis wijzen in deze vrijwaringzaak met een dictum dat [gedaagde] aan [eiseres] uitsluitend datgene hoeft te vergoeden waartoe [eiseres] in de hoofdzaak wordt veroordeeld inzake de betonkernen en de overstek, te vermeerderen met de op dat deel betrekking hebbende proceskosten. Dan bestaat namelijk gerede kans dat daarna een executiegeschil ontstaat en een nieuwe procedure noodzakelijk wordt. De rechtbank zal daarom deze vrijwaringzaak naar de parkeerrol verwijzen en [eiseres] of [gedaagde] kan de zaak dan weer opbrengen op de continuatierol op de datum, waarop [eiseres] haar conclusie na deskundigenbericht kan nemen. Dan kan [gedaagde] zich (weer) mengen in het debat en van haar zijde vragen formuleren en deskundigen voordragen inzake de uitsplitsing van de verschillende schadecomponenten. Naar bevind van zaken kan het volgende vonnis, waarin een nader deskundigenonderzoek kan worden gelast, dan weer in alle zaken gewezen worden, dus ook in deze vrijwaringzaak.

De rechtbank

bepaalt dat de zaak weer op de parkeerrol zal komen van 1 oktober 2014 in verband met hetgeen is overwogen onder 4.24,

houdt de verdere beslissing in deze vrijwaringszaak aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. B.J. Engberts en mr. M.S.T. Belt en in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2014.