Rb. Midden-Nederland, 24-11-2021, nr. 9069223 AC EXPL 21-679 JW/1350

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Op 23 september 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben daar afgesproken met elkaar te bespreken of een oplossing in der minne mogelijk was en – als dat het geval was – dat binnen enkele weken aan de rechtbank te laten weten. Zij hebben de rechtbank hierover niet nader bericht. Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser] en [gedaagde] hebben op 24 augustus 2018 een overeenkomst van aanneming van werk gesloten, waarbij [gedaagde] het huis van [eiser] aan de [adres] in [woonplaats] zou verbouwen.

Het standpunt van [eiser]

Volgens [eiser] heeft hij met [gedaagde] afgesproken dat het werk uiterlijk op 21/22 november 2018 zou worden opgeleverd. Later is de opleverdatum in overleg verschoven naar 29 november 2018. Omdat er (veel) te laat is opgeleverd, vordert [eiser] vertragingsboete van € 9.125,00. [gedaagde] betwist dat er een opleverdatum overeen is gekomen, en dus ook dat hij vertragingsboete verschuldigd is.

Volgens [eiser] zijn er verder verschillende gebreken, te weten met betrekking tot het schilderwerk, de elektrische installatie, de UTP bekabeling, de badkamer, de keuken, de hal beneden en boven, de vloer en de bestrating. [gedaagde] is niet overgegaan tot herstel van die punten, ondanks het feit dat [eiser] [gedaagde] daartoe heeft gesommeerd. Daarom heeft [eiser] de overeenkomst bij brief van 26 november 2019 ontbonden en aangegeven dat hij de resterende werkzaamheden door een derde zou laten uitvoeren en de kosten hiervan op [gedaagde] zou verhalen. Hij vordert nu schadevergoeding. Verder is er schade ontstaan door de te late oplevering, namelijk: € 75,00 omdat de leverancier van het bed een tweede keer moest langskomen, extra rente voor het bouwdepot en energiekosten. In totaal bedragen de herstelkosten en de overige schade € 9.368,63.

[eiser] vordert in deze procedure de hiervoor genoemde boete van € 9.125,00 en de herstelkosten/overige schade van € 9.368,63, dus in totaal € 18.493,63. Daarop strekt de laatste (niet betaalde) termijn van € 5.942,56 in mindering, zodat [eiser] een bedrag van € 12.551,07 vordert.

Het standpunt van [gedaagde]

Volgens [gedaagde] zijn partijen op 22 maart 2019 door het huis gelopen en zijn toen de opleverpunten opgeschreven. De opleverlijst is op 24 maart 2019 aan [eiser] toegestuurd. Alle daarin opgenomen punten zijn binnen drie maanden opgelost, met uitzondering van het schilderwerk dat was uitgevoerd door onderaannemer [onderaannemer] . [onderaannemer] wilde niet tot herstel overgaan. Daarom is daarvoor een expert ingeschakeld. [gedaagde] heeft [eiser] zelf verzocht om een ingebrekestelling te sturen met betrekking tot het schilderwerk, zodat [gedaagde] zich daar tegenover [onderaannemer] op kon beroepen. Dat is de brief die [eiser] op 21 mei 2019 aan [gedaagde] heeft toegestuurd.

[gedaagde] betwist de brief van 26 november 2019 te hebben ontvangen. Volgens [gedaagde] noemde de gemachtigde van [eiser] in een brief van 28 september 2020 ineens veel meer klachten dan op 24 maart 2019 waren vastgesteld en zijn die nieuw klachten eerder niet aan hem kenbaar gemaakt. [gedaagde] betwist de door [eiser] genoemde gebreken en de hoogte van de gevorderde schade. Volgens [gedaagde] heeft [eiser] alleen recht op een vergoeding vanwege het door [onderaannemer] niet-deugdelijk uitgevoerde werk. De schade daarvan is door de deskundige vastgesteld op € 1.600,00 exclusief 9% btw.

[gedaagde] vordert in reconventie betaling van de nog niet-betaalde laatste termijn van € 5.942,56, verminderd met dit bedrag van € 1.600,00, dus € 4.342,56, te vermeerderen met wettelijke rente en incassokosten.

Het oordeel van de kantonrechter

De kantonrechter zal de vorderingen van [eiser] en [gedaagde] hierna bespreken.

De gevorderde boete

[eiser] vordert een boete van € 9.125,00 in verband met het feit dat [gedaagde] het werk te laat heeft opgeleverd. [eiser] beroept zich op artikel 3 lid 6 van de aanneemovereenkomst, waarin staat dat [gedaagde] bij overschrijding van de overeengekomen bouwtijd een gefixeerde schadevergoeding aan [eiser] verschuldigd is van € 25,00 per dag. Volgens [eiser] zijn partijen overeengekomen dat het werk uiterlijk op 22 november 2018 werd opgeleverd. Hij heeft de overeenkomst zelf op 26 november 2019 ontbonden en vordert daarom 365 x € 25,00 over die periode. Ter onderbouwing van zijn stelling dat is afgesproken dat het werk op 21/22 november 2018 zou worden opgeleverd, verwijst [eiser] naar een door hem aan [gedaagde] gestuurde e-mail van 26 augustus 2018. Daarin staat onder meer:

“Op 14-9-2018 krijgen wij de sleutel, dus start maandag 17-9 (wk 38) en we zouden op 21/22- 11 -2018 (wk 47 = ca. 9wk) gereed willen zijn. Hopelijk gaat dat lukken.”

Volgens [eiser] is deze oplevertermijn in overleg afgesproken. Partijen hebben namelijk in onderling overleg de bouwtijd gesteld op tien weken, en verder afgesproken dat [gedaagde] op 17 september 2018 zou beginnen met de werkzaamheden. Dat sprake was van een opleverdatum blijkt volgens [eiser] ook uit het feit dat [gedaagde] 26 augustus 2018 mailde:

“Op het laminaat na mag alles zo snel mogelijk komen zodat we geen vertraging op gaan lopen.”

Het feit dat [gedaagde] hier over “vertraging” spreekt, impliceert volgens [eiser] dat er dus een opleverdatum was overeengekomen.

[gedaagde] betwist dat er een opleverdatum is overeengekomen. Volgens hem volgt dat ook niet uit de e-mails van [eiser] en van [gedaagde] van 26 augustus 2018. Hij betwist daarom ook dat er een boeteregeling geldt.

De kantonrechter overweegt als volgt. De overeenkomst tussen partijen is opgebouwd uit een (op maat gemaakte) offerte, waarin de te verrichten werkzaamheden en de prijzen zijn genoemd, en een “verbouwingsovereenkomst”. Noch in de offerte, noch in de verbouwingsovereenkomst is opgenomen dat er een opleverdatum is. Daarom kan de gevorderde boete niet worden gebaseerd op de overeenkomst tussen partijen. Dat er wel een boetebepaling in de verbouwingsovereenkomst wordt genoemd, doet daar niet aan af. De verbouwingsovereenkomst heeft namelijk de vorm van algemene voorwaarden, die vaker van toepassing worden verklaard als [gedaagde] een aannemingsovereenkomst sluit. De bepalingen over de boete gelden dus kennelijk alleen als een boete is overeengekomen.

De stelling van [eiser] dat uit de e-mailwisseling van 26 augustus 2018 blijkt dat een “bouwtijd” is overeengekomen als bedoeld in de verbouwingsovereenkomst, volgt de kantonrechter niet. Weliswaar is uit deze mailwisseling af te leiden dat [eiser] heeft aangegeven graag te willen dat de werkzaamheden op 21/22 november 2018 zouden zijn afgerond, maar [gedaagde] hoefde hier niet uit te begrijpen dat [eiser] daarmee – in aanvulling op de overeenkomst – een bouwtijd wilde overeenkomen waarop een contractuele boete zou staan. Zo is de e-mail van [eiser] ook niet geformuleerd. Het antwoord van [gedaagde] , waarin hij heeft aangegeven ernaar te streven dat er geen vertraging zou worden opgelopen, moet daarom ook worden gelezen als antwoord op de door [eiser] uitgesproken wens, en niet als aanvulling op de overeenkomst met de door [eiser] gestelde juridische gevolgen. Overigens is gesteld noch gebleken dat er in de gesprekken tussen [eiser] en [gedaagde] over de oplevering ook is gesproken over de contractuele boete.

Om deze redenen, zal de kantonrechter de gevorderde boetes afwijzen.

De gestelde gebreken

[eiser] stelt in deze procedure dat er sprake is van gebreken in de door [gedaagde] uitgevoerde werkzaamheden. Zoals hiervoor al is vermeld gaat dat volgens [eiser] over het schilderwerk, de elektrische installatie, de UTP bekabeling, de badkamer, de keuken, de hal beneden en boven, de vloer en de bestrating. [eiser] stelt [gedaagde] te hebben gesommeerd deze werkzaamheden te herstellen. Desondanks is [gedaagde] hiertoe niet overgegaan. Daarom heeft [eiser] de overeenkomst op 26 november 2019 ontbonden.

De kantonrechter overweegt als volgt. Naar [gedaagde] heeft gesteld zijn partijen op 22 maart 2019 door het huis gelopen en is er toen een lijst gemaakt met punten waar [gedaagde] nog werkzaamheden aan moest verrichten. [gedaagde] ziet dit als een oplevering. De punten die op 22 maart 2019 zijn besproken, staan vermeld in een e-mail van 24 maart 2019 (productie 2 bij conclusie van antwoord). De kantonrechter stelt vast dat de punten die [eiser] nu in deze procedure noemt, met uitzondering van de schilderwerkzaamheden, andere punten zijn dan zijn opgenomen in de e-mail van 24 maart 2019. [gedaagde] heeft aangevoerd dat de in de e-mail van 24 maart 2019 opgesomde punten alle binnen drie maanden zijn opgelost. De kantonrechter gaat er van uit dat dat juist is. [eiser] heeft dat namelijk niet weersproken en die punten ook niet ten grondslag gelegd aan zijn vorderingen in deze procedure.

Verder gaat de kantonrechter er van uit dat [eiser] op 22 maart 2019 geen klachten had over de punten waarover hij in deze procedure klaagt. Over die punten heeft hij kennelijk namelijk destijds niet geklaagd. Volgens [gedaagde] heeft [eiser] de klachten die nu in deze procedure aan de vorderingen ten grondslag worden gelegd (met uitzondering van de klachten over het schilderwerk) vóór deze procedure ook niet eerder aan hem bekend gemaakt. [eiser] heeft tijdens de mondelinge behandeling gezegd dat hierover tussen partijen is gesproken. [gedaagde] heeft die stelling van [eiser] weersproken. De kantonrechter gaat er allereerst van uit dat [eiser] nog geen klachten had op deze punten op 22 maart 2019, toen [gedaagde] en hij door het huis liepen. Als dat anders was geweest, zou het in de rede hebben gelegen dat die punten waren opgenomen in de lijst met nog af te werken punten die op 24 maart 2019 is verstuurd, of dat [eiser] in antwoord op die mail deze punten alsnog zou hebben genoemd. [eiser] heeft verder niet nader gespecificeerd wanneer er dan in de periode daarna over deze onderwerpen gesproken zou zijn (door bijvoorbeeld meer in detail aan te geven wanneer en tussen wie er dan hierover zou zijn gesproken, en wat er dan precies zou zijn besproken). De kantonrechter vindt daarom dat die stelling van [eiser] onvoldoende onderbouwd is. De kantonrechter kan daarom niet vaststellen dat er in de periode na 24 maart 2019 (regelmatig) door [eiser] aan [gedaagde] is medegedeeld dat de eerder genoemde punten nog openstonden, en [gedaagde] daar nog iets aan moest doen, zodat de kantonrechter daar verder ook niet van uit gaat.

Wat daar verder ook van zij, in elk geval is niet gebleken dat [eiser] op welk moment dan ook een schriftelijke ingebrekestelling heeft gestuurd aan [gedaagde] om tot herstel van deze punten over te gaan. [eiser] heeft tijdens de mondelinge behandeling ook erkend dat hij dat niet heeft gedaan. Een dergelijke ingebrekestelling was in dit geval wel vereist om tot ontbinding en het vorderen van vervangende schadevergoeding te kunnen overgaan. Een overeenkomst kan namelijk alleen worden ontbonden (en de vordering tot nakoming kan alleen worden omgezet in een vordering tot het betalen van vervangende schadevergoeding) als de schuldenaar “in verzuim” verkeert. Daarvoor is in principe een dergelijke ingebrekestelling vereist. De brief van 21 mei 2019 (productie 10 bij de dagvaarding) geldt niet als ingebrekestelling voor deze punten. In deze brief gaat het namelijk uitsluitend over het schilder- en sauswerk. Verzuim kan in bijzondere gevallen ook intreden zonder ingebrekestelling, bijvoorbeeld als de schuldeiser uit mededelingen of de houding van de schuldenaar mag afleiden dat deze niet zal nakomen. Omdat (zoals hiervoor al is overwogen) niet is gebleken dat [eiser] [gedaagde] heeft gewezen op de desbetreffende gebreken, kan niet worden vastgesteld dat zo’n bijzonder geval zich hier voordoet.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kwam [eiser] op 26 november 2019 niet het recht toe om de overeenkomst te ontbinden vanwege de in deze procedure aangevoerde gebreken (behalve de schilderwerkzaamheden) en de kosten van herstel op [gedaagde] te verhalen. Of [gedaagde] de brief van 26 november 2019 heeft ontvangen kan daarom in het midden blijven. In die brief werd [gedaagde] namelijk geen laatste termijn gegeven om de werkzaamheden alsnog uit te voeren, maar werd al medegedeeld dat [eiser] de overeenkomst ontbond en vervangende schadevergoeding wilde. Voor zover de vorderingen van [eiser] zijn gebaseerd op herstel van deze gebreken (behalve de schilderwerkzaamheden), zal de kantonrechter deze daarom afwijzen.

De schilderwerkzaamheden

Voor wat betreft de schilderwerkzaamheden heeft [gedaagde] erkend dat er terechte klachten bestonden. Dit schilderwerk was (ondeugdelijk) uitgevoerd door onderaannemer [onderaannemer] , en [onderaannemer] wilde niet overgaan tot herstel. Om die reden heeft [gedaagde] [eiser] zelf verzocht om de ingebrekestelling van 21 mei 2019 te versturen. [eiser] heeft dat niet (expliciet) weersproken. De kantonrechter leidt uit de stellingen van partijen af dat zij het er over eens zijn dat [gedaagde] op het punt van de schilderwerkzaamheden tekort is geschoten. Weliswaar is het een derde ( [onderaannemer] ) die die werkzaamheden ondeugdelijk heeft uitgevoerd, maar in de relatie tussen [eiser] en [gedaagde] is dit aan [gedaagde] toe te rekenen.

Naar tussen partijen niet in geschil is, is er voor het vaststellen van de schade als gevolg van deze tekortkoming een deskundige ingeschakeld: TOP Expertise. TOP Expertise is op 28 oktober 2019 tot de conclusie gekomen dat het schilderwerk op onderdelen niet voldoet. TOP Expertise heeft de kosten voor herstel geraamd op € 1.600,00 exclusief 9% btw. Volgens [eiser] zijn de kosten hoger: hij begroot deze op € 1.866,20 (schilderwerk binnen) + € 266,20 (sauswerk binnen) + € 798,60 (schilderwerk buiten).

[gedaagde] heeft betwist dat er nog gebreken zouden zijn aan het sauswerk binnen. Hij stelt dat hij de klachten over het sauswerk (die ook zijn benoemd in de e-mail van 24 maart 2019) in de periode daarna heeft verholpen en dat deze klachten ook niet terugkomen in het rapport van TOP Expertise. [eiser] heeft zijn stelling dat er gebreken waren aan het sauswerk verder niet onderbouwd. De kantonrechter zal die klachten daarom buiten beschouwing laten.

[eiser] heeft verder onvoldoende onderbouwd waarom de kosten van herstel van de door TOP Expertise vastgestelde gebreken hoger zouden zijn dan het door TOP Expertise genoemde bedrag van € 1.600,00 + 9% btw. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat dit de kosten van herstel zijn. Inclusief 9% btw bedragen deze kosten € 1.744,00.

De vorderingen in reconventie

Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] de laatste overeengekomen termijn nog moet betalen. Deze laatste termijn bedraagt € 5.942,56. De kantonrechter gaat er van uit dat dit bedrag inclusief btw is. [eiser] is namelijk btw verschuldigd over de bedragen die hij aan [gedaagde] betaalt, en [gedaagde] heeft geen aanvullende bedrag gevorderd.

Omdat [eiser] (zoals hiervoor is overwogen) de overeenkomst tussen partijen niet heeft ontbonden, bestaat de verplichting tot betaling van dit bedrag nog steeds. Dit zou anders kunnen zijn als [eiser] een rechtsgeldig beroep op opschorting zou toekomen. [eiser] heeft zich daar echter niet op beroepen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser] juist gesteld dat hij niet langer wil dat [gedaagde] de volgens [eiser] nog altijd aanwezige gebreken komt herstellen. Anders gezegd: [eiser] wil geen nakoming meer door [gedaagde] en verhindert dus zelf dat [gedaagde] alsnog na zou komen (voor zover daar aanleiding voor zou bestaan). Gelet op deze omstandigheden komt [eiser] op grond van artikel 6:54 onder a van het Burgerlijk Wetboek geen beroep op opschorting toe. [eiser] zal het nog openstaande bedrag dus aan [gedaagde] moeten betalen.

Het bedrag van € 5.942,56 moet nog wel worden verrekend met de eerder genoemde schade van € 1.600,00 + 9% btw = € 1.744,00 bedraagt. [eiser] moet daarom per saldo nog € 5.942,56 – € 1.744,00 = € 4.198,56 betalen (inclusief btw).

Wettelijke rente

[gedaagde] vordert wettelijke rente over het door hem gevorderde bedrag vanaf 15 september 2020. [eiser] heeft daar geen verweer tegen gevoerd. De kantonrechter zal die wettelijke rente daarom toewijzen.

Buitengerechtelijke incassokosten

[gedaagde] vordert buitengerechtelijke incassokosten. Volgens de wettelijke regeling kunnen dergelijke kosten alleen gevorderd worden als een partij zijn wederpartij een brief heeft gestuurd waarin deze aan hem een termijn van tenminste 14 dagen heeft gegeven om alsnog (zonder buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd te worden) te betalen. [gedaagde] heeft niet gesteld dat hij zo’n brief gestuurd heeft. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen daarom worden afgewezen.

Proceskosten

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie en in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden in conventie begroot op:

- salaris gemachtigde € 746,00 (2 punten x tarief € 373,00)

Totaal € 746,00

De kosten van [gedaagde] in reconventie worden begroot op

- salaris gemachtigde € 373,00 (2 punten x factor 0,5 x tarief € 373,00)

Totaal € 373,00

De kantonrechter:

in conventie:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 746,00 aan salaris gemachtigde;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie:

veroordeelt [eiser] om aan [gedaagde] tegen bewijs van kwijting te betalen € 4.198,56 (inclusief btw) met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek over dit bedrag vanaf 15 september 2020 tot de voldoening;

veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 373,00 aan salaris gemachtigde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Wagenaar, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 november 2021.

type: JW (1350)

coll: DS (30361)