Rb. Rotterdam, 02-04-2021, nr. 8267018 CV EXPL 20-1754

Het verdere verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:

De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis nader bepaald op heden.

Verwezen wordt naar het tussenvonnis van 25 september 2020. De kantonrechter blijft bij hetgeen hierin is vastgesteld, overwogen en beslist.

In het tussenvonnis is Detailconsult in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat zij [eiser] in de periode tot 23 januari 2019 heeft gevraagd om de uren die hij niet op zondag kon werken, op andere dagen te werken, maar dat hij hiertoe niet bereid of niet beschikbaar was. Detailconsult heeft bij akte van 26 mei 2020 schriftelijk bewijs geleverd in de vorm van een verkorte handleiding van de planningsmodule en heeft daarbij een toelichting gegeven. Bij akte van 13 november 2020 heeft [eiser] gereageerd waarbij hij ook enkele producties heeft overgelegd.

De kantonrechter is van oordeel dat Detailconsult niet is geslaagd in de bewijsopdracht. Daartoe wordt het volgende overwogen.

De kantonrechter acht onvoldoende bewezen dat Detailconsult [eiser] daadwerkelijk heeft gevraagd om de uren die hij niet op zondag kon werken, op andere dagen te werken en dat hij hiertoe niet bereid of beschikbaar was. Detailconsult heeft enkel verwezen naar de bij conclusie van dupliek door haar overgelegde brief van 14 augustus 2019. Daaruit blijkt volgens Detailconsult dat zij met [eiser] heeft gesproken over de mogelijkheden om de niet op zaterdag en zondag ingeplande dagen op andere momenten te werken, maar dat hij niet op andere momenten beschikbaar was. Volgens Detailconsult heeft de gemachtigde van [eiser] in haar schriftelijke reactie van 10 september 2019 de stellingen van Detailconsult niet ontkend en heeft zij erkend dat sprake was van beperkte beschikbaarheid van [eiser] . De kantonrechter volgt Detailconsult niet in dit betoog. In die betreffende brief schrijft de gemachtigde van [eiser] immers dat de beschikbaarheid van [eiser] nooit ter sprake is geweest en dat [eiser] bereid was geweest om zijn tweede baan op te zeggen en dat standpunt heeft [eiser] ook in de procedure steeds ingenomen. Detailconsult heeft geen ander schriftelijk bewijs geleverd en heeft ook niet aangeboden om getuigen te doen horen, zodat het bewijs op dit punt niet geleverd wordt geacht.

De kantonrechter is verder van oordeel dat de door Detailconsult gegeven toelichting op de planningsmodule onvoldoende is om aan te nemen dat [eiser] niet beschikbaar is geweest om de uren die hij niet op zondag kon worden ingezet, op andere momenten te werken. Vaststaat dat [eiser] in de planningsmodule tijdvakken heeft aangegeven waarop hij beschikbaar was en waarop hij niet beschikbaar was. Anders dan Detailconsult stelt kan uit die module evenwel niet worden afgeleid dat [eiser] op de tijdvakken waarop hij niets heeft ingevuld, niet beschikbaar was. Gelet op wat [eiser] hierover heeft aangevoerd en met stukken onderbouwd, is voldoende aannemelijk dat in de planningsmodule vooral werd gewerkt met een voorkeursbeschikbaarheid, maar dat in de praktijk ook werd afgeweken van de opgegeven beschikbaarheid. Uit de door [eiser] overgelegde roosters blijkt namelijk dat hij ook op momenten buiten de opgegeven beschikbaarheid - in de wit gekleurde tijdvakken - is ingeroosterd. Verder blijkt uit de zowel door [eiser] en Detailconsult overgelegde overzichten uit de planningsmodule dat een door [eiser] opgegeven wijziging in beschikbaarheid pas veel later, na een half jaar tot een jaar werd goedgekeurd. Zo is de op 31 augustus 2018 door [eiser] doorgegeven wijziging pas goedgekeurd op 1 oktober 2018 en de op 1 april 2016 doorgegeven wijziging pas op 10 februari 2017. Daaruit kan worden afgeleid dat de planningsmodule niet heel strikt werd gehanteerd. De door Detailconsult overgelegde gegevens uit de planningsmodule en de toelichting daarop bieden daarom onvoldoende steun voor de stelling dat [eiser] op andere momenten dan de groen gekleurde vakken niet beschikbaar was.

De conclusie is dat Detailconsult niet is geslaagd in het te leveren bewijs, zodat niet vast is komen te staan dat [eiser] in de periode tot 23 januari 2019 is gevraagd de uren die hij niet op zondag kon werken, op andere dagen te werken, maar dat hij hiertoe niet bereid of niet beschikbaar was. Dit betekent, zoals in het tussenvonnis (onder 4.9 tot en met 4.11 en 4.13 tot en met 4.15) is overwogen, dat [eiser] in de periode tot 23 januari 2019 recht heeft op loon over 24,2 uur per week.

Hoewel dit buiten de bewijsopdracht valt is Detailconsult in haar akte ook nog ingegaan op de periode vanaf 23 januari 2019. In het tussenvonnis van 25 september 2020 (onder rechtsoverweging 4.11 en 4.12) is al geoordeeld dat [eiser] vanaf 23 januari 2019 recht heeft op loon over 24,2 uur per week. Er is voor de kantonrechter geen aanleiding om van dit oordeel terug te komen.

Loon en vakantietoeslag

De gevorderde bedragen aan loon, waarvan de hoogte door Detailconsult niet is betwist, worden gelet op het voorgaande toegewezen. De gevorderde vakantietoeslag, waartegen Detailconsult geen specifiek verweer heeft gevoerd, wordt eveneens toegewezen. De vordering tot het verstrekken van een specificatie over het achterstallig loon en de vakantietoeslag wordt eveneens toegewezen. Dat geldt ook voor de gevorderde dwangsommen, met dien verstande dat hieraan een maximum wordt verbonden van

€ 2.500,00.

Wettelijke verhoging

De gevorderde wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW over het achterstallig loon en de vakantietoeslag zal, als niet weersproken en op de wet gegrond toegewezen, aangezien de te late betaling aan Detailconsult is toe te rekenen. De kantonrechter ziet in de gegeven omstandigheden aanleiding tot matiging van de verhoging tot 20%.

Vergoeding eigen risico zorgverzekering

Zoals in het tussenvonnis onder 4.18 tot en met 4.23 is overwogen wordt het door [eiser] gevorderde bedrag van € 352,20 terzake het eigen risico voor de zorgverzekering toegewezen.

Verklaring voor recht

De gevorderde verklaring voor recht dat de arbeidsomvang minimaal 24,4 uur per week bedraagt, zal gelet op hetgeen in het tussenvonnis is overwogen, worden toegewezen.

Buitengerechtelijke incassokosten

De kantonrechter stelt vast dat [eiser] voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en zal worden toegewezen. De wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten is niet toewijsbaar omdat [eiser] niet uitdrukkelijk heeft gesteld dat de kosten voor dagvaarding dan wel voor de ingebrekestelling zijn betaald aan zijn gemachtigde.

Wettelijke rente

De gevorderde wettelijke rente is, als niet weersproken en op de wet gegrond, toewijsbaar over de gevorderde bedragen met uitzondering van de buitengerechtelijke kosten en de toekomstige loonbedragen. De wettelijke rente over het achterstallig salaris en de vakantietoeslag zal worden toegewezen vanaf de verschillende data van opeisbaarheid tot aan de dag van volledige voldoening. De wettelijke rente over de schadevergoeding zal worden toegewezen vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige voldoening.

Proceskosten

Detailconsult zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. Omdat [eiser] procedeert op basis van een toevoeging blijven de verschotten beperkt tot het verschuldigde griffierecht. De gevorderde nakosten worden toegewezen als hierna vermeld.

De kantonrechter:

veroordeelt Detailconsult om aan [eiser] te betalen het loon van € 590,48 bruto per vier weken, te vermeerderen met de vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf de datum van dit vonnis tot het moment waarop de loondoorbetalingsverplichting van Detailconsult is geëindigd;

verklaart voor recht dat de arbeidsomvang van [eiser] gesteld dient te worden op minimaal 24,2 uur per week;

veroordeelt Detailconsult om aan [eiser] te betalen € 2.171,51 bruto aan achterstallig loon

en € 69,30 bruto aan vakantiebijslag, beide bedragen te vermeerderen met 20 procent wettelijke verhoging en te vermeerderen met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW, gerekend vanaf de verschillende data van opeisbaarheid tot aan de dag van volledige betaling;

veroordeelt Detailconsult om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis aan [eiser] te verstrekken een salarisspecificatie van de hiervoor vermelde bedragen aan achterstallig loon en vakantietoeslag, onder oplegging van een dwangsom van € 100,00 per dag of gedeelte daarvan dat Detailconsult hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 2.500,00;

veroordeelt Detailconsult aan [eiser] te betalen € 352,20 aan schadevergoeding terzake het eigen risico van de zorgverzekering, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Detailconsult om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 645,09 inclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeelt Detailconsult in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 83,- aan griffierecht en € 545,- (2,5 punten maal € 218,- per punt) aan salaris voor de gemachtigde van [eiser] , van welke bedragen het totaal rechtstreeks aan die gemachtigde dient te worden voldaan, en indien Detailconsult niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan dit vonnis heeft voldaan € 109,- aan nasalaris. Indien daarna betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, dient het bedrag aan nasalaris nog te worden verhoogd met de kosten van betekening. Ook is Detailconsult de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over al deze bedragen verschuldigd vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. van Boven en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

34650

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:

De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis nader bepaald op heden.

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast.

[eiser] is vanaf 18 februari 2016 bij Detailconsult in dienst als vulploegmedewerker, eerst op basis van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en per 10 december 2017 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De overeengekomen arbeidsduur bedraagt minimaal 2 en maximaal 12 uur per week.

Bij brief van 5 mei 2018 heeft [eiser] aan Detailconsult verzocht om aanpassing van zijn arbeidsduur. De brief bevat de volgende passage:

“(…) Sinds 18-02-2016 ben ik bij u in dienst als AGF-medewerker. In mijn arbeidscontract staat dat ik werk op basis van variabele uren. In de praktijk werk ik de laatste drie maanden gemiddeld 21 uur per week bij u. Dat betekent volgens de wet dat bij de inroostering van het aantal arbeidsuren voortaan uitgegaan mag en ook moet worden van 21 uren per week.

Onlangs heb ik met u overleg gehad over mijn arbeidscontract. Ik heb toen begrepen dat het

arbeidscontract aangepast zou worden aan mijn gebruikelijke arbeidsurenpatroon. (…)

Daarom verzoek ik u opnieuw om mijn arbeidscontract aan te passen.

Ik vertrouw erop dat u mij een aangepast arbeidscontract zult toesturen (…)

Op 2 juli 2018 heeft de gemachtigde van [eiser] namens hem nogmaals een verzoek gedaan tot aanpassing van de arbeidsomvang. De gemachtigde schrijft - voor zover hier van belang-:

(…)

Wettelijke rechtsvermoeden arbeidsomvang

Tijdens het gesprek van 10 december 2017 heeft cliënt verzocht om de arbeidsovereenkomst zodanig te wijzigen dat deze overeenkomt met zijn gemiddelde arbeidsomvang van 21 uur per week. Ook kort na het gesprek heeft cliënt u meerdere malen verzocht om hem een contract met zijn gemiddelde arbeidsomvang te verstrekken. Voorts heeft hij op 5 mei 2018 dit normaals schriftelijk verzocht (bijlage 3). Ondanks zijn inspanningen, heeft hij tot op heden geen reactie gekregen op zijn verzoek. Na zijn schriftelijke verzoek heeft u cliënt zelfs minder ingeroosterd, hetgeen naar mening van cliënt in strijd is met het goed werkgeverschap.

Doordat de arbeidsomvang niet bij overeenkomst is bepaald, wordt de arbeidsomvang per maand overeenkomstig artikel 7:610b BW vermoed gelijk te zijn aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie (3) voorafgaande maanden. In casu is dat geen representatieve referteperiode, aangezien u hem na zijn schriftelijke verzoek minder heeft ingeroosterd. Cliënt is daarom van mening dat een referteperiode van 48 weken representatief is voor het bepalen van zijn gemiddelde arbeidsomvang. Derhalve kan de arbeidsomvang van cliënt vanaf mei 2017 vastgesteld worden op 24,20 uur per week (bijlage 4).

Voorts dient u op grond van artikel 2 van de Wet flexibel werken jo. artikel 7:610b BW het verzoek om aanpassing van de arbeidsduur, behoudens onvoorziene omstandigheden, in te willigen. Nu in casu geen sprake is van onvoorziene omstandigheden, verzoek ik u vriendelijk om binnen veertien (14) dagen ingaande de dag na ontvangst van dit schrijven de arbeidsovereenkomst van cliënt zodanig wordt gewijzigd dat deze overeenkomt met zijn gemiddelde arbeidsomvang van 24,20 uur per week.

Bovendien wil ik u erop attenderen dat u cliënt in het vervolg voor 24,20 uur per week dient te blijven in te roosteren, dan wel hem loon gelijk aan deze arbeidsomvang dient te voldoen.(…)”

Detailconsult heeft hierop per brief van 20 juli 2018 - voor zover hier van belang - als volgt gereageerd.

“(..,) Wettelijke rechtsvermoeden omvang

U geeft aan dat uw cliënt vanaf december 2017 al geruime tijd verzoekt om zijn gemiddelde arbeidsomvang aan te passen en dit nogmaals d.d. 5 mei jl. schriftelijk heeft verzocht. Uit onze administratie is inderdaad gebleken dat uw cliënt al geruime tijd boven zijn overeengekomen contracturen werkt. De arbeidsovereenkomst van uw cliënt zal dan ook per periode 9 (12 augustus a.s.) worden aangepast naar een 13-31 contract, daarnaast worden de gemiddelde werkafspraken vastgesteld op 24,2 uur per week. (…)

Hierbij dienen wij op te merken dat wij de werktijden altijd in overleg vaststellen en hierbij zoveel mogelijk rekening houden met de wensen van de medewerker. Mochten er in de toekomst wijzigingen optreden in de situatie van uw cliënt, dan wel binnen onze organisatie waardoor er noodzaak ontstaat om werkafspraken te wijzigen, dan zal werkgever opnieuw met uw cliënt in overleg treden.

Bovenstaande zal overigens separaat aan uw cliënt schriftelijk worden bevestigd.(…)”

Sinds medio september 2018 heeft Detailconsult [eiser] wekelijks minder uren ingezet dan in de voorafgaande periode.

Per e-mail van 15 april 2019 heeft [eiser] Detailconsult - voor zover hier van belang - als volgt geschreven:

“Beste [naam] ,

Al enige tijd zijn er dingen die niet goed gaan. Alles verloopt moeilijk, en er wordt totaal niet

rekening gehouden met mijn belangen. Telkens gaf ik aan dat ik recht had op bepaalde dingen,

en elke keer werd ik voor de gek gehouden. Ik heb telkens met respect gewacht op jullie maar

telkens werd ik weer voor de gek gehouden. Dat ik bijvoorbeeld maar voor 16 uur

uitbetaald/ingepland krijg, i.p.v. 24,2 uur per week. Vervolgens wou ik ook mijn zondag wat mijn

recht is en wat jullie hebben afgepakt, omdat ik zogenaamd geen 18 jaar was. Maar achteraf

laten jullie wel andere medewerkers die jonger zijn dan 18 jaar op zaterdag en zondag werken.

Ik heb meerdere malen met respect op antwoord gewacht, maar telkens ben ik voor het lintje

gehouden.(…)”

Bij brief van 25 juli 2019 heeft de gemachtigde van [eiser] jegens Detailnet aanspraak gemaakt op betaling van loon op basis van een arbeidsomvang van 24,2 uur per week. De brief vermeldt onder meer - voor zover hier van belang- het volgende:

“(…) Loonvordering

In uw schrijven d.d. 20 juli 2018 heeft u aangegeven dat de arbeidsomvang van de arbeidsovereenkomst van cliënt per periode 9 (12 augustus 2018) gewijzigd zal worden (bijlage 1). Hierna is cliënt, ondanks dat cliënt meerdere malen zowel mondeling als schriftelijk heeft aangekaart, niet meer voor 24,20 uur per week, te weten; 96,80 uur per vier (4)

weken, ingeroosterd (bijlage 2). Helaas blijkt dit ook uit de verschillende loonstroken. Het niet inroosteren van cliënt, terwijl cliënt een arbeidsomvang 24,20 uur per week heeft, dient voor uw rekening en risico te komen. (…)”

Op 14 mei 2019 is [eiser] een bedrijfsongeval overkomen als gevolg waarvan hij arbeidsongeschikt is geraakt.

[eiser] heeft - na vermeerdering van eis - gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Detailnet te veroordelen om aan [eiser] :

€ 10.000,00 dan wel een door de Kantonrechter te bepalen dwangsom en een maximum, voor elke dag dat Detailconsult niet voldoet aan het vonnis ingaande zeven (7) dagen na betekening daarvan;

te betalen € 645,09 netto aan buitengerechtelijke kosten inclusief BTW krachtens artikel 6:96 BW en de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten en het bijbehorende koninklijk besluit (BIK), dan wel een door de kantonrechter te bepalen bedrag;

te betalen de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van voornoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;

te betalen de kosten van dit geding, een bedrag aan salaris van de gemachtigde daaronder begrepen, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente over de (na)kosten;

en,

voor recht te verklaren dat de arbeidsomvang van [eiser] gesteld dient te worden op minimaal 24,2 uur per week.

Aan zijn vordering heeft [eiser] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - nakoming van de betalingsverplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd. Op grond van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW bedraagt de arbeidsomvang 24,2 uur per week. [eiser] heeft recht op tewerkstelling en loon over deze uren. Omdat Detailnet het loon niet tijdig heeft voldaan, heeft [eiser] recht op de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW en de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW. Aan de gevorderde vergoeding van het eigen risico van de zorgverzekering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat hij op grond van artikel 7:658 BW recht heeft op vergoeding van de door hem als gevolg van een arbeidsongeval geleden schade.

Detailconsult heeft de vordering betwist en geconcludeerd tot afwijzing daarvan en heeft daartoe - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende aangevoerd.

Het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW is niet van toepassing. Bij een min-/maxcontract, zoals in dit geval, bestaat geen onduidelijkheid over de te werken uren. Goed werkgeverschap in samenhang met het rechtsvermoeden van de arbeidsomvang kan echter met zich meebrengen dat de omvang van het overeengekomen minimum opgehoogd moet worden. Er bestaat echter geen aanleiding om het minimum aantal uren te verhogen tot het gemiddeld aantal gewerkte uren. In lijn hiermee heeft Detailconsult het medio 2018 door [eiser] gedane verzoek tot aanpassing van de arbeidsduur gehonoreerd en de uren verhoogd naar minimaal 13 en maximaal 31 uur per week. [eiser] is hiermee akkoord gegaan. Als [eiser] al recht heeft om 24,2 uur per week te worden ingezet, geldt dat hij vanwege de Arbeidstijdenwet niet meer op de door hem gewenste tijden kon worden ingezet en [eiser] niet beschikbaar is geweest om op andere tijden te werken. Het niet werken komt in redelijkheid voor rekening van [eiser] , zodat hij op grond van artikel 7:628 BW geen recht heeft op loon. Met betrekking tot de gevorderde vergoeding van het eigen risico voor de zorgverzekering geldt dat Detailconsult geen zorgplicht heeft geschonden en dus niet voor schade aansprakelijk is.

Op de standpunten van partijen wordt - voor zover voor de beoordeling van belang - hieronder nader ingegaan.

Partijen zijn het erover eens dat [eiser] in periode voorafgaand aan het medio 2018 gedane verzoek tot aanpassing van zijn arbeidsduur gemiddeld 24,2 uur per week heeft gewerkt. Partijen twisten over de vraag of [eiser] met een beroep op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW vanaf medio 2018 recht heeft op een contract met een arbeidsomvang van 24,2 uur per week. De kantonrechter beantwoordt deze vraag bevestigend, vanwege het volgende.

Toepasselijkheid van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW

Artikel 7:610b BW bepaalt dat indien een arbeidsovereenkomst tenminste drie maanden heeft geduurd, de bedongen arbeid in enige maand vermoed wordt een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de voorafgaande drie maanden. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het rechtsvermoeden beoogt houvast te bieden in situaties (1) waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is overeengekomen maar ook (2) in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. (Kamerstukken II 1996/1997, 25 263 nr. 3, MvT, p. 22-23; Parl. Gesch. Flexwet, p. 308).

Detailconsult heeft voor het eerst bij dupliek betoogd dat het rechtsvermoeden alleen van toepassing is als de bandbreedte structureel wordt overschreden, terwijl daarvan geen sprake is. Detailconsult betwist dat [eiser] structureel 24,2 uur per week heeft gewerkt. Er zijn ook weken waarin [eiser] minder uren heeft gewerkt, aldus Detailconsult. Volgens Detailconsult is het rechtsvermoeden niet van toepassing bij een min-/maxcontract waar binnen de overeengekomen range arbeid wordt verricht en er geen onduidelijkheid bestaat over de overeengekomen arbeidsomvang.

Het betoog van Detailconsult wordt verworpen. [eiser] heeft bij dagvaarding gesteld en met stukken onderbouwd dat hij over een periode van 48 weken gemiddeld 24,2 uur per week heeft gewerkt. Uit de bij dagvaarding overgelegde stukken blijkt dat [eiser] bij zijn verzoek van 2 juli 2018 heeft aangegeven dat hij uitgaande van een referteperiode van 48 weken, gemiddeld 24,2 uur per week werkte. [eiser] heeft Detailconsult verzocht de arbeidsomvang vast te stellen op gemiddeld 24,2 uur per week. Naar aanleiding van het verzoek van [eiser] heeft Detailconsult bij brief van 20 juli 2018 erkend dat [eiser] al geruime tijd meer dan de overeengekomen uren werkte. Uit de brief blijkt niet dat Detailconsult het niet eens was met de door [eiser] gekozen referteperiode. Detailconsult heeft juist bevestigd dat de gemiddelde werkafspraak zou worden vastgesteld op 24,2 uur per week. Hieruit kan worden afgeleid dat partijen het er toen kennelijk over eens waren dat [eiser] al geruime tijd (gedurende 48 weken) gemiddeld 24,2 per week werkte. Detailconsult heeft bij dupliek naar voren gebracht dat van een structurele inzet van 24,2 uur per week geen sprake is geweest omdat er ook weken waren waarin [eiser] minder heeft gewerkt. Dit betoog wordt verworpen. Een gemiddelde impliceert dat er ook weken zijn waarin minder wordt gewerkt. Daartegenover staat dat er ook weken zijn waarin (veel) meer is gewerkt. Detailconsult heeft de juistheid van de door [eiser] gestelde gemiddeld gewerkte uren per week niet betwist en heeft zich evenmin op het standpunt gesteld dat de gehanteerde referteperiode niet representatief is. Er zal dus uitgegaan worden van een referteperiode van 48 weken en een gemiddelde arbeidsomvang van 24,2 uur per week gemeten over die periode. Dit betekent dat de feitelijk gewerkte uren structureel het overeengekomen (maximale) aantal uren per week hebben overschreden, zodat aan het tweede criterium (zie r.o. 4.2) is voldaan en het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW toepassing vindt.

Nu Detailconsult zoals ook hiervoor is overwogen, geen, althans onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld om het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW te weerleggen, zal de arbeidsomvang van [eiser] per juli 2018 worden vastgesteld op gemiddeld 24,2 uur per week.

Overeengekomen arbeidsomvang

Detailconsult voert als verweer dat partijen naar aanleiding van het verzoek van [eiser] in juli 2018 een gewijzigde arbeidsomvang zijn overeengekomen van minimaal 13 en maximaal 31 uur per week. [eiser] bestrijdt dit. [eiser] stelt zich op het standpunt dat hij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat partijen zijn overeengekomen dat hij ingezet en uitbetaald zou worden op basis van een arbeidsomvang van minimaal 24,2 uur per week.

Beoordeeld moet worden wat partijen zijn overeengekomen. Dit vraagt om uitleg van de in juli 2018 tussen partijen gemaakte afspraken. Voor de beoordeling van de vraag wat partijen zijn overeengekomen komt het aan op de uitleg van de schriftelijke afspraken en op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de die afspraken mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

[eiser] heeft bij brief van de gemachtigde van 2 juli 2018 uitdrukkelijk een beroep gedaan op artikel 7:610b BW en gesteld dat de gemiddelde arbeidsomvang 24,2 uur per week bedraagt en heeft verzocht de overeengekomen arbeidsomvang dienovereenkomst te wijzigen. [eiser] heeft in diezelfde brief ook uitdrukkelijk te kennen gegeven dat hij voortaan 24,2 uur per week ingezet diende te blijven, dan wel betaald diende te worden. In reactie hierop heeft Detailconsult bevestigd dat de arbeidsovereenkomst per 12 augustus 2018 zou worden aangepast naar een ‘13-31 contract’ en dat de gemiddelde werkafspraken worden vastgesteld op 24,2 uur per week. Detailconsult is niet ingegaan op de opmerking van de gemachtigde van [eiser] dat hij voortaan 24,2 uur per week dient te worden ingeroosterd en betaald. Detailconsult heeft enkel aangegeven dat als er in de toekomst wijzigen optreden in de situatie van [eiser] of binnen de organisatie waardoor er een noodzaak ontstaat om werkafspraken te wijzigen, hierover in overleg wordt gegaan.

Gelet op deze feiten en omstandigheden mocht [eiser] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat per 12 augustus 2018 een arbeidsomvang van gemiddeld 24,2 uur per week was overeengekomen. Uit niets blijkt dat [eiser] de bedoeling heeft gehad een arbeidsomvang van minder dan 24,2 uur per week overeen te komen. Hij heeft uitdrukkelijk verzocht de arbeidsomvang vast te stellen op gemiddeld 24,2 uur per week waarop Detailconsult heeft bevestigd dat dit de gemiddelde werkafspraak zou zijn per week. Hij mocht er dus gerechtvaardigd op vertrouwen dat hij dit aantal uren zou worden ingezet en betaald. Een en ander betekent dat uitgegaan dient te worden van een overeengekomen arbeidsomvang van gemiddeld 24,2 uur per week en dat [eiser] recht heeft op loon op basis van deze arbeidsomvang.

Recht op loon?

Vervolgens moet beoordeeld worden of [eiser] , hoewel hij sinds 12 augustus 2018 minder dan 24,2 uur per week heeft gewerkt toch recht heeft op loon over 24,2 uur per week.

Op grond van het sinds 1 januari 2020 (met onmiddellijke werking) geldende artikel 7:628 BW is de werkgever verplicht het loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen. Als de werknemer door toedoen van de werkgever de bedongen arbeid niet verricht, heeft hij recht op doorbetaling van het loon. Indien geen van beide partijen schuld hebben aan het feit dat de werknemer de bedongen arbeid niet verricht, gaat het erom of de werknemer niet kan werken door een omstandigheid die in de verhouding tussen partijen meer in de risicosfeer van de werkgever ligt dan in die van de werknemer. Het is aan de werkgever om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de werknemer niet bereid was de arbeid te verrichten of dat het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer moet komen.

Detailconsult voert als verweer dat [eiser] geen recht heeft op loon over 24,2 uur omdat hij niet alle uren heeft gewerkt door een oorzaak die in redelijkheid voor zijn rekening komt. Medio september 2018 werd duidelijk dat [eiser] vanwege zijn jeugdige leeftijd op grond van de Arbeidstijdenwet niet zowel op zaterdag als op zondag mocht werken. Detailconsult heeft hem daarom niet meer op zondag kunnen inzetten. Detailconsult heeft met [eiser] gesproken over de mogelijkheid om deze uren op andere momenten te werken, maar [eiser] was niet bereid of beschikbaar om op andere momenten te werken. [eiser] stelt zich op het standpunt dat de omstandigheid dat hij vanwege zijn jeugdige leeftijd niet op zaterdag en zondag mocht werken, in de risicosfeer van Detailconsult ligt. [eiser] betwist voorts dat hij niet beschikbaar was om de uren op andere dagen te werken. Hij was bereid op andere doordeweekse dagen te werken, maar Detailconsult heeft daar geen gebruik van gemaakt. Om de inkomensteruggang op te vangen heeft [eiser] een tweede bijbaan genomen. Hij was bereid die op te zeggen. Bovendien heeft [eiser] in januari 2019 de leeftijd van 18 jaar bereikt waardoor hij vanaf dat moment op beide weekenddagen mocht werken. Detailconsult heeft hem desondanks niet op zondag ingezet.

Vaststaat dat [eiser] op [datum] 2019 de 18-jarige leeftijd heeft bereikt en dat de Arbeidstijdenwet daardoor geen beletsel meer vormde om hem zowel op zaterdag als op zondag in te zetten, met dien verstande dat [eiser] 13 zondagen per jaar vrij diende te zijn. Dat Detailconsult [eiser] vanaf dat moment toch niet op zondagen heeft ingezet, is een omstandigheid die voor haar rekening dient te blijven. Het betoog van Detailconsult dat [eiser] dit niet zelf heeft aangekaart wordt verworpen. Uit de feiten en omstandigheden blijkt dat het vanaf het moment dat de gesprekken hierover zijn gevoerd duidelijk was dat [eiser] graag op zondag wilde werken. Van Detailconsult had dan ook verwacht mogen worden dat zij, zodra [eiser] 18 jaar had bereikt - wat uit haar personeelsadministratie zou moeten blijken - zelf het initiatief zou hebben genomen om hem vanaf dat moment weer op zondag in te zetten. Bovendien heeft [eiser] in zijn e-mail van 5 april 2019 ook nog eens geprotesteerd tegen het feit dat hij niet op zondag mocht werken. Niet gesteld of gebleken is dat Detailconsult hem vanaf dat moment wel weer op zondagen heeft laten werken dan wel dat [eiser] in de periode na het bereiken van de 18-jarige leeftijd niet bereid of beschikbaar was deze uren op andere dagen te werken.

Dit betekent dat [eiser] vanaf het bereiken van zijn 18-jarige leeftijd ( [datum] 2019) recht heeft op loon over 24,2 uur per week. Dat geldt ook voor zijn loonaanspraak tijdens de periode waarin hij door ziekte niet in staat was om te werken.

Ten aanzien van de periode dat [eiser] nog geen 18 jaar was (dus tot [datum] 2019) wordt het volgende overwogen. Dat Detailconsult [eiser] gezien zijn 17-jarige leeftijd niet meer op (alle) zondagen kon worden ingezet, is een omstandigheid die geen van partijen valt te verwijten. Detailconsult is gehouden de Arbeidstijdenwetgeving na te leven en de inzet van [eiser] hiermee in overeenstemming te brengen. Detailconsult stelt dat [eiser] niet bereid of beschikbaar was om de uren die hij niet op zondag kon werken op andere dagen te werken en daarom geen recht heeft op loon over 24,2 uur per week. [eiser] heeft dit gemotiveerd betwist en heeft aangevoerd dat hij bereid was op alle andere doordeweekse avonden te werken.

Gelet op deze gemotiveerde betwisting is het aan Detailconsult om te bewijzen dat zij [eiser] heeft gevraagd de uren die hij niet op zondag kon werken, op andere dagen te werken maar dat hij hiertoe niet bereid of niet beschikbaar was. De door Detailconsult overgelegde stukken, het beschikbaarheidsoverzicht en de verklaring van de leidinggevende van [eiser] zijn, mede gelet op wat [eiser] hiertegen heeft ingebracht, onvoldoende om dat bewijs voorshands geleverd te achten.

Indien Detailconsult slaagt in het te leveren bewijs, komt de oorzaak van het niet werken van deze uren in redelijkheid voor rekening van [eiser] en heeft hij geen recht op loon over 24,2 uur over de periode vóór [datum] 2019. Slaagt Detailconsult hier niet in, dan heeft [eiser] recht op loon over 24,2 uur per week ook over die periode.

Vergoeding eigen risico zorgverzekering

[eiser] vordert vergoeding van het eigen risico in het kader van zijn zorgverzekering omdat, zo stelt hij, Detailconsult aansprakelijk is voor de schade die hij heeft geleden als gevolg van een door hem op 16 mei 2019 overkomen arbeidsongeval. Detailconsult betwist niet dat [eiser] op 16 mei 2019 een arbeidsongeval is overkomen, maar betwist wel dat zij voor de gevolgen van dit ongeval aansprakelijk is. Voorts stelt Detailconsult zich op het standpunt dat de letselschadezaak uit handen is gegeven aan de verzekeraar van Detailconsult en dat een eventuele vordering van [eiser] zal worden meegenomen in de afhandeling van de letselschade kwestie.

Op grond van artikel 7:658 lid 2 BW is de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk voor schade die de werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in artikel 7:658 lid 1 BW genoemde zorgplicht is nagekomen of dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Het is aan de werknemer om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van de werkzaamheden. Voor aansprakelijkheid is niet alleen vereist dat de werkgever de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden, maar ook dat sprake is van een causaal verband tussen die normschending en de gezondheidsschade.

Als onweersproken staat vast dat [eiser] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden een ongeval is overkomen. Detailconsult heeft ook niet betwist dat [eiser] door dit ongeval de door hem gestelde schade, de kosten van het eigen risico van de zorgverzekering, heeft geleden. Op grond van artikel 7:658 lid 2 BW is Detailconsult voor deze schade dus aansprakelijk, tenzij Detailconsult aantoont dat zij de in artikel 7:658 lid 1 BW genoemde zorgplicht is nagekomen of dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [eiser] .

Onjuist is de opvatting van Detailconsult dat [eiser] concreet had moeten aangeven welke zorgplicht Detailconsult heeft geschonden. Dat volgt ook niet uit het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 2005 waarnaar Detailconsult verwijst. Daarin is overwogen dat de werknemer feiten en omstandigheden met betrekking tot zijn werksituatie zal moeten stellen op grond waarvan kan worden aangenomen dat, c.q. in hoeverre, zijn klachten door zijn werk en niet door iets anders zijn ontstaan. Aan dit vereiste heeft [eiser] voldaan. [eiser] heeft gesteld dat hem een ongeval is overkomen doordat de ‘dolly’, waarmee hij reed, bleef haken achter een plastieken gordijn, waardoor de dolly is omgevallen en [eiser] op zijn rug is gevallen. Detailconsult heeft deze door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden niet weersproken, zodat deze vaststaan.

Het is vervolgens aan Detailconsult om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij heeft voldaan aan alle verplichtingen die op grond van artikel 7:658 lid 1 BW op haar rustten om een ongeval zoals aan [eiser] is overkomen, te voorkomen, dan wel dat nakoming van die verplichtingen het ongeval niet zou hebben voorkomen. Detailconsult heeft slechts in algemene zin gesteld dat zij heeft voldaan aan de zorgplicht om gezondheidsklachten van haar werknemers te voorkomen en dat is voldaan aan de geschreven en ongeschreven normen die volgen uit de Arbeidsomstandighedenwet. Detailconsult heeft geen concrete feiten en omstandigheden naar voren gebracht die deze stelling onderbouwen. Ook is zij niet ingegaan op het standpunt van [eiser] dat het gordijn dusdanig had moeten zijn ingericht, dat een dolly hier onderdoor kan rijden en dat dit kennelijk niet het geval is geweest. Dit had wel op haar weg gelegen. Detailconsult heeft haar verweer dus onvoldoende onderbouwd, zodat hieraan voorbij wordt gegaan. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

Dat, zoals Detailconsult heeft betoogd, de kwestie van het arbeidsongeval al in behandeling is bij haar aansprakelijkheidsverzekeraar en de gevorderde vergoeding voor het eigen risico daarin zal worden meegenomen, staat niet aan toewijzing van de vordering in de weg. Het door [eiser] gevorderde bedrag aan eigen risico voor de zorgverzekering, dat als zodanig niet is betwist, zal worden toegewezen.

De kantonrechter zal Detailconsult in de gelegenheid stellen tot de onder 4.16 bedoelde bewijslevering. De zaak wordt daarvoor verwezen naar de rolzitting van dinsdag 13 oktober 2020 voor uitlating bewijslevering door Detailconsult.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Mochten partijen naar aanleiding van hetgeen hiervoor is overwogen alsnog in overleg treden over een minnelijke regeling en hierover overeenstemming bereiken, dan worden partijen verzocht zich hierover op de genoemde rolzitting uit te laten.

De kantonrechter:

laat Detailconsult toe tot het leveren van bewijs dat zij [eiser] in de periode voor [datum] 2019 heeft gevraagd de uren die hij niet op zondag kon worden ingezet op andere dagen te werken, maar dat hij hiertoe niet bereid of niet beschikbaar was;

verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 13 oktober 2020 om Detailconsult in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten of zij dit bewijs wenst te leveren, en,

wijst Detailconsult erop dat de akte in tweevoud ingestuurd moet worden en uiterlijk de dag vóór de rolzitting om 12.00 uur door de rechtbank ontvangen moet zijn;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R. Kruisdijk en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

34650