HR, 26-11-2024, nr. 22/04492

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 5 november 2024

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is bij arrest van 17 november 2022 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, in de zaak met parketnummer 1930037-15 onder 2, 3 en 5 en in de zaak met parketnummer 18-950049-16 onder 1, 3 en 4 wegens “medeplegen van oplichting”, in de zaak met parketnummer 1930037-15 onder 9 wegens “als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” en in de zaak met parketnummer 18-950049-16 onder 5 wegens “medeplegen van poging tot oplichting”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, waarvan achttien voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren. Daarnaast heeft het hof aan de verdachte vijf schadevergoedingsmaatregelen opgelegd.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 22/04304. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. B. Kizilocak, advocaat in Rotterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het gaat in deze zaak om een criminele organisatie die zich bezighield met grootschalige Marktplaatsoplichting. De verdachte had samen met twee anderen een leidinggevende functie binnen die organisatie. Hij plaatste advertenties, verstuurde facturen en had contact met (beoogde) slachtoffers. Anderen regelden rekeningen waarop het geld gestort kon worden, stelden hun eigen rekening ter beschikking of haalden het gestorte geld bij pinautomaten binnen. De tenlasteleggingen in de zaken van de verdachte en zijn medeverdachten zijn gebaseerd op de bevindingen uit het onderzoek ‘ [naam 1] ’ (parketnummer 18-930037-15). Daarnaast zijn de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] een aantal feiten ten laste gelegd die aan het licht kwamen in het onderzoek ‘ [naam 2] ’ (parketnummer 18-950049-16). Het hof heeft de verdachte in onderhavige zaak veroordeeld wegens het (zesmaal) medeplegen van oplichting, het medeplegen van poging tot oplichting en het als leider deelnemen aan een criminele organisatie.

5. Het eerste middel bevat de klacht dat het hof bij de bewezenverklaring van het onder 3 ten laste gelegde in de zaak met parketnummer 18-930037-15 (onderzoek ‘ [naam 1] ’) is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv, zulks zonder dit te motiveren.

6. Het hof heeft in de zaak met parketnummer 18-930037-15 ten laste van de verdachte onder 3 bewezen verklaard dat:

“3. (aangifte [aangeefster] )

verdachte in de periode van 22 januari 2015 tot en met 23 januari 2015, in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk om zich en een ander wederrechtelijk te bevoordelen, een persoon, te weten [aangeefster] , heeft bewogen tot de afgifte van een geldbedrag door het aannemen van een valse naam ( [alias 1] ) en een valse hoedanigheid en door een samenweefsel van verdichtsels, een en ander hierin bestaande, dat verdachte en die mededaders opzettelijk valselijk, bedrieglijk, listiglijk en in strijd met de waarheid, via het internet (Marktplaats.nl) een goed, te weten een Kipper Joskin 11/45 KTP, te koop hebben aangeboden en toen die persoon aangaf dat goed te willen kopen, die persoon hebben gevraagd een betaling voor dat goed over te maken op een bankrekening, en bij die persoon de indruk hebben doen ontstaan dat genoemd goed per omgaande, in ieder geval spoedig, bij die persoon bezorgd zou worden, en zich tegenover die persoon hebben voorgedaan als bonafide verkopers van dat goed, waardoor die persoon werd bewogen tot vorenomschreven afgifte, zulks terwijl verdachte en die mededaders niet beschikten over dat door die persoon gewenste goed;”

7. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 6 oktober 2022 heeft het hof kennisgenomen van de pleitnota van de raadsman en is deze als voorgedragen beschouwd. De pleitnota houdt, voor zover relevant, het volgende in:

22. Het is opvallend dat de aangeefster het volledige bedrag heeft overgemaakt, naar een persoon die zij niet kent en dat naar een rekening die niet op naam stond van [betrokkene 1] (met wie zij volgens de aangifte contact had) maar een zekere [betrokkene 2] .

23. Op het moment dat men een overboeking doet naar een andere rekening waarbij de naam van de rekeninghouder niet overeenkomt met de ingevoerde naam, pleegt de betaler een melding daarvan te krijgen.

24. Ik neem aan dat [aangeefster] die melding ook heeft gekregen. Maar zij heeft desalniettemin de overboeking doorgezet.

25. Ik bedoel het niet vervelend richting de aangeefster, maar voor de vraag of iemand is bewogen tot als bedoeld in de zin art. 326 Sr is van belang de in het maatschappelijke verkeer vereiste omzichtigheid die het beoogde slachtoffer aanleiding had moeten geven die onjuiste voorstelling van zaken te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen.

26. Op het moment dat het gaat om een paar euro snap ik dat wel, maar het gaat hier om ruim drie duizend euro naar een bedrijf dat je niet kent en bovendien klopt het rekeningnummer niet de tenaamstelling van het bedrijf. Indien men dan toch de betaling doorzet, meen ik dat men niet de maatschappelijke omzichtigheid in acht heeft genomen die vereist was.

27. Ik verzoek u cliënt van dit feit vrij te spreken.”

8. Het hof heeft met betrekking tot feit 3, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende bewijsmiddel gebezigd:

27. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 27 januari 2015, opgenomen op pagina’s 9-11 van zaakdossier 1 t/m 18 onderdeel (zaak 8) van het onder 1 genoemde dossier ‘ [naam 1] ’, inhoudende de aangifte van [aangeefster] :

Ik doe aangifte van oplichting namens [B] BV. Op 22 januari 2015 zag ik op Marktplaats een advertentie staan. In de advertentie werd een Kipper Joskin 1 1/45 KTP voor 3750 euro aangeboden. Ik heb gereageerd op deze advertentie en heb daarna telefonisch contact gehad met een medewerker van het bedrijf die de Kipper aanbood. Hij stelde zich voor als [betrokkene 1] van [alias 1] uit [plaats] . Op 22 januari vertelde [betrokkene 1] mij dat hij een andere koper had voor de Kipper. Op 23 januari werd ik gebeld door [betrokkene 1] . Hij vertelde dat de verkoop van de Kipper niet doorging en vroeg of ons bedrijf nog interesse had. Ik heb bedenktijd gevraagd. Vervolgens heb ik na een kwartier opnieuw telefonisch contact met [alias 1] gehad. We kwamen overeen dat ons bedrijf de Kipper Joskin voor een bedrag van 3200 euro zou kopen. De Kipper stond al op de trailer voor transport en zou dan dezelfde dag naar ons toe gebracht worden. Vervolgens stuurde [alias 1] mij de factuur. Na overleg met mijn boekhouder hebben we de factuur bekeken. Er stond een juist KvK nummer op. Ook de bedrijfsgegevens waren goed. Ik had daardoor niet de indruk dat ik te maken had met een oplichter. Ik heb toen via een spoedoverboeking het bedrag overgemaakt. Dit was naar rekeningnummer: IBAN: [001] TNV [alias 1] [plaats] . We hadden verder afgesproken dat later die dag tussen 18:00 uur en 19:00 uur de Kipper bij ons in [plaats] zou worden afgeleverd, alleen dit gebeurde niet. Ik hoorde ook niks meer van dit bedrijf. Op het bankafschrift stond bij het rekeningnummer waaraan ik het geld had overgemaakt nu de naam [betrokkene 2] en daar stonden geen bedrijfsgegevens van [alias 1] .”

9. De verdediging heeft in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte van feit 3 (onderzoek ‘ [naam 1] ’) vrijgesproken dient te worden omdat de aangeefster niet is ‘bewogen’ (in de zin van artikel 326 Sr) tot de afgifte van het geld, aangezien de in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid haar ervan had moeten weerhouden om het geld over te maken.

10. Voor zover het hof het aangevoerde heeft aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, ligt een toereikende motivering van de afwijking van dat standpunt besloten in de bewijsmiddelen die het hof in het kader van de bewezenverklaring van feit 3 heeft gebruikt. Uit bewijsmiddel 27 blijkt namelijk (onder meer) dat de aangeefster nadrukkelijk en in samenspraak met haar boekhouder heeft gecontroleerd of het KvK-nummer en de bedrijfsgegevens die op de ontvangen factuur stonden juist waren en dat zij pas nadat de spoedbetaling was gedaan te zien kreeg dat het betreffende rekeningnummer toebehoorde aan een ander dan de vermeende ontvanger (te weten: [betrokkene 2] in plaats van [alias 1] [plaats] ). Hiermee heeft het hof inzichtelijk gemaakt dat de aangeefster – in tegenstelling tot wat de verdediging heeft betoogd – wel degelijk onderzoek heeft verricht voordat ze het geld overmaakte.

11. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

12. Het tweede middel houdt in dat de bewezenverklaring van het onder 5 ten laste gelegde feit in de zaak met parketnummer 18-950049-16 (onderzoek ‘ [naam 2] ’) niet begrijpelijk is gemotiveerd.

13. Het hof heeft in de zaak met parketnummer 18-950049-16 ten laste van de verdachte onder 5 bewezen verklaard dat:

“5. verdachte in de periode van 18 mei 2016 tot en met 19 mei 2016, in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich en een ander wederrechtelijk te bevoordelen, een persoon, te weten [betrokkene 3] , te bewegen tot de afgifte van een geldbedrag door het aannemen van een valse naam ( [alias 2] , medewerker van een bouwbedrijf) en een valse hoedanigheid en door een samenweefsel van verdichtsels en/of door een of meer listige kunstgrepen, een en ander hierin bestaande, dat verdachte en die mededader opzettelijk valselijk, bedrieglijk, listiglijk en in strijd met de waarheid, via het internet (Marktplaats.nl) een goed, te weten een Kubota kx 41.2 graafmachine, te koop hebben aangeboden en toen die persoon aangaf belangstelling te hebben voor die graafmachine en zei die graafmachine te willen zien/bekijken, met die persoon hebben gesproken over het in Papendrecht kunnen bekijken van die graafmachine en die persoon hebben toegezegd een mail te sturen met daarin de gegevens over de plaats waar die graafmachine stond, en zich tegenover die persoon hebben voorgedaan als bonafide verkopers van die graafmachine, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

14. Voor de bespreking van het middel is verder het volgende bewijsmiddel van belang:

50. Een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van bevindingen Pseudokoop van Politie Eenheid Noord-Nederland, Project Pseudokoop dd. 19 mei 2016, opgenomen op pagina’s 93-94 van het hiervoor onder 40 genoemde dossier [naam 2] , inhoudende:

In het kader van een onderzoek oplichting kreeg ik, verbalisant, de opdracht om contact te zoeken met een NN-verdachte, de aanbieder van een marktplaatsadvertentie met het advertentie nummer M105211 1652 betreffende een Kubota KX 41.2 graafmachine. Verdachte bood op marktplaats, onder de naam [alias 2] deze graafmachine te koop aan te Zwijndrecht voor € 3.500,-.

Vervolgens heb ik op 19 mei 2016 2015 om 13:34 uur via marktplaats een e-mail verstuurd met de tekst:

Beste [alias 2] .

Ik heb een vraag over Kubota KX 41.2.

Met vriendelijke groet

[betrokkene 3]

Telefoonnummer [telefoonnummer 1] .

Op 18 mei 2016 om 15:55 werd ik gebeld op het bovengenoemde nummer door het telefoonnummer [telefoonnummer 2] . Na het noemen van mijn naam werd ik aangesproken door een man. Ik begreep dat hij belde in verband met de marktplaatsadvertentie voor de graafmachine. De graafmachine werd verder door hem aangeprezen en de prijs was € 3.500,- exclusief BTW. Ik vroeg of er een margemachine van gemaakt kon worden. Dit was geen probleem als ik hem dan maar niet verder verkocht. Ik wilde vervolgens graag weten waar de graafmachine stond omdat ik hem graag wilde bekijken. De man antwoordde dat de machine bij hem op het bedrijf in Papendrecht stond. Desgevraagd vertelde ik dat ik uit Groesbeek kwam en vertelde erbij dat dit ten zuiden van Nijmegen lag omdat de man kennelijk niet wist waar dit lag. Vervolgens vroeg de man of dit vlak bij Cuijk lag. Ik bevestigde dit en vertelde dat Cuijk op ongeveer 15 kilometer van Groesbeek lag aan de andere kant van de rivier. Vervolgens vroeg de man of ik een ogenblikje had en begon een gesprek met iemand die bij hem in de buurt was. Ik begreep dat deze man een vrachtje ging ophalen in Cuijk en kennelijk bereid was om de graafmachine mee te nemen naar Groesbeek. Dit werd vervolgens ook door de man tegen mij gezegd. Ik gaf vervolgens te kennen dat ik de machine eerst wilde zien, dat ik het motortje wilde horen lopen en dat ik de hydrauliek wilde zien. De man antwoordde dat dit geen probleem was, maar dat hij de machine dan vanavond niet meer kon brengen.

Ik zei vervolgens dat dit voor mij geen probleem was en dat ik vanavond nog wel bij hem langs wilde komen om de machine te bekijken, waarbij ik toezegde dat ik hem direct op een tandemasser zou meenemen als de machine mij beviel en dat ik dan contant zou betalen. De man ging hiermee akkoord en zou een offerte naar mijn e-mailadres sturen waarop dan ook zijn bedrijfsgegevens stonden zodat ik het bedrijf kon vinden. De man bevestigde dat hij mijn e-mail adres wist. Hierna werd het gesprek beëindigd.

Terstond nadat het gesprek was beëindigd heb ik mijn begeleider op de hoogte gebracht van mijn bevindingen. De door de man toegezegde offerte is door mij niet ontvangen op mijn e-mailadres.”

15. Het hof heeft de bewezenverklaring van het onder 5 ten laste gelegde feit als volgt gemotiveerd:

“Begin van uitvoering bij feit 5

Ten aanzien van het in de zaak met parketnummer 18-950049-16 onder 5 tenlastegelegde is eveneens vrijspraak bepleit. Door de verdediging is aangevoerd dat er geen sprake is van een (voor bewezenverklaring van poging vereiste) begin van uitvoering.

Voor een strafbare poging is vereist dat er gedragingen zijn verricht die kunnen worden beschouwd als een begin van uitvoering van het voorgenomen misdrijf. Dat is het geval bij gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm zijn gericht op de voltooiing van het voorgenomen misdrijf.

De vraag of sprake is van zulke gedragingen, laat zich niet in algemene zin beantwoorden. Het komt aan op een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. Algemene regels kunnen daarvoor niet worden gegeven.

Het hof overweegt dat uit de hieronder opgenomen bewijsmiddelen volgt dat verdachte en de medeverdachte(n) een advertentie op Marktplaats.nl hebben geplaatst, telefonisch contact met een geïnteresseerde hebben gezocht, zich tijdens het gesprek hebben voorgedaan als verkoper van een Kubota graafmachine en de geïnteresseerde hebben toegezegd een mail te sturen met daarin de gegevens over de plaats waar die graafmachine stond voor een bezichtiging. Met deze reeks van handelingen hebben verdachte en de medeverdachte(n) naar het oordeel van het hof een duidelijk begin gemaakt met het verrichten van gedragingen die gericht waren op voltooiing van het voorgenomen delict. Het verweer wordt verworpen.”

16. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het niet begrijpelijk is dat het hof redengevend heeft geacht dat de verdachte en de medeverdachte de aangever hebben toegezegd dat hij de graafmachine kon komen bekijken en dat ze hem een bezichtigingsadres zouden sturen. Het doen van een dergelijke toezegging rijmt tenslotte niet met de modus operandi van de verdachte en kan niet leiden tot voltooiing van het beoogde strafbare feit.

17. Het hof heeft het onder 5 ten laste gelegde medeplegen van poging tot oplichting bewezen verklaard. Onderdeel van die bewezenverklaring is dat de verdachte en de medeverdachte met de aangever “hebben gesproken over het in Papendrecht kunnen bekijken van die graafmachine en die persoon hebben toegezegd een mail te sturen met daarin de gegevens over de plaats waar die graafmachine stond”.

18. De stelling dat de gedane toezegging niet redengevend kan zijn voor de bewezen verklaarde poging tot oplichting, deel ik niet. Daarbij wijs ik op de omstandigheden waaronder de toezegging werd gedaan (zie bewijsmiddel 50). De aangeboden Kubota graafmachine stond te koop voor een bedrag van € 3.500 (excl. btw). Voordat de aangever die koopprijs wilde voldoen, vroeg hij of hij de graafmachine eerst kon bekijken. De verdachte deed de bedoelde toezegging nadat de aangever voet bij stuk bleef houden. Het hof heeft m.i. kunnen oordelen dat het doen van een dergelijke toezegging er onder zulke omstandigheden toe strekt het vertrouwen van de potentiële koper in de verkoper te doen toenemen zodat de koper mogelijk alsnog met het aanbod akkoord zal gaan.

19. Ook het tweede middel faalt.

20. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering.

21. Ik merk ambtshalve op dat de redelijke termijn van twee jaren na het instellen van het cassatieberoep verloopt op 1 december 2024. Indien de Hoge Raad vóór 1 januari 2025 uitspraak doet, kan worden volstaan met de constatering van de overschrijding van die termijn.1.Zo niet, dan dient dit te leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf.

22. Andere ambtshalve gronden die tot vernietiging aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.

23. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG