HR, 07-10-2008, nr. 07/10836

Nr. 07/10836

Mr. Vellinga

Zitting: 24 juni 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft bevestigd het vonnis van de Rechtbank te Roermond waarbij verdachte wegens "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 aanhef en onder C van de Opiumwet gegeven verbod" is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden waarvan zes voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken 07/10834 en 07/10836. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens de verdachte hebben de mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, omdat het Hof zich in een nadere bewijsoverweging heeft beroepen op redengevende feiten en omstandigheden die niet uit de gebezigde bewijsmiddelen volgen en het Hof evenmin met voldoende mate van nauwkeurigheid heeft aangegeven aan welke wettige bewijsmiddelen het die feiten en omstandigheden heeft ontleend. Gelet op de toelichting hebben de stellers van het middel het oog op de overweging dat is komen vast te staan dat ook twee andere door verdachtes leverancier [medeverdachte 1] geleverde partijen drugs bij onderzoek amfetamine bleken te bevatten.

5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 03 september 2005, in de gemeente Den Helder opzettelijk aanwezig heeft gehad, 1 kilogram van een materiaal bevattende amfetamine, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I".

6. Het bevestigde vonnis houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"7. Bewezenverklaring

(...)

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting aangevoerd dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem ten laste gelegde nu [in] het dossier enig bewijs ontbreekt dat sprake was van amfetamine.

(...)

De rechtbank overweegt daaromtrent als volgt. Blijkens de verklaring van [medeverdachte 1] (klapper E pagina 3553) en verdachte (klapper E pagina 3560) in samenhang met de getapte telefoongesprekken op 3 september 2005 heeft verdachte op 3 september 2005 een partij drugs ontvangen van [medeverdachte 1]. [Medeverdachte 1] heeft met betrekking tot de herkomst van de aan verdachte geleverde drugs verklaard dat hij deze heeft ontvangen van zijn leverancier (klapper E pagina 3554). Voorts heeft [medeverdachte 1] verklaard dat hij de drugs altijd heeft afgenomen van dezelfde leverancier (klapper E pagina 3312).

Op 22 december 2005 is [medeverdachte 1] aangehouden met ongeveer 3 kilo aan drugs. Deze partij drugs was, volgens de verklaring van [medeverdachte 1], wederom geleverd door zijn leverancier (klapper E pagina 3440).

Het rapport van het NFI die de in beslag genomen partij drugs heeft onderzocht, heeft uitgewezen dat sprake was van amfetamine (klapper E pagina 3424).

Ook ten aanzien van twee andere door [medeverdachte 1] op bestelling geleverde en door de politie afgevangen partijen amfetamine is bij onderzoek komen vast te staan dat de door [medeverdachte 1] op bestelling geleverde amfetamine inderdaad amfetamine was.

Gelet op deze feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat wettig en overtuigend is bewezen dat verdachte op 3 september 2005 amfetamine aanwezig heeft gehad."

7. Ten aanzien van genoemde twee andere door [medeverdachte 1] op bestelling geleverde en door de politie afgevangen partijen amfetamine kan uit de bewijsmiddelen niet worden afgeleid dat bij onderzoek is komen vast te staan dat deze inderdaad amfetamine bevatten. Evenmin is duidelijk aan welk (niet in de aanvulling opgenomen) wettig bewijsmiddel het Hof dit gegeven heeft ontleend.(1) Daarmee voldoet de bewijsoverweging niet aan de in HR 23 oktober 2007, NJ 2008, 69 en 70, m.nt. Borgers nog eens geformuleerde eisen.

8. Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden. De bewijsmiddelen houden in verklaringen van [medeverdachte 1] (bewijsm. 1 en 2) inhoudende dat hij op verzoek van de verdachte amfetamine voor hem heeft besteld bij zijn vaste leverancier van amfetamine en de bestelde amfetamine aan de verdachte heeft geleverd, alsmede bewijsmiddelen inhoudende dat onder [medeverdachte 1] op 22 december 2005 plastic zakken werden aangetroffen, die bij onderzoeksporen amfetamine bleken te bevatten. Gelet op [medeverdachte 1]s aldus blijkende betrokkenheid bij en deskundigheid in de amfetaminehandel kan uit deze bewijsmiddelen zonder meer worden afgeleid dat de door [medeverdachte 1] aan de verdachte geleverde kilogram amfetamine bevatte.(2) De bewijsmiddelen kunnen dus zelfstandig het oordeel dragen dat het door [medeverdachte 1] aan de verdachte geleverde pakket amfetamine bevatte.

9. Voor het geval het voorgaande anders zou zijn, diene het volgende. De Rechtbank had de in het middel gewraakte bewijsoverweging opgenomen als antwoord op het in eerste aanleg gevoerde verweer dat het dossier geen bewijs bevat dat sprake was van amfetamine. Dit verweer is in hoger beroep niet opnieuw gevoerd. In de aan het proces-verbaal in hoger beroep gehechte kopie van de aldaar overgelegde pleitnota staat weliswaar getypt dat de eerste reden voor het hoger beroep "de bewezenverklaring van het ten laste gelegde feit" is, waarna een uiteenzetting volgt waarom niet bewezenverklaard kan worden dat de bij de verdachte aangetroffen stof amfetamine bevatte, maar dit onderdeel van de pleitnota is doorgestreept. In het gedeelte dat het kopje "Strafmaat" draagt is doorgestreept dat de strafmaat "onder meer" reden vormde om hoger beroep in te stellen. Ik begrijp een en ander zo dat de strafmaat (bij nader inzien) de enige reden vormde om te appelleren en dat de verdediging er welbewust voor gekozen heeft om in hoger beroep niet opnieuw het verweer te voeren dat niet bewezen kon worden dat het om amfetamine ging. Dat strookt ook met de verklaring van de verdachte in hoger beroep, inhoudende dat hij bekent een hoeveelheid van 1 kilogram amfetamine aanwezig te hebben gehad. De verdachte heeft zijn verweer dus onmiskenbaar laten varen. Daarom valt niet in te zien welk belang hij heeft bij een klacht over een overweging houdende de gemotiveerde verwerping van dat verweer.

10. Het middel is tevergeefs voorgedragen.

11. Het tweede middel klaagt over de onbegrijpelijkheid van de strafmotivering. Na de opmerking in de toelichting dat het Hof hetgeen de verdediging naar voren had gebracht deels buiten beschouwing heeft gelaten vallen de stellers van het middel in het bijzonder over hetgeen het Hof overweegt over de zogenoemde oriëntatiepunten straftoemeting van het Landelijk Overleg van Voorzitters van de Strafsectoren van de Gerechtshoven en de Rechtbanken (LOVS).(3) Daarnaast wordt in de toelichting op het middel geklaagd dat het Hof enerzijds overweegt dat de verdachte bij een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden waarschijnlijk zijn bedrijf zal verliezen, terwijl het Hof anderzijds wel een gevangenisstraf met een onvoorwaardelijk deel van zes maanden oplegt.

12. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Motivering op te leggen straf

Verdachte heeft op 3 september 2005 opzettelijk 1 kilogram amfetamine aanwezig gehad.

Verdachte is door de rechtbank voor dit feit veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor dit feit zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, alsmede tot het verrichten van een werkstraf voor de duur van 240 uren subsidiair 120 dagen vervangende hechtenis.

De raadsvrouw heeft aansluiting gezocht bij de eis van de advocaat-generaal, en heeft een taakstraf van lange duur in combinatie met een hogere doch voorwaardelijke gevangenisstraf met een lange proeftijd, bepleit. Dit op grond van de feiten dat verdachte niet eerder veroordeeld is voor Opiumwetdelicten, er geen kans op herhaling bestaat, verdachte direct opening van zaken heeft gegeven over zijn betrokkenheid bij het feit dat hem ten laste is gelegd en hij door een langdurige gevangenisstraf zijn bedrijf zal kwijtraken.

Het hof overweegt het volgende.

Volgens inmiddels in de strafrechtspleging ontwikkelde, als leidraad voor een consistent landelijk straftoemetingsbeleid dienende, oriëntatiepunten straftoemeting, zou voor het opzettelijk aanwezig hebben van 1 kilogram amfetamine een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden als passend kunnen worden beschouwd. Hierbij is rekening gehouden met:

- de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;

- de omstandigheid dat verdachte, aldus zijn verklaring ter terechtzitting in hoger beroep, de drugs wilde verkopen terwijl hard drugs als de onderhavige, eenmaal in handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers opleveren en gebruikers hun verslaving vaak door diefstal of ander crimineel handelen trachten te bekostigen, waardoor aan de samenleving ernstige schade wordt berokkend.

De omstandigheid dat verdachte handelde puur uit financieel gewin is een omstandigheid die strafverhogend uitwerkt. Het hof zal echter geen hogere straf opleggen omdat verdachte niet eerder veroordeeld is voor een Opiumwetdelict, en het hof het aannemelijk acht dat het hier een eenmalige misstap van verdachte betreft.

In de persoonlijke omstandigheden dat verdachte niet eerder voor Opiumwetdelicten veroordeeld is, dat het hof de kans op herhaling eigenlijk niet aanwezig acht en dat verdachte bij een gevangenisstraf van 12 maanden waarschijnlijk zijn bedrijf zal verliezen, ziet het hof reden 6 maanden van de 12 maanden gevangenisstraf voorwaardelijk op te leggen, met een proeftijd."

13. Bij de bespreking van het middel dient te worden vooropgesteld dat de feitenrechter vrij is in de keuze van de straf en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Daartoe kunnen ook genoemde oriëntatiepunten behoren, ook al vormen deze geen recht in de zin van art. 79 Wet RO(4) en is de rechter er dus niet aan gebonden.(5) In cassatie kan niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren.(6)

14. Ter toelichting op de klacht over de verwijzing van het Hof naar genoemde oriëntatiepunten wordt gesteld dat het Hof zich ter motivering van de opgelegde straf vrijwel volledig beroept op de oriëntatiepunten voor de straftoemeting en dat de overwegingen van het Hof zo gelezen moeten worden dat niet kan worden volstaan met de door de Advocaat-Generaal geëiste straf (twaalf maanden voorwaardelijk plus een werkstraf) omdat de oriëntatiepunten nu eenmaal een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twaalf maanden voorschrijven.

15. De enkele omstandigheid dat bedoelde oriëntatiepunten geen recht in de zin van art. 79 Wet RO zijn en de rechter er dus niet aan gebonden is, brengt niet mee dat een verwijzing naar de inhoud van die oriëntatiepunten voor het oordeel over de begrijpelijkheid van de strafmotivering niet van belang is. De inhoud van die oriëntatiepunten is door de rechter kennelijk meegewogen bij de bepaling van de aard en de hoogte van de straf en draagt aldus bij aan de op haar begrijpelijkheid te beoordelen motivering van de straf.

16. In genoemde oriëntatiepunten staat bij art. 2, onder B, "Opiumwet dealen van harddrugs van uit een pand en/of op straat" vermeld: "De uitgangspunten kunnen met de nodige terughoudendheid ook worden gehanteerd voor gevallen waarin verkopen/afleveren/verstrekken niet tenlastegelegd of te bewijzen is, maar dealen wel aannemelijk is." In aanmerking genomen dat het Hof voorts overweegt dat bij de hantering van de oriëntatiepunten rekening is gehouden met "de omstandigheid dat verdachte, aldus zijn verklaring ter terechtzitting in hoger beroep, de drugs wilde verkopen terwijl hard drugs als de onderhavige, eenmaal in handen van gebruikers, grote gevaren voor de gezondheid van die gebruikers opleveren en gebruikers hun verslaving vaak door diefstal of ander crimineel handelen trachten te bekostigen, waardoor aan de samenleving ernstige schade wordt berokkend" maakt de verwijzing naar die oriëntatiepunten de strafmotivering niet onbegrijpelijk. Dat geldt ook voor de verwijzing naar "de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd" omdat deze kennelijk moet worden gelezen in verband met de daarna genoemde omstandigheid dat de verdachte voornemens was de bij hem aangetroffen drugs te verkopen.

17. Bij de bepaling van de straf heeft het Hof niet met zoveel woorden in aanmerking genomen de door de verdediging aangedragen omstandigheden dat het bewezenverklaarde feit er mede debet aan is geweest dat verdachtes huwelijk op de klippen is gelopen en dat de verdachte in detentie wellicht niet aan zijn vaste lasten - waarmee kennelijk mede werd gedoeld op zijn alimentatieverplichtingen - zou kunnen voldoen. In aanmerking genomen dat de feitenrechter vrij is in de keuze van de straf en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht, behoeft dit geen motivering.

18. In de toelichting op het middel wordt ten slotte wordt geklaagd dat onbegrijpelijk is dat het Hof overweegt dat bij een gevangenisstraf van twaalf maanden verdachtes bedrijf waarschijnlijk ter ziele zal gaan maar vervolgens wel een gevangenisstraf voor een onvoorwaardelijk deel van zes maanden oplegt. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof genoemde omstandigheden niet van wezenlijk belang geacht bij de bepaling van aard en duur van de opgelegde straf.

19. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof de kans dat verdachtes bedrijf bij een gevangenisstraf met een onvoorwaardelijk deel van zes maanden zou overleven groter geacht dan die kans zou zijn ingeval de verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een jaar zou zijn opgelegd. Daaraan doet niet af dat op grond van art. 15 lid 1 Sr het verschil in te verwachten werkelijk te ondergane straf twee maanden bedraagt. Hoe langer immers de verdachte in zijn bedrijf moet worden vervangen, hoe moeilijker het voor de verdachte zal zijn zijn bedrijf te behouden.

20. Het middel faalt.

21. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Het aan de Hoge Raad gezonden dossier bestaat uit tien dozen. Ik trof daarin twee mappen E aan (deel 1 en deel 2), welke doorgenummerd zijn van p. 1 t/m 1079 (met uitzondering van de pagina's E 131 tot en met E 200, hetgeen op p. 2, handelend over de opbouw van het dossier, uitdrukkelijk wordt vermeld). Het rapport van het NFI dat zich volgens de Rechtbank op p. 3424 van klapper E bevindt trof ik aan in klapper E, deel 2, p. 800 en 801. Dit rapport, door de Rechtbank deels gebezigd als bewijsmiddel 8, vermeldt niets over een ander onderzoek dan dat van de op 22 december 2005 inbeslaggenomen partij drugs.

2 Vgl. HR 15 november 2005, LJN AU3482 en HR 5 juni 2006, LJN AZ8803 t.a.v. de samenstelling van XTC-pillen.

3 Deze oriëntatiepunten worden gepubliceerd op de voor een ieder toegankelijke website www.rechtspraak.nl. De thans gepubliceerde versie van de oriëntatiepunten is bijgewerkt tot 2 januari 2008 en vermeldt bij ieder vastgesteld "LOVS-besluit" de datum van vaststelling (bijv. "art. 141, sr, openlijke geweldpleging (15-9-2000)"). Terzijde wijs ik op HR 6 november 2007, NJ 2007, 602, waarin de Hoge Raad overwoog dat het Hof niet gehouden was nader uiteen te zetten dat "het" (Hof) voor overtreding van art. 162, derde lid, van de Wegenverkeerswet in beginsel twee weken gevangenisstraf pleegt op te leggen. Anders dan in de onderhavige zaak had het Hof zich in die zaak niet beroepen op richtlijnen/oriëntatiepunten.

4 HR 3 december 2002, NJ 2003, 570.

5 Het LOVS mist iedere wettelijke grondslag c.q. status.

6 Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 5e, p. 220.