Hof Arnhem-Leeuwarden, 12-12-2023, nr. 200.261.168

Het verloop van de procedure tot dan toe blijkt uit het tussenarrest van 8 februari 2022 (hierna: het tussenarrest).

Het verdere verloop blijkt uit:

- de akte van 22 maart 2022 van [geïntimeerde] ;

- het journaalbericht van 4 augustus 2022 in het kader van de bewijsopdracht met productie 12 van de zijde van [appellant] ;

- het proces-verbaal van het getuigenverhoor dat op 22 augustus 2022 op verzoek van [appellant] is gehouden;

- de memorie na enquête van 4 oktober 2022 van [appellant] ; en

- de memorie na enquête van 1 november 2022 van [geïntimeerde] .

Een tegengetuigenverhoor heeft niet plaatsgevonden.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

Het hof blijft bij hetgeen is overwogen in het tussenarrest. Het hof is derhalve van oordeel:

In het principaal en in het incidenteel hoger beroep

- dat [geïntimeerde] ontvankelijk is in haar (gewijzigde) vorderingen in eerste aanleg en in haar incidenteel hoger beroep (r.o. 3.19 en 3.20 tussenarrest);

In het incidenteel hoger beroep

- dat de grieven I en II falen, zodat de vorderingen van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep dienen te worden afgewezen (r.o. 3.21 tot en met 3.24 tussenarrest);

In het principaal hoger beroep

- dat grief 9 van [appellant] faalt (r.o. 3.30 en 3.31 tussenarrest). Met die grief richtte [appellant] zich tegen de afwijzing van zijn reconventionele vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan hem van € 10.210,-, althans [geïntimeerde] op te dragen te bewijzen dat zij de schuld aan moeder van € 20.420,- heeft voldaan.

Bij het tussenarrest heeft het hof:

- [geïntimeerde] bevolen de kasboeken, bankafschriften en aangiften en aanslagen inkomstenbelasting van moeder betreffende de periode ingaande op 31 maart 1995 en eindigende op 31 december 2007 in tweevoud over te leggen voor zover in haar bezit en wel uiterlijk op de roldatum 22 maart 2022;

- [appellant] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat hij de schuld (na de schenkingen/kwijtscheldingen) in hoofdsom groot fl. 244.165,00 (omgerekend

€ 110.797,25) en de ter zake verschuldigde rente aan moeder op 31 december 2007 volledig heeft voldaan; en

- iedere verdere beslissing aangehouden.

Bij akte van 22 maart 2022 heeft [geïntimeerde] verklaard dat zij de hiervoor onder 3.2 gemelde stukken niet kan overleggen omdat zij niet over die stukken beschikt.

Aan de toelating van [appellant] tot het onder 2.2 gemelde bewijs lagen de volgende overwegingen uit het tussenarrest ten grondslag die het hof ten behoeve van de leesbaarheid hier herhaalt:

“3.26 Met de grieven 2 tot en met 5 betoogt [appellant] - kort gezegd - dat hij zowel de vordering als de daarover verschuldigde rente op 31 december 2007 (randnummer 26 Memorie van grieven) volledig aan moeder heeft voldaan, zodat hij ten tijde van het overlijden van moeder geen schuld meer aan haar had. [appellant] stelt dat hij de schuld heeft voldaan door middel van overboeking op de bankrekening van moeder en deels door verrekening. [appellant] heeft ter staving daarvan enkele afschriften van bankrekeningen ten name van hemzelf en zijn ondernemingen overgelegd uit de periode 2005 tot en met 2007 waaruit de aflossingen aan moeder zouden moeten blijken (productie 4 Memorie van grieven). Uit de afschriften blijkt dat er zeer geregeld bedragen aan moeder werden betaald van € 907,56 en van € 226,89, eerst vanaf een rekening ten name van [naam1] (ook na de overdracht van die onderneming aan [naam2] ), later vanaf een rekening ten name van [appellant] ‘inzake grut’. Volgens [appellant] verwijst ‘grut’ naar een straat waar hij vastgoed bezit. Die rekening staat later ten name van [appellant] OG. Ook heeft [appellant] twee aangiften IB overgelegd waarin de (aflossing op de) lening is opgenomen.

Volgens [geïntimeerde] kloppen de berekeningen die [appellant] - mede op basis van de volgens hem uit de rekeningafschriften blijkende betalingen - maakt niet en stemmen de data van de betalingen niet overeen met de openstaande schuld die [appellant] volgens zijn eigen verklaring op die data nog zou hebben: zo staat er volgens dit overzicht meer open in augustus 2007 dan de € 1.184,53 die [appellant] naar eigen zeggen toen nog verschuldigd was.

[geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof het (bevrijdend) verweer van [appellant] daarmee voldoende gemotiveerd betwist.

Bij deze stand van zaken, waarbij zowel het bevrijdend verweer als het verweer daartegen voldoende zijn onderbouwd, zal het hof [appellant] , overeenkomstig het door hem gedane bewijsaanbod, toelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat hij de schuld (na de schenkingen/kwijtscheldingen) in hoofdsom groot fl. 244.165,00 (omgerekend € 110.797,25) en de ter zake verschuldigde rente aan moeder op 31 december 2007 volledig heeft voldaan.(…)”

Het bewijs en de waardering daarvan

Om dat bewijs te leveren heeft [appellant] op 4 augustus 2022 productie 12 overgelegd.

Deze productie betreft volgens [appellant] kopieën van bladzijden uit de belastingaangiften 1999 tot en met 2002 van moeder. Daaruit blijkt dat zijn schuld aan moeder elk jaar daalde en eind 2002 was gedaald tot € 60.927. De belastingaangiften werden opgesteld door de heer [naam3] in opdracht van moeder, aldus [appellant] .

Voorts heeft [appellant] op 22 augustus 2022 twee getuigen doen horen, [naam4] ( [naam4] ) en [naam3] ( [naam3] ).

Getuige [naam4] heeft - samengevat - het volgende verklaard.

Zij heeft van 1 april 2005 tot en met november 2017 voor [appellant] en zijn vennootschappen gewerkt met een tussenpoos van een jaar.

De aan haar getoonde producties 1 en 2 bij het verweerschrift in eerste aanleg herkent zij. Productie 1 is een memo gedateerd 10 april 2007. Een dergelijk memo kregen zij een keer per jaar. Deze specifieke memo heeft zij gezien en zij kan zich herinneren dat het er zo uit zag. Ook de bedragen kan zij zich herinneren. De twee verschillende bankrekeningnummers op het memo zijn van de twee vastgoedrekeningen waarvan de aflossingen werden gedaan. In de opstelling op het memo staat het begin van de schuld. De rente werd in rekening gebracht, maar niet apart overgemaakt. De rente maakte onderdeel uit van het totaalbedrag en werd jaarlijks berekend.

Productie 2 (gedateerd 9 augustus 2007) herkent de getuige zeker. Er is een verrekening voor het gebruik van de auto geweest. Een aantal betalingen in 2007 werd gedaan vanaf de vastgoedrekening en zij herinnert zich dat zij namens [appellant] toen het initiatief heeft genomen om de schuld helemaal af te lossen. Normaal ging dat via [naam3] . Dit zou het laatste restantbedrag zijn en zij wilden dat graag aflossen. Op dat moment moest dat bedrag

(€ 1.184,53, toevoeging hof) nog betaald worden en dat hebben zij toen ook gedaan en daarmee was de schuld voldaan.

Productie 1 betreft betalingen die zijn verricht, productie 2 een verrekening: de betalingen zijn stopgezet toen de schuld was verrekend.

De getuige denkt dat moeder en [appellant] contact hebben gehad over de verrekening. Moeder kwam langs op de zaak en dan werd er vaak een praatje gemaakt en gegeten. De getuige heeft niet direct gehoord dat daarover is gesproken. Zij heeft ook geen correspondentie gezien.

De getuige is nooit bekend geweest dat er meerdere schulden waren. De vennootschappen hadden geen schulden aan moeder. Ook [appellant] had geen schulden aan moeder. Zij weet dat, omdat zij de stukken aanleverde aan de accountant voor de aangifte IB.

[appellant] had misschien wel twaalf BV’s. Met een aantal daarvan had [appellant] een rekening-courant verhouding. Om welke bedragen dat ging weet de getuige niet meer en ook niet om welke specifieke BV’s. Het gebeurde wel eens dat een BV iets voor [appellant] betaalde en dan had hij een schuld aan die BV. [appellant] maakte ook wel eens een bedrag zelf over naar een schuldeiser en zei dan achteraf dat het een aflossing van de BV was.

De getuige is bij [appellant] en zijn vennootschappen [naam 11] opgevolgd. Deze had dezelfde rol als de getuige bij een van de vennootschappen van [appellant] .

De getuige weet niet meer of er bij de overdracht specifiek is stilgestaan bij de vordering in het kader van de lening van de moeder aan [appellant] . Volgens haar was dat uit de memo’s van [naam3] gewoon duidelijk.

Naar aanleiding van productie 4 bij de memorie van grieven, het betreft bankafschriften, heeft de getuige het volgende verklaard. De rekening eindigend op 331 staat op naam van café-restaurant [naam1] . De rekening eindigend op 520 stond eerst op naam van [appellant] inzake grut en later op naam van [appellant] OG. Van beide rekeningen zijn bedragen van € 907,56 betaald aan de moeder. Dat van verschillende rekeningen gebruik werd gemaakt maakte niet uit, dat ging altijd zo. Het waren automatische betalingen en dat ging maandelijks, aldus de getuige, tot de openstaande schuld op een gegeven moment zo laag was en toen zijn de betalingen eruit gehaald.

Hetzelfde geldt voor de separate bedragen van € 226,89 die vanaf dezelfde rekeningen naar de rekening van moeder werden overgemaakt.

De getuige kent de hypothecaire geldlening van moeder niet, maar zij neemt aan dat de rentebetalingen jaarlijks plaatsvonden zoals zij eerder beschreef, namelijk na berekening van de rente over het saldogemiddelde. De getuige kan zich niet herinneren dat zij voor het voormelde memo (productie 2) ooit verrekeningen heeft gezien.

De getuige weet niet waarom er van de rekening van [naam1] op 3 oktober 2007 nog een betaling van € 907,56 aan moeder is gedaan hoewel zij eerder verklaarde dat de maandelijkse betalingen per augustus 2007 waren stopgezet.

Op productie 2 worden de te verrekenen verzekering en rente tot op de komma vermeld, omdat die bedragen eenvoudig te achterhalen waren. Het andere bedrag (brandstof) was niet meer precies te achterhalen, dus dat is op die manier verrekend. Er werden ook allerlei andere kosten doorbelast. Daarvan zei [appellant] ‘wij houden dat simpel’. Dat is dus een benadering en dat was zelfs in het voordeel van moeder, aldus de getuige.

Over de 6% rente is volgens de getuige niets afgesproken. Er ligt geen overeenkomst aan ten grondslag of iets anders bij haar weten: het gaat gewoon om moeder en zoon.

Tot slot heeft de getuige op de vraag of zij in de boekhouding heeft gezien of door [naam5] B.V. aan moeder is betaald verklaard dat dat rekeningnummer volgens haar ook [naam6] betreft. Zij weet wel dat dat aan elkaar was gelieerd, maar het is te lang geleden voor haar om zich dat zo voor de geest te halen. Volgens de getuige had het met elkaar te maken, met [naam1] . Zij weet alleen niet hoe het precies in elkaar zat in de periode dat zij er zat. Van voor die tijd weet zij niets erover.

Getuige [naam3] heeft - samengevat - het volgende verklaard.

Zijn betrokkenheid was bij moeder de volgende. Hij weet het precieze moment niet, maar hij was de opvolger van [naam7 ] . Hij ging haar belastingzaken behandelen en dat impliceerde dat zij een of meerdere keren per jaar naar [plaats1] kwam gereden met haar gebruikelijke paperassen om haar inkomstenbelasting te doen. Als er tussentijds wat was in de vorm van belastingaanslagen dan kwam moeder ook naar hem toe.

Naar aanleiding van de eerste pagina van productie 12 verklaart de getuige dat de bedragen die door [appellant] aan zijn moeder werden betaald werden afgeboekt als rente. Ze waren in de aangiftes aangegeven als rente. Op enig moment heeft de getuige dat kortgesloten met moeder, met de accountant van [appellant] en met de belastingdienst en vervolgens zijn die zaken rechtgetrokken. De bedragen zoals die in het verleden werden aangegeven werden exact gesplitst in bedragen inzake rente en inzake aflossingen. De bedragen in de linker kolom zijn de juiste rentebedragen over de jaren heen en de bedragen in de rechter kolom zijn de bedragen die als rente in de aangiftes over de jaren waren opgegeven. Vanaf dat moment is de lening normaal geadministreerd en werd elk bedrag in mindering gebracht op de hoofdsom. De jaarlijkse bedragen werden vanaf toen gesplitst in een rentebedrag en een aflossingsbedrag. Er werd in het jaar 1997 dus ongeveer € 7.000,- afgelost en de rest was rente. Dat liep zo door tot er op een gegeven moment wat brieven opgesteld werden van hoe groot het restantschuldbedrag nog was. Er moesten toen nog autokosten worden verrekend met moeder. Er werd uiteindelijk iets van € 5.000 of € 6.000 minder afgelost, omdat moeder aan [appellant] nog autokosten moest betalen. Dat voltrok zich buiten de fiscale werkzaamheden van de getuige om. Dat bedrag is dus niet door [appellant] betaald, aldus de getuige.

Op de vraag van de voorzitter van het hof hoe het zit met de jaren 2003-2007, aangezien de belastingaangiften lopen tot 2002 en de verrekening met autokosten heeft plaatsgevonden in 2007, mede in het licht van het jaar dat de getuige (ook) bewindvoerder van moeder is geweest, antwoordt de getuige het volgende.

[geïntimeerde] besloot dat de getuige zijn werkzaamheden niet goed gedaan had als bewindvoerder. Dat kan en daar heeft hij zich aan geconformeerd en vervolgens is die hele zaak overgegaan naar [plaats2] . Dat was stichting Alware. Daar is de getuige twee keer geweest en alles wat hij aan stukken had, heeft hij overgedragen aan Alware. Daarmee hield zijn bemoeienis op.

Mede in verband met de waardering van bewijs neemt het hof het verdere verhoor van deze getuige zoals dat uit het proces-verbaal blijkt woordelijk over:

“Voorzitter:

De stukken van 1999 tot en met 2002 had u nog wel of kwamen die van [appellant] ?

Mr. Moll:

Die stukken heeft [naam3] recent gevonden.

Voorzitter aan [naam3] :

Eerder heeft u verklaard dat u niets meer had. Hoe zit dat?

[naam3] :

Ja, maar mevrouw [naam8] en al onze klanten hadden dit dossier. Er was op een gegeven moment een ordner bij betrokken en om de zoveel jaar wordt mijn archief opgeschoond. Dit dossier was gescheiden van de ordners waar alle aktes in zaten. Die aktes dateerden van 1995 en verder. Ik had alle inkomstenbelastingdossiers nog. Ik heb daardoor deze stukken tot 2002 van mevrouw [naam8] .

Voorzitter:

U zegt in uw brief van 20 augustus 2018 (productie 3 bij het verweerschrift in eerste aanleg) dat u de aangiftes over 2008 en de daaraan voorafgaande jaren niet meer heeft. U geeft dat aan en daardoor was ik verrast over productie 12. Krijgen we dan straks ook nog 2004 tot 2007?

[naam3] :

Die bepaling uit het BW over de bewaarplicht houden wij ook aan voor particulieren. Op een gegeven moment moet je een keer vanwege opslagcapaciteit opschonen.

Voorzitter:

Dat begrijp ik allemaal, maar u zegt op 20 augustus 2018 dat u het niet meer kon reproduceren en vier jaar later kunt u het vinden. Daardoor dacht ik wellicht is er meer boven water gekomen. U was dus belastingadviseur en bewindvoerder van moeder? Was u ook adviseur van [appellant] ?

[naam3] :

Ik had alleen met moeder van doen.

Voorzitter:

U zei naar aanleiding van productie 12 dat de betalingen die hadden plaatsgevonden allemaal waren geboekt als rente. Betekent dat dat er in het verleden geen aflossingen hadden plaatsgevonden. Hoe ging dat?

[naam3] :

U ziet in productie 12 dat die fl. 24.000 die jaarlijks betaald werden aangeduid werd als rente. U ziet in het linker rijtje de werkelijke rente. Dat hebben we gecorrigeerd door dat er in 1999 en 2000 geen rente meer werd afgetrokken. Daarmee werd het rechtgetrokken.

Voorzitter:

In 1995 is er aangegeven fl. 24.000,- en dan zegt u dat is eigenlijk fl. 23.526 rente?

[naam3] :

Klopt. Dat is de rente.

Voorzitter:

Dus dan is er in dat jaar slechts fl. 474 afgelost.

[naam3] :

Ja. De systematiek was elk jaar hetzelfde.

Mr. Moll:

Ik heb ook nog een aantal vragen. Ik heb dit papier ontvangen en dat is productie 1 bij verweerschrift. Herkent u dit papier?

[naam3] :

Dit papier komt uit [plaats1] , van mijn kantoor. Dit had te maken dat er afgewikkeld moest worden aan het eind van het traject en toen moest er een opstelling komen van hoe het eruit zag. Hier gaat het over de autokosten. Mr. Moll toont mij ook gelijk productie 2. Productie 1 is door mij opgesteld en productie 2 is door mevrouw [naam4] opgesteld. Dat was degene die voor [appellant] de administratieve belangen regelde. Ik ontving dat stuk van haar.

Mr. Moll:

Wat gebeurt er nadat dit verstuurd is door haar?

[naam3] :

Ik denk dat het ook is overgemaakt van de rekening van [appellant] naar zijn moeder. Dat is denk ik de laatste handeling geweest.

Voorzitter:

U zegt ik denk dat. Denkt u dat of weet u dat zeker?

[naam3] :

Ik heb geen bankafschrift waaruit blijkt dat die € 1.100,- is overgemaakt naar zijn moeder. Alleen ik weet dat zijn intentie was om het probleem naar een einde te geleiden. Ik neem aan dat die € 1.184,- ook betaald is zonder dat ik daar een bankafschrift van kan overleggen.

Mr. Moll:

Was het uw taak om te controleren of het ook was ontvangen?

[naam3] :

Als mevrouw [naam8] kwam had ze haar tas mee en die bankafschriften heb ik gezien, want die bleven niet geheimzinnig in haar tasje zitten.

Voorzitter:

De vraag was of het uw taak was om zo’n betaling te controleren. Was dat uw taak?

[naam3] :

Op het moment dat [naam8] zegt zo hebben wij het geregeld en ik zie een brief en dat wordt gezegd, dan is dat voor mij voldoende om te zeggen dat het akkoord is. Ik moet een betrouwbaar beeld hebben en als ik dat had, dan ging de aangifte de deur uit.

Voorzitter:

Ik wil u wat vragen over de brief die mevrouw [naam4] aan u heeft gestuurd. Die afspraken over de verrekeningen van de autokosten zijn die met u besproken door mevrouw [naam8] . Wat heeft u daar toen mee gedaan? Weet u dat nog?

[naam3] :

Zij heeft mij dat in de vorm van de mededelingensfeer aan mij verteld. Zij reed in een auto en die brandstof die ze daar voor tankte moest nog in rekening worden gebracht. [appellant] had dat de voorgaande jaren laten zitten en dat is dan tussen moeder en zoon. Zij maken die afspraken. In het verleden moest moeder dat niet betalen. Het zat meer in de mededelingensfeer en dat werd niet vastgelegd.

Voorzitter:

Zij heeft dat verteld toen ze bij u op kantoor was?

[naam3] :

Ja, dat denk ik. Mevrouw [naam8] kwam altijd met haar auto met haar dak open naar [plaats1] . Dat speelde zich in [plaats1] allemaal af. Ze kwam graag naar [plaats1] .

Voorzitter:

Is dat in latere jaren ook nog verrekend?

[naam3] :

Daar heb ik geen herinneringen aan. Toen deze lening afgewikkeld was, was het gelijk einde verhaal. Ik weet niet op welk moment zij de auto betaalde.

Voorzitter:

U mag het zeggen als u het niet weet. Het is vijftien jaar geleden.

[naam3] :

Dat stukje is nog intact gebleven.

Mr. Moll:

Ik probeer in deze papieren te reconstrueren wanneer uw bewindvoering is geëindigd.

Voorzitter:

Dat was op 8 december 2009.

Mr. Moll:

Heeft u bij de overdracht aan Alware gezegd: ‘let op deze mevrouw heeft nog een vordering op haar zoon’?

[naam3] :

Ik heb er met haar in informatieve sfeer over gesproken. Ik heb haar een toelichting gegeven over de laatste belastingaangifte van 2008. Ik heb gezegd op welke wijze onze IB aangifte gelezen moest worden. Ik heb het met haar doorgenomen en verteld wat het allemaal precies was.

Voorzitter:

Heeft u dat besproken met de opvolgende bewindvoerder van Alware?

[naam3] :

Ze voerden voor meerdere personen bewind. Het kantoor was een man-vrouw situatie.

Mr. Hogeman:

U gaf net aan hoe u betrokken bent geraakt bij moeder. Weet u nog wanneer u bent begonnen?

[naam3] :

Meneer [naam7 ] is in januari 1999 overleden, dus dat moet daarvoor al geweest zijn.

Mr. Hogeman:

Begrijp ik u goed dat u zegt dat u voor 1999 al betrokken was bij moeder?

[naam3] :

Ja. Ik denk dat 1997 het eerste jaar is dat wij haar belastingaangifte hebben verzorgd.

Mr. Hogeman:

Ik wil iets vragen over de verschillende pagina’s uit de verschillende aangiftes in productie 12. Ik verbaas mij erover dat dit hier ligt en ik vraag mij af hoe u dit heeft gevonden.

Voorzitter:

Begrijp ik uw vraag goed dat u aan de getuige vraagt hoe het kan dat hij die stukken nog heeft gevonden?

Mr. Hogeman:

Ja.

[naam3] :

Ik ben er niet naar op zoek gegaan. Alle particulieren hebben een doorlopend volgnummer en als het dossier vol is, dan gaat hij in een archiefdoos en wordt opgeslagen in het archief tot het daar ook begint uit te puilen. In die oude archiefdozen waarin er in elke archiefdoos ongeveer 20 dossiers zaten, zat het dossier van [naam9] tussen. Ik wist dat ik al veel verstuurd had, dus ik was blij dat ik dit dossier terug vond.

Voorzitter:

Wanneer vond u dit dossier terug?

[naam3] :

Na het stoppen van onze werkzaamheden.

Voorzitter:

Dat was in 2009.

[naam3] :

Het was een aantal jaren terug en een exact moment weet ik niet meer.

Voorzitter:

Vier of vijf jaar geleden ongeveer?

[naam3] :

Ja, indicatief.

Voorzitter:

U verklaarde in augustus 2018 dat u geen stukken had.

[naam3] :

Dan heb ik het dossier daarna gevonden. Het dossier ligt al een aantal jaren op tafel.

Voorzitter:

Heeft u een brief gestuurd naar mr. Moll dat u toch het dossier had gevonden?

[naam3] :

Ja.

Mr. Moll:

Hier gaat iets mis. [naam3] heeft het niet onmiddellijk aan mij laten weten.

Voorzitter:

Ik probeer een beeld te vormen en het gaat straks ook om de waardering van uw verklaring. U schrijft in augustus 2018 een brief aan mr. Moll in de procedure waarin u zegt ik heb niets meer. Dat was ook zo volgens u. Uiteindelijk valt het dossier toch uit de archiefdozen, dan kan ik mij voorstellen dat u daar iets over laat weten aan mr. Moll. Ik bedoelde niet dat mr. Moll het had gekregen.

Mr. Hogeman:

Productie 12 is 1 pagina uit de aangifte IB. Is dat alles wat u had?

Mr. Moll:

Mag ik hier op reageren?

Voorzitter:

Waarom? Daar kan meneer [naam3] toch gewoon antwoord op geven.

[naam3] :

Dit komt uit de volledige aangifte die naar de fiscus is gestuurd en deze pagina heb ik daaruit gekopieerd.

Mr. Hogeman:

Heeft u de complete aangifte aan mr. Moll gegeven?

[naam3] :

Nee.

Mr. Hogeman:

Alleen die ene pagina?

[naam3] :

Ja.

Mr. Hogeman:

Hoe zit het met dat bedrag van fl. 23.526 in 1995?

[naam3] :

Ik heb gekeken naar die fl. 24.000 en wat er op de bankrekening van moeder binnenkwam en maakte daar een opstelling van. Die laat ik u hier zien.

Mr. Hogeman:

U verklaart dat u dit gedaan heeft aan de hand van de mutaties op de rekening van moeder.

[naam3] :

Ja.

Mr. Hogeman:

Ik lees de rente van [naam5] B.V. Dat verbaast mij dan. Het was toch [appellant] .

Hoe zit dat?

[naam3] :

Uit de akte moet blijken wie de geldgever en de geldnemer is.

Mr. Hogeman:

U mag het vertellen. U pakt vanaf 1997 de draad op en dan gaat u daarmee aan de slag. Dan komt mevrouw [naam8] met een koffer met spullen bij u.

[naam3] :

Met een akte.

Mr. Hogeman:

Op die akte staat [naam6] b.v.

[naam3] :

Ja.

Mr. Hogeman:

Hoe komt u aan dat bedrag eigenlijk?

[naam3] :

Op de balans van de zoon staat de schuld.

Voorzitter:

Bedoelt u op de balans van de vennootschap?

[naam3] :

Ja, dat was de B.V. van de zoon.

In die balanspositie van [naam5] B.V. stond die schuld.

Mr. Hogeman:

Net heeft u verklaard dat dit het rentebedrag moet zijn. Er is een onderscheid tussen een lening en een rente.

Voorzitter:

Zou u een vraag willen formuleren?

Mr. Hogeman:

Haalt u die fl. 23.526 uit de jaarrekening?

[naam3] :

Die heb ik niet uit de jaarrekening gehaald, want de jaarrekening van de zoon heb ik telefonisch doorgesproken met een medewerker van [naam10] , de accountant van [appellant] . Die jaarrekening heb ik nooit gezien.

Mr. Hogeman:

U zegt er vinden op een bepaald moment aflossingen plaats. U zegt het verschil is de aflossing. Werd er structureel afgelost? Zat er regelmaat in?

[naam3] :

Nee. In 1999 werd er tien keer over elke maand fl. 2400 overgeboekt.

Mr. Hogeman:

Elk jaar was het twaalf maanden keer fl. 2000?

Voorzitter:

Meneer zei tien maanden fl. 2400.

[naam3] :

Dat werd 907,56 in euro’s.

Mr. Hogeman:

Dat waren tien bedragen per jaar?

[naam3] :

Ja.

Mr. Hogeman:

Kwam het allemaal van de privérekening van [appellant] ?

[naam3] :

Het werd gestort op de rekening van [naam9] en het kwam van een rekening met eindcijfers 331 ter name van café-restaurant [naam1] .

Mr. Hogeman:

De betalingen werden van die rekening overgeboekt? Die betalingen kwamen daar altijd vandaan?

[naam3] :

Ja, altijd weet ik niet. In ieder geval deze.

Voorzitter:

U mag zeggen dat u het niet weet.

Mr. Hogeman:

Zagen die afschriften op dezelfde lening?

[naam3] :

Ja, er waren niet meer leningen. Dat ziet u ook in de aangiftes. Er is alleen gerept over deze twee leningen. De lening van [appellant] werd voorheen met bedragen van fl. 2000 betaald en toen werd dat op een gegeven moment ongeveer € 900,-.

Mr. Hogeman:

Ik laat u het memo van uw hand zien (productie 1 bij verweerschrift in eerste aanleg). Stelde u dit jaarlijks op?

[naam3] :

Nee, niet elk jaar. Dit was toen het naar een eindsituatie groeide. Er werd gezegd hoe ziet de zaak er nu uit. Dit is geen gewoonte geweest dat dit stuk elk jaar in het dossier zat.

Mr. Hogeman:

Dit is een notitie van uw hand van 2007. Hoe hebt u in de tussenliggende jaren de rente bijgehouden? Anders gezegd er komt een betaling binnen op de rekening van moeder werd het gesplitst in rente en aflossing. Hoe werd dat bijgehouden?

[naam3] :

We zaten met een restschuld en dan werd er betaald. De rente werd op dat moment uitgerekend en vervolgens werd er zes procent gerekend. Dat werd als rente aangeduid en de rest was aflossing.

Mr. Hogeman:

Wie berekende dat?

[naam3] :

Ik.

Voorzitter:

U zegt vanaf dit moment. Welk moment is dat?

[naam3] :

Vanaf het moment dat we de zaak rechtgetrokken hadden.

Voorzitter:

Wanneer was dat?

[naam3] :

Vanaf de aangifte van 1999. Vanaf 2000 werd er exact rente en aflossing gerekend.

Voorzitter:

Ja en niet meer als voorheen. Dat is duidelijk.

Mr. Hogeman:

Over die verrekening heeft u geen overleg gehad met mevrouw [naam8] ?

[naam3] :

Ja. Dat klopt.

Mr. Hogeman:

Is die 6 procent rente een punt van overleg geweest tussen u en moeder?

[naam3] :

Er is afgesproken dat het 6 procent zou zijn en dat het nooit zou veranderen. Dat moet in officiële aktes hebben gestaan.

Voorzitter:

Dan denk ik dat mr. Hogeman doelt op de 6 procent die staat in productie 2 en dat is de rente gerekend over de kosten van de auto.

[naam3] :

Dat gaat over € 367,-.

Voorzitter:

De vraag was of die rente is afgesproken tussen moeder en [appellant] .

[naam3] :

Dat is niet besproken. Dat is overeengekomen tussen moeder en zoon.

Voorzitter:

U weet wel dat het is overeengekomen tussen moeder en zoon?

[naam3] :

Ja door dit stuk. Dat bedrag was zo weinig substantieel dat daar geen tekst aan gewijd zou zijn. Dat is voor kennis aangenomen.

Mr. Hogeman:

Is overwogen om de hypotheek door te halen?

[naam3] :

Nee, want op het moment dat de eindactiviteiten om de hoek kwamen kijken toen was het niet aan de orde. Er was toen nog een schuld. Die hypotheek rustte er toen nog op en ik was niet betrokken bij de afwikkeling en dit onderwerp is dus niet door mij behandeld.

Mr. Moll:

In het begin heeft u verklaart dat [geïntimeerde] op een gegeven moment besluit dat u het niet goed had gedaan. Mijn vraag aan [naam3] is: had u het niet goed gedaan?

[naam3] :

Ik wilde er niet over discussiëren om de standpunten die mensen innemen te respecteren. Ik ga mijn eigen vlees niet keuren. Ik heb mijn werk naar eer en geweten gedaan en de zaak ging vervolgens over naar [plaats2] .

Voorzitter:

U vindt dat u uw werk als bewindvoerder naar behoren heeft gedaan?

[naam3] :

Ja, helemaal.“

Zoals het hof reeds in het tussenarrest heeft vastgesteld (r.o. 3.5) bedroeg het nog openstaande deel van de hoofdsom na de schenkingen/kwijtscheldingen per 1998 fl. 244.165,00 (omgerekend € 110.797,25). In dat bedrag is de over de (oorspronkelijke) hoofdsom vanaf 31 maart 1995 verschuldigde rente van 6% per jaar nog niet begrepen. De vraag is nu of met de bescheiden die [appellant] heeft overgelegd en met hetgeen bij het getuigenverhoor naar voren is gekomen, [appellant] heeft bewezen dat hij de schuld en de ter zake verschuldigde rente aan moeder op 31 december 2007 volledig heeft voldaan. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. Het hof licht dat oordeel hierna toe.

[appellant] stelt dat hij zijn schuld (oorspronkelijk groot fl. 444.165,00, omgerekend naar euro’s € 201.553,29) en de daarover verschuldigde rente (6% per jaar) aan moeder geheel heeft afgelost in de periode van 31 maart 1995 tot en met 31 december 2007.

Een belangrijk deel van de oorspronkelijke schuld is door moeder bij wege van schenking aan [appellant] kwijtgescholden. In het tussenarrest heeft het hof al overwogen dat de aan die schenkingen door moeder verbonden ontbindende voorwaarde niet is vervuld. Daarmee staat vast dat in de jaren 1995, 1996, 1997 en 1998 telkens een bedrag van fl. 50.000,00 is kwijtgescholden, derhalve in totaal een bedrag van fl. 200.000,00 (omgerekend € 90.756,04).

Gesteld noch gebleken is dat [appellant] in de jaren 1995 tot en met 1998 zelf heeft afgelost op de lening: [appellant] stelt dat de aflossingen hebben plaatsgevonden tussen 1998 en 2007 (punt 15 memorie van grieven).

[appellant] en moeder zijn in artikel 4 van de in de hypotheekakte opgenomen leningvoorwaarden overeengekomen dat aflossingen in de eerste plaats in mindering strekken van de kosten, vervolgens in mindering van de hoofdsom of het niet-afgeloste deel daarvan en tenslotte in mindering van achtereenvolgens de opeisbare en lopende nog niet-opeisbare rente.

Het hof zal hierna de door [appellant] en moeder afgesproken volgorde van toerekening aanhouden. Dat betekent dat na de kwijtscheldingen bij wege van schenking [appellant] volgens zijn eigen stelling in de periode van 1999 tot en met 31 december 2007 nog een bedrag van fl. 244.165,00 (omgerekend € 110.797,25), te vermeerderen met de vanaf 31 maart 1995 verschuldigde rente van 6% per jaar over het niet afgeloste deel van de hoofdsom aan moeder heeft betaald.

De bankafschriften die [appellant] ter staving van zijn stellingen heeft overgelegd (productie 4 memorie van grieven) betreffen een bankrekening die ten name van [naam1] staat (ook na de overdracht van die onderneming aan [naam2] ), en een rekening ten name van [appellant] ‘inzake grut’. Volgens [appellant] verwijst ‘grut’ naar een straat waar hij toen vastgoed bezat. Die rekening staat later ten name van [appellant] OG. Het betreft derhalve zakelijke rekeningen van de vennootschappen/ondernemingen van [appellant] .

De afschriften betreffen de periode 2005 tot 2007. Geen van de afschriften waarop [appellant] zich beroept heeft betrekking op de periode van 1998 tot 2005.

Uit de wel overgelegde afschriften blijkt weliswaar dat er zeer geregeld bedragen werden overgemaakt naar een rekening ten name van moeder van € 907,56 en van € 226,89, maar de afschriften vermelden niet ten titel waarvan die betalingen plaatsvonden. [appellant] heeft niet nader toegelicht waarom deze betalingen, volgens zijn eigen verklaring in totaal € 41.293,98 (productie 4a Memorie van grieven), vanuit zijn ondernemingen zouden moeten worden toegerekend op de schuld die hij in privé aan moeder had. [appellant] volstaat (zo ook in punt 3 van zijn memorie na enquête) met de opmerking dat het er eigenlijk niet toe doet of hij in privé de debiteur is of, zoals op de door hem als productie 12 overgelegde kopieën van belastingaangiften van moeder vermeld, [naam5] B.V. omdat er maar één vordering was.

[appellant] heeft ook enkele bladzijden uit zijn in 2007 respectievelijk 2008 opgestelde aangiften IB over de jaren 2005 en 2006 (productie 3a memorie van grieven) overgelegd waarop zijn schuldpositie aan moeder is opgenomen. De door [appellant] gestelde afname van de schuldpositie in die jaren, van € 39.885,00 op 1 januari 2005 tot € 2.092,00 op 31 december 2006 komt echter niet overeen met de door [appellant] gestelde betalingen van de rekeningen van zijn ondernemingen, zoals [appellant] ook al zelf berekent in zijn productie 4a: volgens zijn berekeningen werd in 2005 betaald aan moeder € 19.058,79 terwijl volgens zijn aangifte IB de schuld afnam met € 17.238,00 en werd in 2006 € 20.420,00 betaald terwijl de schuld volgens zijn aangifte IB in dat jaar afnam met € 20.555,00. Volgens de op zijn berekening vermelde aangifte IB over 2007 zou de restschuld van € 2.092,00 in dat jaar zijn afgenomen tot nul, terwijl hij stelt dat in dat jaar € 1.815,12 is betaald aan moeder. De aangifte 2007 is overigens in het geheel niet overgelegd door [appellant] .

[appellant] heeft voorts gesteld dat een deel van de schuld in 2007 is verrekend met door moeder aan hem verschuldigde autokosten groot € 6.429,91 (productie 2 bij conclusie van antwoord). Die verrekening komt niet terug in de door [appellant] in hoger beroep als productie 4a overgelegde berekening en zou, indien zij daarin wel zou zijn betrokken, leiden tot de conclusie dat de ondernemingen van [appellant] teveel hebben overgemaakt aan moeder.

Het hof stelt vast dat [appellant] geen sluitend overzicht heeft overgelegd van de door hem gestelde betalingen in de jaren 1999 tot en met 2007 waaruit blijkt dat hij aan moeder zijn schuld en de daarover verschuldigde rente geheel heeft afgelost. Een dergelijk overzicht kan het hof ook niet uit de wel door [appellant] overgelegde stukken opmaken.

De verklaringen van de getuigen dragen evenmin bij aan het door [appellant] te leveren bewijs. Getuige [naam4] heeft verklaard dat zij niets weet over de periode voordat zij voor de vennootschappen van [appellant] ging werken, derhalve de periode voor 1 april 2005.

De verklaring van deze getuige is bovendien op een aantal punten inconsistent met de door [appellant] overgelegde producties. Zo verklaart [naam4] dat de betalingen aan moeder maandelijks automatisch van de rekeningen van de ondernemingen van [appellant] werden afgeschreven, terwijl uit de bankafschriften blijkt dat die betalingen niet steeds op dezelfde dagen van de opvolgende maanden plaatsvonden. Ook verklaart zij dat de betalingen zijn stopgezet in augustus 2007 toen er was verrekend met autokosten, terwijl blijkens de afschriften dezelfde maandbedragen nog tot in oktober 2007 aan moeder zijn betaald.

De getuige heeft niet zelf gehoord dat [appellant] en moeder over deze verrekening hebben gesproken. Zij heeft ook geen correspondentie gezien.

Tot slot heeft de getuige op de vraag of zij in de boekhouding heeft gezien of door [naam5] B.V. aan moeder is betaald, verklaard dat dat rekeningnummer volgens haar ook [naam6] betreft. Zij weet wel dat dat aan elkaar was gelieerd, maar het is te lang geleden voor haar om zich dat zo voor de geest te halen. Volgens de getuige had het met elkaar te maken, met [naam1] . Zij weet alleen niet hoe het precies in elkaar zat in de periode dat zij er zat.

Het hof is van oordeel dat de verklaring van getuige [naam4] , mede gelet op de overgelegde stukken, te weinig sluitend is om tot bewijs te kunnen dienen.

De verklaring van getuige [naam3] is naar het oordeel van het hof niet betrouwbaar genoeg om tot bewijs te kunnen dienen. [naam3] heeft op 11 april 2017 de notaris bericht dat hij ‘de lopende stukken’ van erflaatster (lees: moeder, hof) aan de hem opvolgende bewindvoerder heeft overgedragen en dat er op zijn kantoor geen stukken van moeder meer aanwezig zijn. Aan [geïntimeerde] heeft hij een jaar later, op 20 april 2018, geschreven dat de stukken die betrekking hadden op de belastingaangiften van moeder waren vernietigd door een gecertificeerd bedrijf. Voorts heeft hij in die brief verklaard dat bij het opstellen van die aangiften de inhoud van de ‘eertijds opgemaakte’ notariële akten werd gevolgd.

In zijn e-mailbericht van 20 augustus 2018 aan de advocaat van [appellant] (productie 3 bij het verweerschrift in eerste aanleg) verklaart [naam3] dat hij de ‘fysieke stukken’ van het dossier van moeder heeft ‘prijsgegeven aan de shredder’ en dat hij de aangiftes over 2008 en de daaraan voorafgaande jaren niet meer kan produceren.

Tijdens het getuigenverhoor heeft [naam3] echter verklaard dat hij de belastingaangiften van moeder tot 2002 toch nog had gevonden in een archiefdoos, ook al was hij er niet naar op zoek geweest. In eerste instantie verklaarde [naam3] dat hij de stukken na het stoppen van zijn werkzaamheden had gevonden, later verklaarde hij dat hij ze ongeveer vier tot vijf jaar geleden had gevonden en tot slot dat hij ze had gevonden nadat hij in 2018 had verklaard dat hij ze niet had en dat het dossier sindsdien al een aantal jaren op tafel ligt. Hij heeft slechts de door [appellant] als productie 12 overgelegde pagina’s van de aangiften IB van moeder over de jaren 1999 tot en met 2002 aan de advocaat van [appellant] gezonden, volgens die advocaat recent. De telkenmale veranderende verklaring van [naam3] over het bestaan van de stukken, en zijn tijdens het verhoor gewijzigde verklaring over het moment van terugvinden van de aangiften brengen het hof tot het oordeel dat de verklaring van deze getuige buiten beschouwing dient te worden gelaten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [naam3] de door hem gevonden stukken niet alsnog aan [geïntimeerde] heeft gezonden hoewel zij daar al in april 2018 om had gevraagd, maar slechts aan de advocaat van [appellant] .

Productie 12 kan evenmin bijdragen aan het door [appellant] te leveren bewijs: de overgelegde pagina’s van de aangiften IB 1999-2002 van moeder vermelden een vordering op [naam5] B.V. en geen vordering op [appellant] in privé. De opsteller van die aangiften, [naam3] , heeft, zoals hiervoor al overwogen, in zijn brief van 20 april 2018 aan [geïntimeerde] verklaard dat bij het opstellen van de aangiften van moeder de inhoud van de notariële akten is gevolgd. Aangezien de hypotheekakte is opgemaakt tussen [appellant] in privé en moeder leidt de schriftelijke verklaring van [naam3] tot de conclusie dat met de vordering van moeder op [naam5] B.V. niet de in de hypotheekakte vastgelegde vordering van moeder op [appellant] in privé betreft.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen falen de grieven 2 tot en met 5 van [appellant] .

Verjaring en de gestelde verzwijging door [appellant] van de schuld aan moeder

Zoals in het tussenarrest is overwogen lenen de grieven 1 en 6 tot en met 8 van [appellant] zich voor gezamenlijke beoordeling. In grief 1 betoogt [appellant] dat de schuld aan zijn moeder is verjaard, zodat [geïntimeerde] daarvan, via de toerekening op zijn aandeel in de nalatenschap, geen betaling meer kan vorderen. Met de grieven 6 tot en met 8 richt [appellant] zich - kort gezegd - tegen het oordeel van de rechtbank dat hij de schuld aan zijn moeder opzettelijk heeft verzwegen en dat hij zijn aandeel in de vordering uit hoofde van de geldlening heeft verbeurd aan [geïntimeerde] .

[geïntimeerde] en [appellant] zijn deelgenoten in de gemeenschap van nalatenschap van hun moeder. Op grond van artikel 3:194 lid 2 BW verbeurt een deelgenoot die opzettelijk een tot de gemeenschap behorende goed verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt zijn aandeel in dat goed aan de andere deelgenoot.

Blijkens de wetsgeschiedenis dient het woord ‘opzettelijk’ ertoe om tot uitdrukking te brengen dat (de sanctie van) art. 3:194 lid 2 BW slechts geldt indien de deelgenoot wist dat de goederen tot de gemeenschap behoorden (Parl. Gesch. Boek 3, p. 630). Dit brengt mee dat het in art. 3:194 lid 2 BW bedoelde opzet niet reeds kan worden aangenomen indien de desbetreffende deelgenoot (niet wist, maar wel) behoorde te weten dat het verzwegen goed tot de gemeenschap behoorde (HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3262 en HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:565).

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellant] het bestaan van de vordering die correspondeert met zijn schuld aan moeder opzettelijk heeft verzwegen. Ter onderbouwing van haar stelling dat [appellant] opzettelijk het bestaan van zijn schuld aan moeder (en daarmee het bestaan van de vordering van de nalatenschap op hem) heeft verzwegen, heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat [appellant] haar pas op de hoogte stelde toen de overdracht van het bedrijfspand door [appellant] de doorhaling van de daarop ten behoeve van moeder gevestigde hypotheekrecht noodzakelijk maakte (welk hypotheekrecht tot zekerheid strekte van de terugbetaling van de geldlening uit 1995 van moeder aan [appellant] ). [appellant] stelde daarbij dat die lening door hem zou zijn afgelost en dat hij dat binnen een maand na ondertekening van de volmacht tot opzegging in februari 2017 aan [geïntimeerde] met stukken zou bewijzen. Als de schuld nog niet zou zijn afgelost zou hij deze voor de helft van het nog af te lossen bedrag aflossen aan [geïntimeerde] , aldus [appellant] op de volmacht tot opzegging hypotheek (productie 15 dagvaarding eerste aanleg). [appellant] heeft vervolgens echter niets meer van zich laten horen: [geïntimeerde] heeft hem in rechte moeten betrekken. [appellant] heeft de betaling van de lening (plus rente) ook in die procedure, zowel in eerste aanleg als in dit hoger beroep, niet kunnen bewijzen.

Het hof is van oordeel dat [appellant] de stelling van [geïntimeerde] dat hij het bestaan van de vordering opzettelijk heeft verzwegen onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.

Zoals in het tussenarrest is overwogen wordt op grond van artikel 3:321 lid 1, aanhef en letter f BW de verjaringstermijn verlengd nu is komen vast te staan dat [appellant] het bestaan van de schuld opzettelijk heeft verzwegen. [appellant] komt derhalve ter zake van de vordering geen beroep op verjaring toe.

Het vorenstaande betekent dat ook de grieven 1 en 6 tot en met 8 falen.

In het principaal hoger beroep

De vorderingen van [appellant] dienen te worden afgewezen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 10.443,- (3 punten appeltarief V) aan salaris gemachtigde en € 324,- aan griffierecht.

In het incidenteel hoger beroep

De vorderingen van [geïntimeerde] dienen te worden afgewezen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellant] begroot op € 4.316,- (2 punten x 0,5 x appeltarief VI) aan salaris gemachtigde.

Het hof:

In het principaal hoger beroep

veroordeelt [appellant] in de proceskosten in het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 10.443,- aan salaris gemachtigde en € 324,- aan griffierecht;

In het incidenteel hoger beroep

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellant] begroot op € 4.316,- aan salaris gemachtigde;

In het principaal en in het incidenteel hoger beroep

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 8 april 2019;

verklaart dit arrest voor zover het betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.H.F. van Vugt, R. Prakke-Nieuwenhuizen en R.E. Brinkman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 december 2023.

Het verloop van de procedure tot dan toe blijkt uit het tussenarrest van 1 december 2020.

Het verdere verloop blijkt uit:

- de brief van mr. Moll van 6 april 2021 met daarbij de spreekaantekeningen van beide partijen van 16 januari 2019;

- het journaalbericht van 29 april 2021 met producties (7 t/m 11) van de zijde van [appellant] ;

- de brief van 30 april 2021 met producties (19 t/m 35) van de zijde van [geïntimeerde] .

Bij het tussenarrest van 1 december 2020 heeft het hof een mondelinge behandeling (comparitie van partijen) gelast. Deze mondelinge behandeling heeft plaats gevonden op 18 mei 2021. Beide partijen waren daarbij met hun advocaten aanwezig.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven onder 2.1 tot en met 2.26 van het bestreden vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 8 april 2019 (hierna: het bestreden vonnis).

Het [gezin] bestond uit moeder, vader, dochter [geïntimeerde] en zoon [appellant] . Vader en moeder hebben op 1 november 1967 de vennootschap onder firma “ [naam1] ” (hierna: de vof) opgericht. De vof voerde haar onderneming in een bedrijfspand aan de [adres] te [woonplaats1] (hierna het bedrijfspand). [appellant] is op 1 januari 1987 toegetreden tot de vof. Na het overlijden van vader op 9 mei 1989 hebben moeder en [appellant] de vof voortgezet.

Bij akte van 31 maart 1995 (hierna: de verdelingsakte) is de vof per 31 december 1993 ontbonden en verdeeld. [appellant] kreeg daarbij alle activa en passiva toegedeeld en moeder een onderbedelingsvordering jegens [appellant] groot fl. 444.165,00, omgerekend naar euro’s

€ 201.553,29 (hierna: de onderbedelingsvordering). De onderbedelingsvordering is in de verdelingsakte omgezet in een vordering uit hoofde van geldlening (hierna: de geldlening).

Bij een tweede akte van 31 maart 1995 (hierna: de hypotheekakte) is een deel van de geldlening, te weten fl. 50.000,- door moeder kwijtgescholden, zodat [appellant] aan moeder wegens geldlening verschuldigd bleef fl. 394.165,00 (omgerekend € 178.864,28). Ter zake de schenking is het volgende in de akte opgenomen:

“1. De schenking is gedaan met vrijstelling van de verplichting tot inbreng in de nalatenschap van de schenker.

2. Deze schenking/kwijtschelding geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat de comparant onder 2 [i.e. [appellant] ] binnen tien (10) jaar na vandaag de (…) onroerende zaak geheel of gedeeltelijk vervreemdt of bezwaardt met een beperkt genotsrecht. Het ter beschikking stellen aan, de inbreng in of de vervreemding aan een besloten of naamloze vennootschap waarin de comparant onder 2 bij voortduring een economisch en juridisch belang heeft van meer dan vijfenzeventig procent (75%) wordt geacht niet te zijn een vervreemding of onttrekking zoals bedoeld in de vorige volzin. Indien de comparant onder 2 op enig moment het in de vorige volzin vermelde belang bij de vennootschap verliest, wordt op dat moment het verlies van dat belang gelijk gesteld aan een vervreemding in de zin van lid 1 [hof: bedoeld zal zijn: de eerste volzin].

Een vervreemding door een dergelijke vennootschap wordt gelijk gesteld aan een vervreemding zoals voorzien in de eerste volzin van deze bepaling. (…)

Het bepaalde in lid 2 is eveneens van toepassing op eventuele toekomstige kwijtscheldingen ter zake van deze schuld wegens geldlening.”

Ter zake van de geldlening zijn [appellant] en moeder in de hypotheekakte het volgende overeengekomen:

“RENTE

Artikel 1

1. Over de hoofdsom of het niet afgeloste deel daarvan is de schuldenaar aan de schuldeiser een rente verschuldigd van zes procent (6 %) per jaar. Deze rente zal gedurende de looptijd van de lening niet worden gewijzigd.

2. De rente moet jaarlijks worden voldaan op éénendertig december van elk jaar, voor het eerst op éénendertig december negentienhonderdvijfennegentig over het dan sedert heden verstreken tijdvak.

AFLOSSING

Artikel 2

De hoofdsom of het niet afgeloste deel daarvan is steeds zonder opzegging geheel of gedeeltelijk aflosbaar. Gedeeltelijke aflossingen mogen slechts plaatsvinden in ronde bedragen van vijfhonderd gulden (f. 500,--) of een veelvoud daarvan.

OPEISBAARHEID

Artikel 3

1. De hoofdsom of het niet afgeloste deel daarvan is behoudens het hierna in lid 2 van dit artikel bepaalde niet opeisbaar vóór het overlijden van de comparante onder 1 en daarna altijd mits na schriftelijke aankondiging van ten minste één maand tevoren.

2. De hoofdsom of het niet afgeloste deel daarvan is met lopende en eventueel achterstallige rente opeisbaar:

- bij overlijden van de schuldenaar;

- bij niet-nakoming door de schuldenaar van enige verplichting uit deze overeenkomst, tenzij

binnen acht dagen na het intreden van het verzuim de betrokken verplichting alsnog is nagekomen;

- indien de schuldenaar surséance van betaling aanvraagt, aangifte tot faillietverklaring doet, in staat van faillissement wordt verklaard, een akkoord buiten faillissement aanbiedt, boedelafstand doet, het vrije beheer over zijn vermogen verliest alsmede bij vanwaardeverklaring van een executoriaal beslag op een goed van de schuldenaar;

- indien de schuldenaar zijn bedrijfsuitoefening beëindigt, zijn onderneming geheel of ten dele staakt, verhuurt of vervreemdt alsmede indien de aard van het door de schuldenaar uitgeoefende bedrijf naar het oordeel van de schuldeiser ingrijpend wordt gewijzigd.

GEDEELTELIJKE NAKOMING

Artikel 4

Betaling van een gedeelte van het door de schuldenaar verschuldigde strekt in de eerste plaats in mindering van de kosten, vervolgens in mindering van de hoofdsom of het niet-afgeloste deel daarvan en tenslotte in mindering van achtereenvolgens de opeisbare

en lopende nog niet-opeisbare rente.”

Tevens wordt ten behoeve van moeder een hypotheekrecht verleend op het bedrijfspand “tot zekerheid van de terugbetaling van de hoofdsom en het overigens ter zake van deze geldlening verschuldigde”. In de akte wordt geconstateerd dat het bedrijfspand is voorbelast met twee hypotheekrechten ten gunste van de Rabobank tot een beloop van fl. 450.000,- in totaal.

Eveneens op 31 maart 1995 heeft [appellant] de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam2] B.V. opgericht (hierna: Exploitatie B.V.) en de aan hem toegedeelde activa en passiva van de vof ingebracht in Exploitatie B.V. Uit een accountantsverklaring van 27 maart 1995 blijkt dat de inbreng genoeg is om aan de inbrengverplichting van fl. 897.000,- te voldoen. De commerciële openingsbalans van Exploitatie B.V. vermeldt als waarde van het bedrijfspand en grond een bedrag van

fl. 1.156.361,-.

In 1996, 1997, en 1998 heeft moeder bij notariële akten steeds fl. 50.000,- op de geldlening aan [appellant] kwijtgescholden, zodat per 1998 de resterende hoofdsom van de geldlening nog fl. 244.165,00 (omgerekend € 110.797,25) bedroeg. Ook deze kwijtscheldingen behoeven niet te worden ingebracht in de nalatenschap.

Op 23 februari 2001 wordt ten gunste van Rabobank een hypotheekrecht op - onder meer - het bedrijfspand gevestigd tot een bedrag groot fl. 2.000.000,-, te vermeerderen met fl. 700.000,00 voor rente en kosten.

In een memo van 10 april 2007 van [naam3] , de boekhouder/belastingadviseur van moeder, staat dat het saldo van de lening op 30 juni 2006 € 14.932,74 bedraagt en per 21 december 2006 € 8.582,-. [appellant] berekent in zijn brief aan [naam3] van 9 augustus 2007 dat het saldo per die datum € 1.184,53 bedraagt en hij zegt toe dat hij dat saldo per omgaande zal betalen.

Op 18 november 2008 wordt een bewind ingesteld over het vermogen van moeder met benoeming van [naam3] tot bewindvoerder. [naam3] is per 8 december 2009 als bewindvoerder vervangen door Stichting Alwara (hierna: Alwara). Aan de rekening en verantwoording van Alwara over het jaar 2013 is een verklaring gehecht van moeder en [geïntimeerde] waarin zij verklaren dat het bedrag van fl. 45.000,- (omgerekend € 20.420,-) dat moeder in 1994 aan [geïntimeerde] leende een schenking was.

Moeder is op 28 juli 2013 overleden. [appellant] en [geïntimeerde] zijn haar enige erfgenamen. Beiden hebben de nalatenschap beneficiair aanvaard. Alwara heeft de nalatenschap voor partijen vereffend. Na de vereffening bleek - uit de eindafrekening van 28 augustus 2013 - dat er nog € 16.123,79 te verdelen was, waarna [appellant] en [geïntimeerde] ieder € 8.061,89 hebben ontvangen.

Op verzoek van [appellant] heeft [geïntimeerde] een volmacht tot doorhaling van het ten behoeve van moeder op het bedrijfspand verleende hypotheekrecht ondertekend op 13 februari 2017. [appellant] heeft op die datum een verklaring ondertekend waaruit blijkt dat hij in 1995 aan moeder schuldig was fl. 394.165,-, dat daarvoor een hypotheekrecht werd gevestigd ten gunste van moeder, dat hij de schuld heeft afgelost, dat hij dat aan [geïntimeerde] zal bewijzen met stukken ‘binnen een maand na heden’ en dat als blijkt dat hij de schuld nog niet heeft afgelost hij de helft van het nog af te lossen bedrag aan [geïntimeerde] zal betalen. Onderbouwing van de aflossing van de schulden door [appellant] blijft uit, waarna [geïntimeerde] op 18 september 2017 een beroep doet op haar legitieme portie, voor zover die groter is dan haar erfdeel.

[naam3] schrijft op 20 augustus 2018 aan de advocaat van [appellant] - kort gezegd - dat de lening in 2007 volledig was afgelost en schrijft verder: “de afbouw van de lening vond plaats aan de hand van mutaties welke in de loop van de jaren op de bankafschriften van [naam4] werden aangetroffen.”

[geïntimeerde] heeft bij procesinleiding van 27 juni 2018 bij de rechtbank, kort samengevat, gevorderd:

Primair,

I. verdeling van de nog onverdeelde goederen van de nalatenschap genoemd in randnummer 29 van de dagvaarding;

II. veroordeling van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 201.553,29, dan wel € 110.797,25, te vermeerderen met de wettelijke rente van 6% per jaar met ingang van 31 maart 1995;

III. vaststelling van de legitimaire massa op € 423.455,50 met rente van 6% per jaar per 31 maart 1995 over de geldlening, met veroordeling van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van haar legitimaire tekort;

Subsidiair,

IV. verdeling van de nog onverdeelde goederen van de nalatenschap genoemd in randnummer 30 van de dagvaarding;

V. veroordeling van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 100.776,64, dan wel € 55.398,63, te vermeerderen met de wettelijke rente van 6% per jaar met ingang van 31 maart 1995;

VI. vaststelling van de legitimaire massa op € 423.455,50 met rente van 6% per jaar per 31 maart 1995 over de geldlening, met veroordeling van [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van haar legitimaire tekort;

kosten rechtens.

[appellant] heeft verweer gevoerd en heeft in reconventie gevorderd veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van € 10.210,-, althans [geïntimeerde] op te dragen te bewijzen dat zij de schuld aan moeder van € 20.420,- heeft voldaan.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank in conventie bepaald dat de vordering uit hoofde van de geldlening voor een bedrag groot € 110.797,25 deel uitmaakt van de nalatenschap van moeder en dat [appellant] zijn aandeel in die vordering heeft verbeurd aan [geïntimeerde] , de vordering inclusief de daarover verschuldigde rente bij wijze van verdeling toegedeeld aan [geïntimeerde] , [appellant] veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag groot € 110.797,25 te vermeerderen met een rente van 6% per jaar met ingang van 31 maart 1995 en het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De reconventionele vorderingen zijn afgewezen.

In (principaal) hoger beroep komt [appellant] met negen grieven op tegen het bestreden vonnis.

[geïntimeerde] komt met twee grieven in incidenteel hoger beroep van het bestreden vonnis. Tevens wijzigt zij haar eis, zodat deze nu, als het hof het goed begrijpt, luidt als volgt:

Primair:

I. De verdeling van de onverdeelde goederen uit de nalatenschap vast te stellen als volgt:

- te bepalen dat de nalatenschap een vordering op [appellant] heeft uit hoofde van de leenovereenkomst d.d. 31 maart 1995 primair ad € 201.553,29 en subsidiair (voor het geval [appellant] stelt en bewijst dat de schenkingen niet ontbonden zouden zijn) € 110.797,25;

- het zuiver saldo van de nalatenschap te bepalen op primair € 217.677,08 en subsidiair

€ 126.921,04;

- de schuld van [appellant] aan de nalatenschap ad primair € 201.553,29 en subsidiair

€ 110.797,25 toe te rekenen op zijn aandeel;

- te bepalen dat primair de vordering op [appellant] ad € 201.553,29 en subsidiair ad € 110.797,25 volledig aan [geïntimeerde] wordt toebedeeld,

- [appellant] te veroordelen [geïntimeerde] primair € 201.553,29 en subsidiair € 110.797,25 te betalen,

- de legitimaire massa van de nalatenschap vast te stellen op (€ 16.123,79 + € 201.533,29 +

€ 273.895,05 =) € 491.552,15, vermeerderd met de samengestelde contractuele rente, althans de contractuele rente van 6% over de geldlening vanaf 31 maart 1995, althans vanaf 28 juli 2008, althans vanaf 13 februari 2012, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening, en de legitieme portie van [geïntimeerde] vast te stellen op

1/4e hiervan en aansluitend het legitimaire tekort van [geïntimeerde] vast te stellen door van

de legitieme portie af te trekken datgene wat [geïntimeerde] reeds heeft ontvangen (€ 8.061,89) en op basis van het in deze te wijzen arrest als erfdeel zal ontvangen;

- te bepalen dat indien [appellant] verzuimt mee te werken aan de akte van verdeling dit arrest op de voet van artikel 3:300 BW in de plaats zal treden van de wettig opgemaakte akte verdeling,

II. [appellant] te veroordelen [geïntimeerde] binnen twee weken na datum wijzen arrest € 201.553,29

te betalen, dan wel € 110.797,25 te betalen, beide bedragen te vermeerderen met de samengestelde contractuele rente van 6%, althans de contractuele rente van 6% daarover vanaf 31 maart 1995, althans vanaf 28 juli 2008, althans vanaf 13 februari 2012, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening,

III. De legitimaire massa vast te stellen op € 491.552,15 vermeerderd met de samengestelde contractuele rente van 6% , althans de contractuele rente van 6% over het deel bestaande uit de geldlening vanaf 31 maart 1995, althans vanaf 28 juli 2008, althans vanaf 13 februari 2012, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening, en [appellant] te veroordelen [geïntimeerde] binnen twee weken na datum wijzen arrest haar legitimaire tekort te betalen van een nader te bepalen bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 28 juli 2013, dan wel 18 september 2017, dan wel de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening,

Subsidiair, voor het geval het hof van oordeel is dat [appellant] zijn aandeel in de vorderingen van de nalatenschap niet heeft verbeurd:

IV. De verdeling van de onverdeelde goederen uit de nalatenschap vast te stellen als volgt:

- te bepalen dat de nalatenschap een vordering op [appellant] heeft uit hoofde van de leenovereenkomst d.d. 31 maart 1995 ad primair € 201.553,29 en subsidiair (voor het geval [appellant] stelt en bewijst dat de schenkingen niet ontbonden zouden zijn) € 110.797,25,

- het zuiver saldo van de nalatenschap te bepalen op primair € 217.677,08 en subsidiair

€ 126.921,04,

- primair de vordering ad € 201.553,29 en subsidiair (voor het geval [appellant] stelt en bewijst dat de schenkingen niet ontbonden zouden zijn) € 110.797,25 toe te rekenen op het aandeel van [appellant] ,

- primair € 110.776,64 en subsidiair € 55.398,63 aan [geïntimeerde] toe te bedelen, en primair

€ 100.776,64 en subsidiair € 55.398,63 toe te bedelen aan [appellant] ,

- [appellant] te veroordelen primair € 201.553,29 aan de nalatenschap te betalen waarvan primair € 100.776,64 door verrekening aan [appellant] en € 100.776,64 aan [geïntimeerde] en subsidiair

€ 110.797,25 aan de nalatenschap te betalen waarvan € 55.398,63 door verrekening aan [appellant] en € 55.398,63 aan [geïntimeerde] ,

- de legitimaire massa van de nalatenschap vast te stellen op (€ 16.123,79 + € 201.533,29 +

€ 273.895,05 =) € 491.552,15, vermeerderd met de samengestelde contractuele rente, althans de contractuele rente van 6% over de geldlening vanaf 31 maart 1995, althans vanaf 28 juli 2008, althans vanaf 13 februari 2012, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening, en de legitieme portie van [geïntimeerde] vast te stellen op

1/4e hiervan en aansluitend het legitimaire tekort van [geïntimeerde] vast te stellen door van

de legitieme portie af te trekken datgene wat [geïntimeerde] reeds heeft ontvangen (€ 8.061,89) en op basis van het in deze te wijzen arrest als erfdeel zal ontvangen;

- te bepalen dat indien [appellant] verzuimt mee te werken aan de akte verdeling dit arrest op de voet van artikel 3:300 BW in de plaats zal treden van de wettig opgemaakte akte verdeling,

V. [appellant] te veroordelen [geïntimeerde] binnen twee weken na datum wijzen arrest primair

€ 100.776,64 en subsidiair € 55.398,63 te betalen, te vermeerderen met de samengestelde contractuele rente van 6% , althans de contractuele rente van 6% daarover vanaf 31 maart 1995, althans vanaf 28 juli 2008, althans vanaf 13 februari 2012, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de dag der algehele voldoening,

VI. De legitimaire massa vast te stellen op € 491.552,15 vermeerderd met de samengestelde contractuele rente van 6%, althans de contractuele rente van 6% over het deel

bestaande uit de geldlening vanaf 31 maart 1995, althans vanaf 28 juli 2008, althans

vanaf 13 februari 2012, althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg tot de

dag der algehele voldoening, en [appellant] te veroordelen [geïntimeerde] binnen twee weken na datum wijzen arrest haar legitimaire tekort te betalen van een nader te bepalen bedrag te

vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 28 juli 2013, dan wel 18

september 2017, dan wel 27 juni 2018 tot de dag der algehele voldoening,

in principaal en incidenteel appel

[appellant] te veroordelen, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van beide instanties.

Tegen de eiswijziging zelf is door [appellant] geen bezwaar gemaakt en het hof acht deze niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, zodat op de gewijzigde eis recht gedaan zal worden.

Het door partijen in het principaal en in het incidenteel hoger beroep gevoerde verweer komt zo nodig hierna bij de beoordeling van de grieven aan de orde.

In het principaal en in het incidenteel hoger beroep

De ontvankelijkheid van [geïntimeerde] in haar vorderingen

[appellant] heeft zich, voor het eerst bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] in haar oorspronkelijke vorderingen en in haar bij incidenteel hoger beroep gewijzigde vorderingen niet ontvankelijk dient te worden verklaard. [appellant] heeft in dat kader - kort gezegd - betoogd dat [geïntimeerde] niet zelfstandig bevoegd is om namens de nalatenschap een vordering in te stellen, omdat 1) slechts Alware als vereffenaar bevoegd is namens de nalatenschap te procederen, dan wel, 2) indien de erfgenamen samen moeten vereffenen, slechts de erfgenamen tezamen namens de nalatenschap mogen procederen, dan wel 3) een deelgenoot slechts zelfstandig tegen een derde mag procederen en niet namens de nalatenschap een vordering jegens een andere deelgenoot mag instellen, en/of 4) dat [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat zij namens de nalatenschap of namens de erfgenamen procedeert.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] in haar (gewijzigde) vorderingen in eerste aanleg en in incidenteel hoger beroep ontvankelijk is. [appellant] heeft niet gegriefd tegen rechtsoverweging 2.21 van het bestreden vonnis, waarin staat dat de nalatenschap van moeder is vereffend, zodat het hof hiervan uitgaat. De taak van Alware als vereffenaar, dan wel de taak van [appellant] en [geïntimeerde] als gezamenlijke vereffenaars ex artikel 4:198 BW is daarmee geëindigd. Het is juist dat, zoals [appellant] stelt, de regel van artikel 3:171 BW dat in beginsel iedere deelgenoot bevoegd is tot het instellen van rechtsvorderingen ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap, niet ziet op vorderingen ten behoeve van de gemeenschap tegen een deelgenoot. Volgens vaste jurisprudentie dienen dergelijke vorderingen immers op de voet van de art. 3:184 BW en 3:185 BW in de verdeling van de gemeenschap te worden betrokken (HR 6 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:535). Dat laatste is echter nu precies wat [geïntimeerde] doet: zij vordert verdeling van de nalatenschap met toerekening van het (volgens haar) door [appellant] aan de gemeenschap verschuldigde op het aandeel van [appellant] in de nalatenschap. Dat is een vordering die haar als deelgenoot in de nalatenschap (zelfstandig) toekomt. Zij behoeft die vordering dan ook niet namens de nalatenschap of namens de gezamenlijke erfgenamen in te stellen.

In het incidenteel hoger beroep

De aan de schenkingen verbonden ontbindende voorwaarde

Grief I van [geïntimeerde] keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de ontbindende voorwaarde verbonden aan de schenkingen van moeder aan [appellant] niet is vervuld. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat met de overneming van de exploitatie door Exploitatie B.V. van De Veldhoen door de heer [naam5] ( [naam5] ) per 7 augustus 2001 het bedrijfspand is vervreemd of onttrokken in de zin van de hiervoor onder 3.3. weergegeven ontbindende voorwaarde.

Dat betekent, aldus [geïntimeerde] , dat [appellant] de in de jaren 1995 tot en met 1998 door moeder kwijtgescholden bedragen van in totaal fl. 200.000,00 (omgerekend € 90.756,04) alsnog dient af te lossen. De grief faalt.

Zonder nadere toelichting door [geïntimeerde] , die ontbreekt, is niet begrijpelijk hoe de staking van de onderneming De Veldhoen door Exploitatie B.V. en de overneming van die onderneming door [naam5] is gelijk te stellen aan een vervreemding of onttrekking van het bedrijfspand in de zin van de ontbindende voorwaarde. Uit de door Exploitatie B.V. en [naam5] in het kader van de overdracht van de onderneming aangegane intentieovereenkomst blijkt niet dat het bedrijfspand in juridische of in economische zin in die overdracht is betrokken (productie 6 bij Memorie van grieven). Uit de door [appellant] overgelegde huurovereenkomst blijkt daarentegen dat het bedrijfspand door Exploitatie B.V. met ingang van 1 oktober 2001 voor een (aanvangs)periode van tien jaren is verhuurd aan Heineken Nederland B.V. (productie 2 bij Memorie van grieven). Dat duidt erop dat Exploitatie B.V. haar belang bij het bedrijfspand ook na de staking van de onderneming De Veldhoen heeft behouden. Dat op grond van artikel 3 van de geldleningsovereenkomst de lening door die staking opeisbaar werd doet daar niet aan af.

De in de verdelingsakte besloten liggende schenkingen

Met grief II richt [geïntimeerde] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat moeder [appellant] bij de verdeling van het vermogen van de vof heeft willen bevoordelen. Het hof neemt de overwegingen van de rechtbank (r.o. 4.6 van het bestreden vonnis) over en maakt deze - na eigen onderzoek - tot de zijne. Het hof voegt daar nog het volgende aan toe.

Ter onderbouwing van haar stelling dat in de verdeling van het vennootschapsvermogen een schenking door moeder aan [appellant] ligt besloten, stelt [geïntimeerde] een groot aantal posten uit de verdelingsakte ter discussie.

Zo betwist zij de hoogte van het aandeel van moeder in het bedrijfskapitaal: zij wijst erop dat de hoogte van dat aandeel ‘voor onmogelijk dient te worden gehouden’ omdat beide vennoten hun arbeid inbrachten en moeder veel meer werkte in de onderneming dan [appellant] . Voorts wijst zij erop dat ‘moeder zuinig leefde en derhalve weinig, althans in geringe mate gelden aan de onderneming onttrok’. Hoewel zij geen inzage heeft gehad in de stukken en balansen van de onderneming, houdt zij het toch voor onmogelijk dat het bedrijfskapitaal van moeder zoveel lager was dan dat van [appellant] .

Voorts wijst [geïntimeerde] erop dat het bedrijfspand voor de boekwaarde per 31 december 1993

(fl. 836.066,00) en niet voor de waarde in het economisch verkeer bij voortgezet gebruik in de verdeling is betrokken. Die laatste waarde is aanmerkelijk hoger volgens [geïntimeerde] omdat [appellant] het bedrijfspand ter gelegenheid van de inbreng in Exploitatie B.V. per 1 januari 1995 heeft gewaardeerd op een waarde in het economische verkeer van fl. 1.156.361,00. Een dergelijke waardestijging toont aan, aldus [geïntimeerde] , dat sprake is van een schenking.

Aan de passivazijde van de balans is, aldus [geïntimeerde] , ten onrechte een hypothecaire lening opgenomen van [appellant] in privé, zodat de balans daarvoor moet worden gecorrigeerd. De overige aan de passivazijde opgenomen schulden zijn volgens [geïntimeerde] onjuist omdat zij niet passen in het beeld dat de onderneming ‘er financieel gezond voor stond’.

Ook de stille reserve is volgens [geïntimeerde] voor een te laag bedrag opgenomen in de verdelingsakte, gelet op de aanvangswaarde in 1 januari 1987 en een door [geïntimeerde] gehanteerd afschrijvingspercentage van 5% per jaar.

Tot slot begrijpt [geïntimeerde] niet waarom moeder genoegen zou moeten nemen met een vergoeding aan goodwill van 20% van fl. 330.000,00, omdat de inbreng en inzet van moeder voor de onderneming altijd groter is geweest dan die van [appellant] .

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] , ook als hetgeen zij betoogt in samenhang wordt beschouwd, haar, door [appellant] weersproken, stelling dat bij de verdeling van het vennootschapsvermogen in de verdelingsakte sprake is geweest van een schenking door moeder aan [appellant] te weinig concreet heeft onderbouwd. De enkele stelling dat het voor onmogelijk moet worden gehouden dat de in de verdelingsakte opgenomen kapitaalspositie van moeder in de onderneming juist is, is in ieder geval niet voldoende concreet. Zonder nadere, objectiveerbare onderbouwing, welke ontbreekt, is evenmin begrijpelijk waarom de in de verdeling betrokken waarde van het bedrijfspand niet gelijk zou zijn aan de waarde in het economische verkeer bij voortgezet gebruik, dan wel waarom de waarde van het bedrijfspand bij de inbreng in Exploitatie B.V. gelijk zou zijn aan de waarde in het economisch verkeer bij voortgezet gebruik, daargelaten dat die inbreng een jaar na de verdeling plaats vond. Ook [geïntimeerde] ’s bedenkingen bij de op de balans opgenomen schulden, de stille reserve en de goodwill berusten louter op haar eigen interpretatie van de balans en worden door [geïntimeerde] niet concreet onderbouwd. De onvoldoende onderbouwde stellingen bieden geen aanknopingspunt tot bewijslevering door [geïntimeerde] . Het verzoek van [geïntimeerde] om [appellant] ex artikel 22 Rv te verplichten alle jaarstukken en balansen van de vof over te leggen wordt dan ook afgewezen.

Grief II faalt.

In het principaal hoger beroep

Verjaring van het vorderingsrecht uit hoofde van de geldlening, opzettelijk verborgen houden

In grief 1 betoogt [appellant] dat de schuld aan zijn moeder is verjaard, zodat [geïntimeerde] daarvan, via de toerekening op zijn aandeel in de nalatenschap, geen betaling meer kan vorderen.

Met de grieven 6 tot en met 8 richt [appellant] zich - kort gezegd - tegen het oordeel van de rechtbank dat hij de schuld aan zijn moeder opzettelijk heeft verzwegen en dat hij zijn aandeel in de vordering uit hoofde van de geldlening heeft verbeurd aan [geïntimeerde] . De grieven 1 en 6 tot en met 8 lenen zich voor gezamenlijke beoordeling.

[appellant] wijst er in het kader van zijn verjaringsverweer op dat de lening op grond van artikel 3 lid 2 derde streepje van de geldleningsovereenkomst (productie 7 bij de inleidende dagvaarding) opeisbaar werd per de overdracht van zijn onderneming door inbreng in Exploitatie B.V. (dus in 1995) dan wel door overdracht aan [naam5] (augustus dan wel september 2001). Sindsdien zijn meer dan vijf jaren verstreken zodat de vordering op grond van artikel 3:307 BW is verjaard.

Zoals [geïntimeerde] terecht aanvoert ziet [appellant] daarmee over het hoofd dat, omdat er een hypotheekrecht aan de geldlening was verbonden, de rechtsvordering niet verjaart voordat 20 jaren na vestiging van het hypotheekrecht zijn verstreken (art. 3:323 lid 3 BW).

Dat betekent dat de verjaring niet eerder dan 31 maart 2015 plaats kon vinden.

Komt echter vast te staan dat [appellant] het bestaan van de schuld of de opeisbaarheid daarvan opzettelijk verborgen heeft gehouden voor [geïntimeerde] tot 2017, dan wordt de verjaringstermijn verlengd (art. 3:321 lid 1, aanhef en letter f BW). [appellant] kan zich in dat geval niet meer (met succes) op verjaring beroepen. In dat geval verbeurt [appellant] zijn aandeel in de vordering aan [geïntimeerde] (art. 3:194 lid 2 BW).

In het licht van het voorgaande is niet het verjaringsverweer, maar het verweer van [appellant] dat hij de schuld al voor het overlijden van moeder (volledig) heeft voldaan het meest verstrekkende verweer. Op dat verweer zien de grieven 2 tot en met 5 en die zal het hof nu eerst beoordelen.

De terugbetaling van de schuld

Met de grieven 2 tot en met 5 betoogt [appellant] - kort gezegd - dat hij zowel de vordering als de daarover verschuldigde rente op 31 december 2007 (randnummer 26 Memorie van grieven) volledig aan moeder heeft voldaan, zodat hij ten tijde van het overlijden van moeder geen schuld meer aan haar had. [appellant] stelt dat hij de schuld heeft voldaan door middel van overboeking op de bankrekening van moeder en deels door verrekening. [appellant] heeft ter staving daarvan enkele afschriften van bankrekeningen ten name van hemzelf en zijn ondernemingen overgelegd uit de periode 2005 tot en met 2007 waaruit de aflossingen aan moeder zouden moeten blijken (productie 4 Memorie van grieven). Uit de afschriften blijkt dat er zeer geregeld bedragen aan moeder werden betaald van € 907,56 en van € 226,89, eerst vanaf een rekening ten name van café-restaurant Veldhoen (ook na de overdracht van die onderneming aan [naam5] ), later vanaf een rekening ten name van [appellant] ‘inzake grut’. Volgens [appellant] verwijst ‘grut’ naar een straat waar hij vastgoed bezit. Die rekening staat later ten name van [appellant] OG. Ook heeft [appellant] twee aangiften IB overgelegd waarin de (aflossing op de) lening is opgenomen.

Volgens [geïntimeerde] kloppen de berekeningen die [appellant] - mede op basis van de volgens hem uit de rekeningafschriften blijkende betalingen - maakt niet en stemmen de data van de betalingen niet overeen met de openstaande schuld die [appellant] volgens zijn eigen verklaring op die data nog zou hebben: zo staat er volgens dit overzicht meer open in augustus 2007 dan de € 1.184,53 die [appellant] naar eigen zeggen toen nog verschuldigd was.

[geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof het (bevrijdend) verweer van [appellant] daarmee voldoende gemotiveerd betwist.

Bij deze stand van zaken, waarbij zowel het bevrijdend verweer als het verweer daartegen voldoende zijn onderbouwd, zal het hof [appellant] , overeenkomstig het door hem gedane bewijsaanbod, toelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat hij de schuld (na de schenkingen/kwijtscheldingen) in hoofdsom groot fl. 244.165,00 (omgerekend € 110.797,25) en de ter zake verschuldigde rente aan moeder op 31 december 2007 volledig heeft voldaan. Het hof zal de zaak daartoe verwijzen naar de rol.

[appellant] heeft het hof verzocht [geïntimeerde] te bevelen om alle administratieve bescheiden van moeder die [geïntimeerde] in haar bezit heeft over te leggen. Het hof zal dat verzoek toewijzen voor zover het de kasboeken, bankafschriften en aangiften en aanslagen inkomstenbelasting van moeder betreft over de periode ingaande op 31 maart 1995, de dag waarop de lening werd verstrekt, en eindigende op 31 december 2007, de dag waarop volgens [appellant] de gehele schuld door hem was afgelost.

De reconventionele vordering van [appellant]

Met grief 9 richt [appellant] zich tegen rechtsoverweging 4.14 van het bestreden vonnis in welke rechtsoverweging de rechtbank tot het oordeel komt dat de reconventionele vordering van [appellant] wordt afgewezen. [appellant] vordert in reconventie veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan hem van € 10.210,-, althans [geïntimeerde] op te dragen te bewijzen dat zij de schuld aan moeder van € 20.420,- heeft voldaan. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] in 1994 een bedrag van (omgerekend) € 20.420,- geleend van moeder en was dat bedrag ten tijde van het overlijden van moeder nog niet terugbetaald zodat de vordering op [geïntimeerde] uit hoofde van geldlening deel uitmaakt van de nalatenschap. Aangezien [appellant] en [geïntimeerde] ieder voor de helft tot de nalatenschap zijn gerechtigd dient gemelde vordering bij helfte te worden verdeeld in die zin dat [appellant] een vordering van € 10.210,- op [geïntimeerde] verkrijgt, aldus [appellant] . Het hof leest in de reconventionele vordering dat [appellant] verlangt dat op het aandeel van [geïntimeerde] in de nalatenschap wordt toegerekend hetgeen [geïntimeerde] (volgens [appellant] ) aan de nalatenschap is verschuldigd. Deze grief faalt.

[geïntimeerde] heeft ter afwering van de tegenvordering van [appellant] een door moeder en haar ondertekende verklaring van 17 april 2012 in het geding gebracht waarin moeder verklaart dat - kort gezegd - zij in januari 1994 een bedrag van (omgerekend) € 20.420,- aan [geïntimeerde] heeft geschonken en dat dat bedrag niet als lening was bedoeld. Moeder heeft, aldus [geïntimeerde] , in 1994 aan [appellant] en [geïntimeerde] elk dat bedrag betaald ter voldoening van hun nog niet opeisbare vorderingen uit hoofde van overbedeling van moeder bij de verdeling van de nalatenschap van hun vader en de daarover verschuldigde (toenmalige) successierechten. Om fiscale redenen zouden die schenkingen in de vorm van leningen zijn gegoten. Onweersproken is dat die verklaring in het bijzijn van (twee medewerkers van) de bewindvoerder met moeder is besproken en door moeder (en [geïntimeerde] ) is ondertekend. Deze verklaring was voor de bewindvoerder voldoende om te concluderen dat geen sprake was van een lening maar van een schenking aan [geïntimeerde] en zo heeft de bewindvoerder dat ook in haar ten overstaan van de kantonrechter afgelegde rekening en verantwoording over het jaar 2012 vermeld. .

[appellant] heeft in zijn grief gesteld dat de bewindvoerder bij de beoordeling of [geïntimeerde] nog een schuld aan moeder had ten onrechte het standpunt van moeder relevant heeft geacht omdat het vermogen van moeder ten tijde van het ondertekenen van de verklaring onder bewind stond als gevolg van moeders lichamelijke of geestelijke toestand en dat de rechtbank die denkfout van de bewindvoerder ten onrechte heeft overgenomen of geaccepteerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet begrijpelijk welk rechtsgevolg [appellant] aan zijn stelling beoogt te verbinden. Gelet op het voorgaande heeft [geïntimeerde] - ook in hoger beroep - de vordering van [appellant] voldoende gemotiveerd betwist. [appellant] heeft ter zake van de door hem aan deze vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden geen bewijs aangeboden. Grief 9 faalt.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

Het hof:

- beveelt [geïntimeerde] de kasboeken, bankafschriften en aangiften en aanslagen inkomstenbelasting van moeder betreft over de periode ingaande op 31 maart 1995 en eindigende op 31 december 2007 in tweevoud over te leggen voor zover in haar bezit en wel uiterlijk op de roldatum 22 maart 2022;

- laat [appellant] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat hij de schuld (na de schenkingen/kwijtscheldingen) in hoofdsom groot fl. 244.165,00 (omgerekend

€ 110.797,25) en de ter zake verschuldigde rente aan moeder op 31 december 2007 volledig heeft voldaan;

- bepaalt dat, indien [appellant] uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op de roldatum 3 mei 2022 in het geding dient te brengen,

- bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.H.F. van Vugt, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

- bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen en ook de verhinderdagen van alle partijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op de roldatum 3 mei 2022, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

- bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dienen op te geven;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.H.F. van Vugt, R. Prakke-Nieuwenhuizen en R.E. Brinkman en door mr. R. Prakke-Nieuwenhuizen in het openbaar uitgesproken op 8 februari 2022.