HR, 08-04-2025, nr. 22/04383

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 11 februari 2025

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978,

hierna: de verdachte

I Inleiding

II De zaak

4. Volgens de bewijsoverwegingen van het hof heeft zich in deze zaak samengevat het volgende voorgedaan. Op 11 augustus 2019 meerde het motorschip [naam] , dat afkomstig was uit Ecuador, aan bij ECT Delta Terminal (hierna: ECT Delta) in Rotterdam. Aan boord van dit schip bevond zich een container die geladen was met een partij bananen. De lading zou worden opgehaald door [C] Transport uit Zwijndrecht en worden vervoerd naar [B] in Duitsland. Bij een controle en onderzoek op diezelfde dag in de haven van Rotterdam bleek in de container tussen de bananen netto 754 kilogram cocaïne in 752 pakketten verborgen te zijn. Deze cocaïne werd in beslag genomen, met dien verstande dat een monster van 10 gram cocaïne in de container werd teruggeplaatst. De verdachte was toentertijd als mede-eigenaar en chauffeur werkzaam voor het bedrijf [A] Transport. De container is door hem op 12 augustus 2019 met een trekker afgehaald en vervoerd naar een loods in [plaats] , alwaar hij de trekker en container rond 12:10 uur de loods inreed; de rolluiken van de loods werden daarna gesloten. Om 12:16 uur verliet de verdachte met zijn trekker de loods. De container bleef in de loods achter. De politie kwam om 12:40 uur de loods binnen, waar een viertal medeverdachten werd aangehouden. De zegels van de container bleken verbroken en op een vorkheftruck naast de container te liggen. Ook werden in de loods drie losse pallets met bananen aangetroffen en stonden er twee bestelwagens en één personenauto, die kennelijk bestemd waren voor het verdere vervoer van de cocaïne. De verdachte werd op een parkeerterrein nabij de loods aangehouden.

III Bewezenverklaringen en bewijsvoering

5. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“1. hij in de periode van 9 augustus 2019 tot en met 12 augustus 2019 te Rotterdam en [plaats] tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet, een hoeveelheid van een materiaal bevattende, cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;

2. hij omstreeks te periode van 9 augustus 2019 tot en met 12 augustus 2019 in Nederland tezamen en in vereniging met anderen om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk vervoeren en binnen het grondgebied van Nederland brengen van een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen,

- zich gelegenheid en middelen tot het plegen van dat feit heeft getracht te verschaffen, en

- voorwerpen en/of vervoermiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van het hierboven bedoelde feit hebbende verdachte en zijn, verdachtes, mededaders,

- gecrypte telefoons voorhanden gehad en

- pallets met bananen gekocht en besteld en laten afleveren (in de loods aan de [a-straat 1] te [plaats] ) en

- pallets met bananen klaargezet (als wissellading) en aanwezig gehad (in de loods aan de [a-straat 1] te [plaats] ) en

- een voorheftruck voorhanden gehad (in de loods aan de [a-straat 1] te [plaats] ) en

- een trekker en een chassis en een vrachtwagen ter beschikking gehad en

- (vervolgens) een container naar een loods aan de [a-straat 1] te [plaats] gebracht en

- voertuigen met een verborgen ruimte klaargezet, te weten een Volkswagen Transporter met kenteken [kenteken 1] en een Citroën Jumper met kenteken [kenteken 2] ; en

- de (douane)verzegeling van de container [nummer 1] verbroken;

3. hij op 12 augustus 2019 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening (vanaf de ECT Delta Terminal, aan de Europaweg) heeft weggenomen een container (met nummer [nummer 1] , inhoudende pallets met bananen), toebehorende aan een ander dan aan hem, verdachte en/of zijn mededader, waarbij verdachte en zijn mededader het weg te nemen goed onder hun bereik hebben gebracht door middel van een valse sleutel, te weten door met een (valselijk verkregen) pincode, die hij, verdachte en zijn mededader niet gerechtigd waren te gebruiken, die container (met pallets met bananen) van de ECT Delta Terminal op te halen en/of weg te voeren.”

6. Deze bewezenverklaringen steunen onder meer op (kort gezegd) drie door de verdachte afgelegde verklaringen. Deze tot het bewijs gebezigde verklaringen houden het volgende in:

“23. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 13 augustus 2019 van de politie Eenheid Rotterdam met [nummer 2] . Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 287 en verder van het zaaksdossier):

Ik heb een eigen transportfirma, [A] Transport. Ik heb het bedrijf samen met mijn echtgenote. Ik ben ook een chauffeur. Ik kreeg gisteren een opdracht over een containernummer met pincode. Ik heb het containernummer en pincode gekregen toen ik ongeveer de haven was genaderd, rond 5:20 uur in de ochtend. Ik heb het containernummer en pincode van [betrokkene 1] gekregen. Toen was ik al onderweg, naar de ECT.

Ik heb woensdag met [betrokkene 2] gesproken en die heeft mij telefonisch aan [betrokkene 1] voorgesteld. [betrokkene 1] had mij gevraagd om een proeftransport te doen. Ik heb vorige week woensdag voor het eerst telefonisch contact met [betrokkene 1] gehad. Ik ben gisteren om 5:20 uur in de ochtend door [betrokkene 1] gebeld en die gaf mij de pincode en het containernummer. Vervolgens heb ik om 6:20 uur geprobeerd om de container op het ECT terrein op te halen, maar er zat een foutmelding op de container. Ik heb [betrokkene 1] gebeld. Ik dacht er eerst aan om naar de infobalie te gaan, maar [betrokkene 1] zei dat ik moest wachten. [betrokkene 1] heeft mij gebeld en zei dat ik het nog een keer moest proberen. Toen heb ik het rond 9 uur nogmaals geprobeerd. Voor die tijd heb ik geprobeerd om van het terrein af te komen omdat ik geen opdracht had. Ik had alleen het containernummer en pincode. Ik heb een uur op de container gewacht. Mij is gezegd dat ik richting Rotterdam moest rijden. Ze gaven een adres in [plaats] . Ik ben bang geworden, want een Volvo S60, champagnekleurig, volgde mij steeds. Ik kreeg geen adres. Men zei dat ik richting het centrum moest, [plaats] centrum. Daar was een fabrieksterrein. Daar ben ik geparkeerd. Daarna kreeg ik een adres. Ik ben naar dat adres vertrokken. Daar stonden 2 mensen op mij te wachten. De deuren stonden open. Ze zeiden dat ik naar binnen moest rijden en dat daar gelost zou worden. Ik moest de oplegger daar loskoppelen. Ik vroeg waarom. Ik moest de container anderhalf uur later komen ophalen. Ik ben weggegaan en heb in de buurt op een parkeerterrein gestaan. Daar ben ik aangehouden. Ik heb geen opdracht gekregen. Er was geen afspraak gemaakt over wat ik zou verdienen met het transport van deze container voor [betrokkene 1] . Ik zou achteraf een prijsopgave doen over de prijs. De prijs hangt af van het aantal gereden kilometers (kilometerheffing)

24. Het proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 21 augustus 2019 van de politie Eenheid Rotterdam met nummer [nummer 2] . Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 292 e.v. van het zaaksdossier):

V: In 2015 heb ik een firma overgenomen en heb er een transportbedrijf van gemaakt. Ik heb 3,5 jaar lang samen met mijn vrouw de zaak geleid en daarna ben ik chauffeur geworden/medewerker.

P1: Als er iemand bij u komt met een vervoersopdracht wat wilt u dan dat er op voorhand geregeld wordt voordat u het transport aanvangt?

V: Ik wil het CMR hebben, lever adres, losse referentie en het adres waar de lege container naar toe moet. En het ophaaladres.

P1: Welke documentatie moet u allemaal geregeld hebben voor en tijdens het vervoer?

V: Denk hierbij aan opdracht contract. Ik heb vaste opdrachtgevers en anders is een CMR voldoende.

V: Ik heb een willekeurig adres ingevuld op het CMR, omdat dit verplicht ingevuld moet worden. Als het niet ingevuld is kan ik een boete krijgen.

P1: In een eerdere verklaring verklaarde je dat twee personen de roldeur aan de [a-straat 1] te [plaats] openden. Wij tonen je een viertal foto's van personen. Wie zijn dit?

V: Persoon 2 en persoon 3 stonden bij de deur. Ik herken ze voor 100 procent. Toen ik aan kwam rijden bij de loods sprak persoon 3 mij aan. Hij vertelde mij dat ik mijn vrachtwagen los moest koppelen van de trailer. Persoon 3 vertelde mij dat ik na 1,5 uur weer terug moest komen. Persoon 3 heeft mij gezegd dat hij het adres zou geven waar de container heen moest na 1,5 uur. Ik had het vermoeden dat ik na 1,5 uur de lege container ergens anders heen moest brengen.

Als bijlage gaat bij dit proces verbaal:

2: viertal foto's, van mannen

Foto 4 van persoon 3 (het hof begrijpt: de verdachte [betrokkene 5])

28. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting van de rechtbank van 15 maart 2021 afgelegd, inhoudende:

Het klopt dat ik de opdracht om de container af te halen van het ECT Delta op 12 augustus 2019 heb gekregen van [betrokkene 1] . Ik begrijp nu dat [betrokkene 1] in werkelijkheid [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) heet. Ik heb hem nooit ontmoet. Wij hebben uitsluitend telefonisch contact gehad. Ik weet niet wie de container ingeklaard heeft. Ik heb de pincode en het containernummer van [betrokkene 1] gekregen. Ik heb de container opgehaald en wist op dat moment niet waar de container heen moest. Ik heb meerdere keren contact proberen te krijgen met [betrokkene 1] terwijl ik mij op het ECT terrein bevond voor het afleveradres, maar dat lukte niet. Deze werkwijze is absoluut niet gangbaar. Het adres wordt op voorhand verstrekt. Ik werd zenuwachtig toen ik [betrokkene 1] niet te pakken kreeg. Ik heb hem meerdere keren gebeld, maar kon hem niet bereiken. Het enige wat ik wist, was dat ik naar [plaats] moest. Uiteindelijk heb ik een fictief adres ingevuld op de vrachtbrief. Het klopt dat ik de vrachtbrief zelf heb ingevuld. Het klopt ook dat ik daarop heb vermeld dat de lading 24 pallets met bananen betrof. U, voorzitter, houdt mij voor dat ik heb verklaard dat ik niet wist wat er in container zat, maar dat ik het aantal pallets en het soort goed wel goed heb ingevuld. De container bevatte ‘Frigo’; dat is meestal banaan. Daarom heb ik banaan ingevuld. U houdt mij voor dat ik heb vermeld dat de lading bedoeld was voor [E] B.V. Ja, dat is een adres waar ik eerder ben geweest. Ik denk niet dat zij handelen in bananen.

Het klopt dat ik onderweg naar de loods in [plaats] werd achtervolgd door een voertuig. Daar werd ik angstig van. Op enig moment kreeg ik het adres van [betrokkene 1] per bericht. Ik was op dat moment in de buurt van [plaats] .

Het klopt dat ik de container heb afgeleverd bij de loods aan de [a-straat 1] in [plaats] . Van een van de aanwezigen kreeg ik te horen dat ik achteruit de loods in moest rijden. Ik kreeg ook te horen dat ik de container los moest koppelen en de loods moest verlaten voor een aantal uren. Ik ben weliswaar weg gegaan, maar ik bleef wel op afstand. Ik zou van een van de personen in de loods het adres krijgen waar de lege container naar toe moest.

29. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting van 26 oktober 2022 afgelegd, inhoudende:

Het was raar dat ik geen afleverlocatie had. Het voelde niet oké. Bij het magazijn stonden twee mannen. Zij hebben mij verzocht om achteruit de loods in de rijden. Toen ik de oplegger naar binnen reed, is de oplegger ontkoppeld. Het klopt dat ik in de loods heb gevraagd waarom ik de oplegger moest ontkoppelen. Normaal gesproken als je een magazijn inrijdt wordt de oplegger niet losgekoppeld. Die opdracht had ik ook niet doorgekregen. Normaal krijg je wanneer je de opdracht krijgt te horen of je het moet ontkoppelen of niet.

Ik zou 550 euro krijgen voor deze klus.”

7. De nadere bewijsoverweging van het hof bevat de volgende inhoud:

“Feit 1 en 2

De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep - conform de door hem overgelegde schriftelijke pleitnotities - op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 en 2 tenlastegelegde. De raadsman heeft daartoe - verkort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de verdachte geen opzet had op de invoer van cocaïne en evenmin voorbereidingshandelingen daartoe heeft verricht. Voorts heeft de raadsman bepleit dat de verdachte niet wist en ook niet redelijkerwijze kon vermoeden dat er cocaïne in de verzegelde container zat. Tot slot is er volgens de raadsman geen sprake van een nauwe en bewuste samenwerking, waardoor medeplegen niet bewezen kan worden en de verdachte derhalve dient te worden vrijgesproken van het onder 1 en 2 tenlastegelegde.

Op basis van de zich in het dossier bevindende bewijsmiddelen en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep overweegt het hof, grotendeels met de rechtbank, als volgt.

- Invoer

Op 11 augustus 2019 is het motorschip [naam] aangemeerd bij ECT Delta Terminal (hierna: ECT Delta) in Rotterdam. Het schip was afkomstig uit Ecuador. Aan boord van dit schip bevond zich onder meer de container [nummer 1] , die was geladen met een partij bananen (hierna: de container). Deze lading was bestemd voor het bedrijf [B] , gevestigd in Duitsland, en zou in Rotterdam worden opgehaald door vervoerder [C] Transport uit Zwijndrecht. Na controle en onderzoek is gebleken dat in de container naast bananen ook pakketten zaten met daarin cocaïne. In totaal waren dit 752 pakketten met een totale hoeveelheid van netto 754 kilogram cocaïne. Deze cocaïne is op 11 augustus 2019 in beslag genomen.

Vervolgens is er een monster van 10 gram cocaïne teruggeplaatst in de container.

De verdachte, als chauffeur werkzaam voor het bedrijf [A] Transport dat mede zijn eigendom is, heeft de container op 12 augustus 2019 met een trekker afgehaald en vervoerd naar een loods in [plaats] . Aldaar heeft de verdachte de trekker en de container rond 12:10 uur de loods ingereden, waarna de rolluiken van de loods zijn gesloten. Om 12:16 uur heeft hij met zijn trekker de loods weer verlaten. De container is in de loods achtergebleven. Om 12:40 uur heeft de politie de loods betreden. In de loods zijn de medeverdachten [betrokkene 5] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [medeverdachte] aangehouden. De zegels van de container waren verbroken en lagen op een vorkheftruck naast de container. In de loods werden verder onder meer drie losse pallets met bananen aangetroffen. Ook stonden er twee bestelwagens en één personenauto, kennelijk bestemd voor het verdere vervoer van de cocaïne. De verdachte is op een parkeerterrein nabij de loods aangehouden.

Gelet op de betrokkenheid van de verdachte bij het transport van de container, waarin de cocaïne is aangetroffen, staat vast dat de verdachte een hoeveelheid cocaïne heeft ingevoerd in Nederland.

- Rol van de verdachte bij de (verlengde) invoer en de voorbereiding

De vraag die dan voorligt, is of de verdachte wetenschap had van de aanwezigheid van cocaïne in de lading en dus ook het opzet heeft gehad deze cocaïne in te voeren in Nederland. Voor de beoordeling van die vraag zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.

Het hof stelt voorop dat in zijn algemeenheid heeft te gelden dat de belanghebbenden bij een cocaïnetransport op de hoogte zijn van hetgeen wordt geleverd. Het is moeilijk voorstelbaar dat leveranciers van verdovende middelen het risico lopen dat hun waardevolle zending – het gaat in dit geval om een partij met een straatwaarde van ruim 35 miljoen euro – in handen komt van een onwetende ontvanger, zij het dat dit onder bijzondere omstandigheden anders kan zijn.

De verdachte, een beroepschauffeur, heeft verklaard dat hij door [betrokkene 1] is gevraagd om de container bij ECT Delta op te halen. [betrokkene 1] heeft in de nacht van 11 op 12 augustus 2019 herhaaldelijk contact gehad met de verdachte en heeft hem in de vroege ochtend van 12 augustus 2019, omstreeks 5:20 uur, het containernummer en de pincode van de container doorgegeven. Het kan niet anders dan dat [betrokkene 1] deze pincode onrechtmatig heeft verkregen. [B] heeft deze pincode namelijk niet aan [betrokkene 1] verstrekt. Desgevraagd heeft de verdachte verklaard dat een officiële opdracht voor het transport van de container ontbrak.

De verdachte heeft om 6:20 uur een eerste poging ondernomen om de container bij ECT Delta op te halen. De container was op dat moment evenwel nog niet vrijgegeven. De verdachte heeft hierop contact opgenomen met [betrokkene 1] en heeft het op diens instructie later nog een keer geprobeerd. Om 10:40 uur heeft hij uiteindelijk de container met een trekker met oplegger van ECT Delta opgehaald en getransporteerd naar [plaats] . De verdachte kreeg pas onderweg haar [plaats] het exacte adres door waar de container afgeleverd moest worden. Toen de verdachte de container ophaalde bij ECT Delta Terminal, was [betrokkene 1] in de nabije omgeving van deze Terminal en is hij met zijn auto vanaf ECT Delta achter de container aangereden. Omstreeks 12:05 uur is de verdachte gearriveerd bij de loods. Hij reed na aanwijzingen van [medeverdachte] nog een rondje en is vervolgens om 12:10 uur de loods ingereden. [betrokkene 5] en [medeverdachte] hebben de roldeur van de loods voor de verdachte geopend. Ook heeft [betrokkene 5] aan de verdachte verteld dat hij de vrachtwagen los moest koppelen en anderhalf uur later terug moest komen. Hierop heeft de verdachte de container, zonder het zegel te verbreken, achtergelaten in de loods en is om 12:16 uur vertrokken. [betrokkene 5] zou de verdachte bij terugkomst vertellen waar de lege container heen moest.

- vrachtbrief

In de cabine van de vrachtwagen die door verdachte werd bestuurd is een vrachtbrief aangetroffen. Deze vrachtbrief is door de verdachte zelf ingevuld en ondertekend. De verdachte heeft verklaard dat hij op het moment van afhalen van de container niet wist waar de container heen moest worden getransporteerd en een fictief adres heeft ingevuld. De verdachte heeft, op het terrein van ECT Delta tevergeefs geprobeerd [betrokkene 1] te bereiken teneinde het adres te achterhalen. Pas op het laatste moment heeft de verdachte het adres doorgekregen. Op de telefoon van de verdachte is het door [betrokkene 1] verstuurde bericht: [a-straat 1] , [plaats] , [a-straat 1] aangetroffen. Desgevraagd heeft de verdachte verklaard dat deze gang van zaken niet gebruikelijk is. Het afleveradres is normaal gesproken op voorhand bekend. De verdachte heeft verklaard dat hij gedurende de rit naar [plaats] werd gevolgd door een voertuig en dat hij daar bang van werd.

Tevens heeft de verdachte op de vrachtbrief ingevuld dat het bij de lading van de container om 24 pallets met bananen ging, hetgeen nagenoeg correspondeert met het daadwerkelijk aangetroffen aantal pallets. Zeer opmerkelijk in dit verband is verdachtes verklaring ter terechtzitting dat niemand hem gezegd had dat er inderdaad bananen in de container zaten. Hij zou dit hebben afgeleid uit het feit dat het om een reefer container ging. Die verklaring acht het hof echter niet aannemelijk, gelet op het feit dat in de Rotterdamse haven voor een veelheid van producten van geklimatiseerd transport gebruik wordt gemaakt.

- Situatie in de loods

In de loods zijn daarnaast drie pallets met bananen aangetroffen. Tevens bevonden zich in de loods een vorkheftruck en drie voertuigen. Uit onderzoek is gebleken dat twee van deze voertuigen waren voorzien van een verborgen ruimte.

Conclusie

Uit de hiervoor genoemde bewijsmiddelen, in onderling verband en in samenhang bezien, volgt dat de rol van de verdachte bestond uit het ophalen van de container op het ECT Delta-terrein en het vervoeren van deze container naar de loods in [plaats] , waar de cocaïne uit de container zou worden gehaald. Uit de combinatie van

• de wijze waarop de verdachte de opdracht heeft verkregen,

• het gebruik maken van een door verdachte zelf - en dus niet door de opdrachtgever - ingevulde vrachtbrief,

• waarop hij bewust valse gegevens heeft vermeld,

• zijn ongemotiveerde wetenschap van de inhoud van de container,

• het niet kunnen bereiken van [betrokkene 1] terwijl de verdachte op het terrein van ECT Delta was,

• het op het laatste moment verkrijgen van een afleveradres,

• het achtervolgd worden door een voertuig,

• het vervolgens moeten achterlaten van de container in een loods die geenszins lijkt op een bananenopslagplaats,

• om de container daarna 1,5 uur later weer te moeten ophalen en ergens anders heen te brengen,

leidt het hof af dat geen sprake was van een gangbaar transport en dat dit de verdachte duidelijk was, hetgeen hij ook zelf heeft verklaard. De verdachte heeft moeten vermoeden dat het om illegale activiteiten ging die te maken hadden met de invoer van verdovende middelen. Ook weegt het hof mee dat de verdachte in de loods is geweest en daar van de aanwezigen de opdracht kreeg om de container los te koppelen, wat de verdachte naar eigen zeggen zelf ook vreemd vond. Voorts overweegt het hof dat de verdachte wisselend heeft verklaard over of en wat er afgesproken was over hoe de opdracht vergoed zou worden. Door niettemin de opdracht aan te nemen en de container te transporteren heeft de verdachte opzet, in voorwaardelijke zin, gehad op de verlengde invoer van de verdovende middelen.

Medeplegen

De vraag die voorts voorligt, is of de bijdrage van de verdachte aan de invoer van de cocaïne (en de voorbereidingshandelingen daartoe), van voldoende gewicht is geweest om te spreken van een nauwe en bewuste samenwerking tussen hem en de medeverdachten. Het hof overweegt in dit kader het volgende.

Uit de beschreven gang van zaken en de overige bewijsmiddelen, in onderling verband en in samenhang bezien, blijkt naar het oordeel van het hof van gezamenlijk en op elkaar afgestemd handelen. Verdachte is via [betrokkene 1] in het bezit gekomen van de benodigde pincode om de container onrechtmatig af te kunnen halen. Rond het tijdstip dat de verdachte de container ging ophalen, waren medeverdachten [medeverdachte] en [betrokkene 5] al in de loods om ruimte te maken. De medeverdachten verwachtten de container die dag. Vervolgens heeft de verdachte de container vervoerd naar de loods in [plaats] , alwaar medeverdachten [medeverdachte] en [betrokkene 5] aanwezig waren om de container in ontvangst te nemen. Deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en in samenhang bezien, tonen een logistiek proces waarin het handelen van de één nauw aansloot op dat van de ander. Verdachtes materiële bijdrage is van essentiële betekenis geweest. Zonder het transport van de haven naar de loods, zou een verder vervoer van de cocaïne (in gedeelten) immers niet mogelijk zijn geweest. Het feit dat de verdachte na het lossen van de container werd weggestuurd, met de opdracht om pas na enige tijd weer terug te keren om dan de container weer op te halen, en vooral het feit dat de verdachte ook daadwerkelijk van plan was om aan deze opdracht te voldoen, duidt eens te meer op zijn nauwe samenwerking met de medeverdachten in de loods. Naar het oordeel van het hof is er dan ook sprake van medeplegen.

Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte samen met anderen een hoeveelheid cocaïne heeft ingevoerd en daartoe voorbereidingshandelingen heeft gepleegd. De verweren van de raadsman worden derhalve verworpen.

Feit 3

De raadsman van de verdachte heeft - kort en zakelijk weergegeven - bepleit dat de verdachte tevens dient te worden vrijgesproken van het onder 3 tenlastegelegde, aangezien de verdachte slechts een opdracht uitvoerde voor [betrokkene 1] en geen wetenschap droeg van het feit dat [betrokkene 1] de pincode van de container onrechtmatig had verkregen. De verdachte kan daarom niet verantwoordelijk worden gehouden voor de diefstal van deze container.

Het hof overweegt, deels met de rechtbank, als volgt.

Namens [B] is aangifte van diefstal van de container gedaan. Aangever verklaarde dat de container niet kon worden afgehaald, omdat een ander de container reeds had opgehaald. Dit gebeurde zonder toestemming of medeweten van de eigenaar van de container.

Vast staat dat de verdachte de container - in opdracht van [betrokkene 1] , en zonder toestemming en buiten medeweten van [B] - van het terrein van ECT Delta aan de Europaweg in Rotterdam heeft afgehaald en vervoerd naar een loods in [plaats] , op een hem aanvankelijk onbekend adres. De pincode van de container was door [betrokkene 1] aan hem verstrekt.

Het hof constateert dat de verdachte voor het ophalen van de container gebruik heeft gemaakt van een pincode waartoe hij niet gerechtigd was. De verdachte heeft zonder toestemming de container opgehaald. De raadsman heeft aangevoerd dat de verdachte er niet van op de hoogte was dat de pincode vals was. Het hof gaat hier niet in mee. De verdachte heeft zich bij de containerterminal vervoegd om een container waarin cocaïne was verstopt op te halen. Het kan niet anders dan dat hij wist dat de pincode die daarvoor benodigd was op wederrechtelijke wijze in handen van de organisatie was gekomen.

Het hof is van oordeel dat gelet op het vorenstaande in onderling verband gezien, het oogmerk van de verdachte gericht was op de wederrechtelijke toe-eigening van de container.”1.

IV Het eerste middel en de bespreking daarvan

8. Het eerste middel houdt met telkens een afzonderlijke deelklacht in dat bij geen van de bewezenverklaarde feiten het opzet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid.

9. De eerste twee van de drie deelklachten zien op respectievelijk het onder 1 en 2 bewezenverklaarde. Bezien in samenhang met de toelichting op het middel wordt met betrekking tot beide bewezenverklaringen geklaagd over het oordeel van het hof dat de verdachte “heeft moeten vermoeden dat het om illegale activiteiten ging die te maken hadden met de invoer van verdovende middelen”. Volgens de steller van het middel wijst deze formulering niet op het aanwezig zijn van (voorwaardelijk) opzet, maar hierop dat het hof culpa heeft vastgesteld bij de verdachte omdat hij, aldus de steller van het middel, behoorde te vermoeden dat het om iets met verdovende middelen ging, terwijl opzet ook niet uit ’s hofs bewijsvoering kan volgen.

10. Bij voorwaardelijk opzet gaat het om het bewust aanvaarden van een aanmerkelijke kans. Met verwijzing naar HR 25 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9049, NJ 2003/552, m.nt. Buruma heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718, NJ 2019/103, m.nt. Wolswijk onder meer overwogen dat wat betreft de vraag of sprake is van bewuste aanvaarding van zo een kans heeft te gelden dat uit de enkele omstandigheid dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, niet zonder meer kan volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat ook sprake kan zijn van bewuste schuld. Indien de verklaringen van de verdachte en/of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, zal de beantwoording van de vraag of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval, waarbij de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang zijn. Die objectivering maakt mogelijk dat voorwaardelijk opzet kan worden aangenomen bij gedragingen die naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zozeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg bewust heeft aanvaard.

11. In HR 4 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:124 (belastingkamer) richt het tweede middel zich tegen het oordeel van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat de Inspecteur terecht aan de belanghebbende op grond van art. 67f AWR twee boetes van elk 50 procent van de nageheven omzetbelasting heeft opgelegd omdat de belanghebbende met (voorwaardelijk) opzet te weinig omzetbelasting heeft voldaan ter zake van door hem in Nederland geleverde auto’s. De Hoge Raad vat, voor zover hier relevant, de aan dat oordeel ten grondslag liggende overwegingen van het hof aldus samen (met cursivering van mijn hand):

“Het Hof heeft aannemelijk geacht dat belanghebbende willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat te weinig omzetbelasting zou worden afgedragen en dat hij deze kans bewust heeft aanvaard. Voor dat oordeel heeft het Hof van belang geacht i) dat belanghebbende zelf de administratie heeft gevoerd die ten grondslag ligt aan de aangiften voor de omzetbelasting, ii) dat belanghebbende, toen hij begon met de autohandel, weliswaar gebrekkige, documenten heeft opgesteld maar daarmee later zonder goede verklaring is gestopt, iii) dat belanghebbende ondernemer is en hij had moeten inzien dat hij met deze gebrekkige documentatie niet aannemelijk zou kunnen maken dat de door hem geleverde auto’s naar een andere lidstaat zijn vervoerd en dat hij dus niet het nultarief als bedoeld in artikel 9, lid 2, letter b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 in samenhang gelezen met post a.6 van de bij die Wet behorende Tabel II kon en mocht toepassen op deze leveringen, iv) dat belanghebbende desgevraagd op de zitting ongeloofwaardige verklaringen heeft gegeven voor de vragen die zijn administratie opwierp en daarmee geen openheid van zaken heeft gegeven, en v) dat belanghebbende, gelet op zijn houding ter zitting, het laakbare van zijn gedragingen niet heeft ingezien.”

De Hoge Raad oordeelt in dit arrest als volgt:

“Middel II slaagt voor zover het is gericht tegen het hiervoor in 2.3.1 weergegeven oordeel van het Hof dat belanghebbende (voorwaardelijk) opzet moet worden verweten. De daarvoor door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden kunnen noch gezamenlijk noch op zichzelf beschouwd de conclusie rechtvaardigen dat belanghebbende met voorwaardelijk opzet heeft gehandeld, dat wil zeggen dat hij wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat hij te weinig omzetbelasting op aangifte zou voldoen en dat hij deze kans bovendien bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). In het bijzonder brengt de omstandigheid dat belanghebbende “had moeten inzien” dat hij met zijn administratie niet aannemelijk zou kunnen maken dat de auto’s naar een andere lidstaat zijn vervoerd, en dat hij dus niet het nultarief kon en mocht toepassen op de leveringen van die auto’s, niet mee dat belanghebbende wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat hij te weinig omzetbelasting op aangifte zou voldoen en dat hij deze kans bovendien bewust heeft aanvaard. De omstandigheid dat de belastingplichtige had moeten weten dat zijn voldoening op aangifte onjuist was, brengt immers niet mee dat hem de voor opzet vereiste bewustheid met betrekking tot die onjuistheid kan worden verweten. Verder kunnen de omstandigheden dat belanghebbende geen openheid van zaken heeft gegeven en dat hij het laakbare van zijn gedragingen niet heeft ingezien, niet bijdragen aan het oordeel dat hij bewust fouten heeft gemaakt.”

12. In de thans voorliggende zaak heeft het hof blijkens zijn nadere bewijsoverweging onder het, hierboven in randnummer 7 weergegeven kopje “Conclusie” geoordeeld dat de verdachte, door niettemin de opdracht aan te nemen en de container te transporteren, opzet in voorwaardelijke zin heeft gehad op de verlengde invoer van de verdovende middelen. Hoewel het hof dit niet in zoveel woorden zegt, meen ik dat kan worden aangenomen dat dit oordeel niet alleen ziet op de verlengde invoer als bedoeld in het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit 1, maar ook op de voorbereidingshandelingen zoals omschreven in het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit 2, nu dat kopje “Conclusie” in die nadere bewijsoverweging is geplaatst onder het hoofd “Feit 1 en 2”.

13. Het is de vraag of ’s hofs bewijsvoering die conclusie kan rechtvaardigen. Ik meen van niet en licht dat hieronder toe.

14. In de eerste plaats heeft het hof tot het bewijs van de feiten 1 en 2 – over feit 3 kom ik aanstonds afzonderlijk te spreken – vier verklaringen van de verdachte gebezigd (die deels gerelateerd zijn in een proces-verbaal van verhoor). Deze verklaringen zijn door het hof niet ter zijde gesteld vanwege de kennelijke leugenachtigheid dan wel de onaannemelijkheid ervan.2.Naar het mij voorkomt kan uit deze voor het bewijs gebruikte verklaringen van de verdachte, waarin hij inzicht wil geven omtrent hetgeen ten tijde van zijn gedraging(en) in hem is omgegaan, niet (zonder meer) het door het hof bedoelde voorwaardelijk opzet worden gedestilleerd. In bewijsmiddel 29 kan de verklaring van de verdachte worden gelezen dat de gang van zaken voor de verdachte “niet oké” voelde, maar verder dan dat gaan zijn verklaringen in dit verband mijns inziens niet.

15. In de tweede plaats heeft het hof onder het meergenoemde kopje “Conclusie” (i) puntsgewijs een aantal omstandigheden op een rijtje gezet en in aanmerking genomen, en uit de “combinatie” daarvan afgeleid dat geen sprake was van een gangbaar transport en dat dit de verdachte duidelijk was, hetgeen de verdachte ook zelf heeft verklaard, en (ii) op grond daarvan geoordeeld dat de verdachte “heeft moeten vermoeden dat het om illegale activiteiten ging die te maken hadden met de invoer van verdovende middelen”. Met de steller van het middel ben ik van mening dat “heeft moeten vermoeden” onvoldoende is voor het aannemen van voorwaardelijk opzet, maar past bij culpa (waaronder bewuste schuld is begrepen). Ik wijs er in dit verband nog op dat de litigieuze formulering “heeft moeten vermoeden” sterk doet denken aan het bepaalde in art. 417bis Sr, waar schuldheling strafbaar is gesteld en waar zowel in het eerste lid (onder a en b), als in het tweede lid wordt gerept van (geobjectiveerd) “redelijkerwijs had moeten vermoeden”.3.Daarvan is bij schuldheling sprake in het geval de verdachte grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid heeft betracht ten aanzien van de herkomst van het goed.4.Aanmerkelijke onvoorzichtigheid laat zich daar denken wanneer uit de bewijsmiddelen kan blijken dat de verdachte in ernstige mate is tekortgeschoten in zijn onderzoeksplicht naar de herkomst van het goed.5.

16. Met betrekking tot de feiten 1 en 2 kan – gelet dus op kort gezegd: 1) het gebruik van de verklaringen van de verdachte voor het bewijs, 2) het niet als kennelijk leugenachtig of onaannemelijk achten van die verklaringen en 3) de daarmee samenhangende op culpa duidende overweging van het hof – de bewijsvoering van het hof naar het mij voorkomt niet de conclusie dragen dat de verdachte met voorwaardelijk opzet heeft gehandeld. Dat het hof in zijn nadere bewijsoverweging ook heeft meegewogen dat de verdachte in de loods is geweest en daar van de aanwezigen de opdracht kreeg om de container los te koppelen, wat de verdachte naar eigen zeggen zelf ook vreemd vond, en dat de verdachte wisselend heeft verklaard over of en wat er afgesproken was over hoe de opdracht vergoed zou worden, maakt dat naar het mij voorkomt niet anders.

17. Daaruit vloeit naar mijn inzicht voort dat ook de overwegingen van het hof onder het hoofd “Feit 3” (het medeplegen van diefstal door middel van valse sleutels, hetgeen gelet op de bewezenverklaring duidt op een nauwe en bewuste samenwerking met een ander) en het oordeel van het hof dat “gelet op het vorenstaande in onderling verband gezien” het oogmerk van de verdachte gericht was op de wederrechtelijke toe-eigening van de container geen stand kan houden.

18. Het middel slaagt derhalve.

V Het tweede middel en de bespreking daarvan

19. Indien het eerste middel slaagt, behoeft het tweede middel geen bespreking. Voor het geval Uw Raad mij niet volgt in mijn beoordeling van het eerste middel, bespreek ik hieronder volledigheidshalve het tweede middel.

20. Dat middel klaagt dat het hof in de strafmotivering heeft gewezen op de mogelijkheid dat de verdachte meedoet aan een penitentiair programma of deelneemt aan de regeling van voorwaardelijke invrijheidstelling als bedoeld in art. 6:2:10 Sv, maar in strijd met art. 359 lid 6 Sv niet heeft vermeld welk deel van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf in elk geval ten uitvoer zal worden gelegd.6.

Het juridisch kader

21. Op grond van art. 359 lid 6 Sv moet de rechter bij de oplegging van een straf of maatregel die vrijheidsbeneming meebrengt, in het vonnis in het bijzonder de redenen opgeven die tot de keuze van deze strafsoort, dan wel tot deze soort maatregel hebben geleid. Het vonnis geeft voorts zoveel mogelijk de omstandigheden aan, waarop bij de vaststelling van de duur van de straf is gelet. In het vonnis dient ook te worden opgenomen welk gedeelte van een opgelegde vrijheidsstraf, gelet op de mogelijkheid van deelname aan een penitentiair programma als bedoeld in art. 4 van de Penitentiaire Beginselenwet (Pbw) of de voorwaardelijke invrijheidstelling, bedoeld in art. 6:2:10 Sv,7.in ieder geval ten uitvoer wordt gelegd.

22. De laatste twee hierboven genoemde wettelijke bepalingen luiden als volgt:

- Art. 6:2:10 Sv

“1. Voorwaardelijke invrijheidstelling kan worden verleend:

a. aan de veroordeelde tot vrijheidsstraf van meer dan een jaar en ten hoogste twee jaren wanneer de vrijheidsbeneming ten minste een jaar heeft geduurd en van het alsdan nog ten uitvoer te leggen gedeelte van de straf een derde gedeelte is ondergaan;

b. aan de veroordeelde tot tijdelijke gevangenisstraf van meer dan twee jaren wanneer hij twee derde gedeelte daarvan heeft ondergaan, met dien verstande dat de periode waarover voorwaardelijke invrijheidstelling wordt verleend, niet langer kan zijn dan twee jaren.”

- Art. 4 Pbw

“1. Een penitentiair programma is een samenstel van activiteiten waaraan wordt deelgenomen door personen ter verdere tenuitvoerlegging van de aan hen opgelegde vrijheidsstraf of voorlopige hechtenis in aansluiting op hun verblijf in een inrichting en dat als zodanig door Onze Minister is erkend.

2. Gedetineerden kunnen in de gelegenheid worden gesteld tot deelname aan een penitentiair programma direct voorafgaand aan de datum van invrijheidstelling, mits:

a. de gedetineerde een of meer onvoorwaardelijke vrijheidsstraffen ondergaat waarvan de duur onderscheidenlijk de gezamenlijke duur ten minste zes maanden en ten hoogste een jaar bedraagt;

b. bij aanvang van de deelname aan het penitentiair programma nog ten minste vier weken van de vrijheidsstraf of vrijheidsstraffen moeten worden ondergaan; en

c. er geen andere omstandigheden zijn die zich tegen zijn deelname verzetten.

De deelname aan het penitentiair programma duurt niet langer dan een zesde deel van de vrijheidsstraf of vrijheidsstraffen die de gedetineerde nog moet ondergaan. Indien de veroordeling tot een vrijheidsstraf nog niet onherroepelijk is, wordt de datum van invrijheidstelling voor de toepassing van dit lid berekend op grond van de veroordeling waartegen het rechtsmiddel is aangewend.”

De bespreking van het middel

23. In het bestreden arrest heeft het hof in de strafmotivering onder meer het volgende overwogen:

“Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur [A-G: twee jaren] een passende en geboden reactie vormt.

Tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de veroordeelde in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 Penitentiaire beginselenwet,8.dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 Wetboek van Strafvordering, aan de orde is.”

24. De in het bestreden arrest opgenomen (standaard)motivering houdt in dat de geldende wettelijke termijnen voor tenuitvoerlegging binnen de penitentiaire inrichting in acht worden genomen en dat deelname aan een penitentiair programma of toepassing van de voorwaardelijke invrijheidstelling pas aan de orde komt als aan de geldende termijnvereisten is voldaan. Met deze impliciete verwijzing naar de wettelijke termijnen wordt door de rechter naar buiten toe kenbaar gemaakt welk deel van de vrijheidsstraf ‘in ieder geval’ wordt tenuitvoergelegd. Ik meen dat de rechter daarover ook niet meer dan dat hoeft te zeggen in zijn uitspraak.9.Pas in de fase van tenuitvoerlegging van de straf doet zich immers de vraag voor of de veroordeelde daadwerkelijk in aanmerking komt voor een penitentiair programma of voorwaardelijke invrijheidstelling, en als dat het geval is, wanneer daarmee wordt aangevangen. Daarbij kunnen allerlei omstandigheden die zich in die fase hebben voorgedaan een rol spelen. Het is aan de betrokken tenuitvoerleggingsinstanties om zulke omstandigheden al dan niet in hun overwegingen en afwegingen mee te nemen.10.De klacht treft daarom geen doel.

VI Ambtshalve opmerking

25. Het cassatieberoep is ingesteld op 23 november 2022. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren sinds het instellen van dat cassatieberoep zijn verstreken. Indien Uw Raad tot verwerping van beide middelen komt, dient dat te leiden tot vermindering van de opgelegde straf.

26. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

VII Slotsom

27. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel faalt en kan in geval ook het eerste middel faalt worden afgedaan met een aan art. 81 RO ontleende motivering.

28. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG