6.2.6.3 Uitzondering: subsidiariteit van het derdenverhaalsrecht

256. Tegenover de keuzevrijheid van de retentor staat het ‘beginsel van subsidiariteit’ van het derdenverhaalsrecht. In het BW en daarbuiten bestaan een aantal bepalingen die meebrengen dat de schuldeiser die zowel zijn eigen schuldenaar, als een derde kan aanspreken, eerst het vermogen van zijn schuldenaar moet uitwinnen. Deze bepalingen geven naar mijn mening uitdrukking aan een ‘beginsel van subsidiariteit’ bij verhaal op goederen van derden. Als dit juist is, ligt het voor de hand om het beginsel van subsidiariteit ook toe te passen op andere verhaalsaansprakelijke derden, waaronder de derde-eigenaar van de teruggehouden zaak.

In deze paragraaf spreek ik van een ‘beginsel van subsidiariteit’. Ik besef dat het gebruik van het begrip ‘beginsel’ verwarrend kan zijn, omdat het hier geformuleerde ‘beginsel’ niet het uitgangspunt, maar juist de uitzondering vormt. Zoals in paragraaf 6.2.6.2 betoogd, is keuzevrijheid voor de schuldeiser het uitgangspunt en subsidiariteit is daarop de uitzondering. Het ‘beginsel van subsidiariteit’ moet worden gezien als een toepassing van het leerstuk misbruik van recht, dat op zijn beurt kan worden gezien als een species van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid.2 Wanneer men voor ogen houdt dat het ‘beginsel van subsidiariteit’ een toepassing is van misbruik van recht,3 is het naar mijn mening niet problematisch om hiervoor het woord beginsel te gebruiken.

Het feit dat het beginsel niet het uitgangspunt vormt, maar de uitzondering, neemt naar mijn mening niet weg dat het een beginsel genoemd kan worden. Het beginsel geeft uitdrukking aan een afweging van waardeoordelen die niet als zodanig in een wetsbepaling staat, maar wel ten grondslag ligt aan wettelijke bepalingen.4

257. De bedoelde bepalingen waarin subsidiariteit van verhaalsrechten wordt aangenomen zijn art. 3:234 BW voor pand en hypotheek, art. 1:96 BW voor verhaal op de huwelijksgemeenschap, art. 7:855 BW voor borgtocht5 en art. 14.1.4 van de Leidraad Invordering voor het fiscale bodem (voor)recht.6 Om deze bepalingen zou nog een tweede cirkel kunnen worden getrokken van andere bepalingen die de executiebevoegdheid van zekerheidsgerechtigden beperken. Onder meer art. 497 lid 3, art. 736 lid 3, art. 521 en art. 522 Rv bevatten normen die excessen met betrekking tot de executiebevoegdheid beogen tegen te gaan.7

Een reden om aan te nemen dat er een beginsel is dat meebrengt dat een bloot-verhaalsaansprakelijke derde het voorrecht van uitwinning kan inroepen, is dat de wet in onderling zeer verschillende gevallen subsidiariteit toekent.8Art. 3:234 lid 1 BW strekt ertoe om de pandgever-niet-schuldenaar te beschermen tegen verhaal op zijn goederen, terwijl de pandhouder evengoed de pandrechten op de goederen van de schuldenaar zelf kon uitwinnen.9Art. 1:96 BW gaat over verhaal op de huwelijksgemeenschap voor een vordering op een individuele echtgenoot. In lid 2 van art. 1:96 BW is bepaald dat de gemeenschapsgoederen niet kunnen worden uitgewonnen als de andere echtgenoot eigen goederen van de echtgenoot-schuldenaar kan aanwijzen die de schuldeiser voldoende verhaal voor zijn vordering bieden.10 De achtergrond van dit aanwijzingsrecht is bescherming van de echtgenoot-niet schuldenaar tegen privé- schuldeisers van de andere echtgenoot.11 De subsidiariteit in art. 14.1.4 Leidraad Invordering mitigeert het verstrekkende12 bodem(voor)recht van de fiscus dat goederen treft waar derden rechten op hebben. Overigens worden zaken waar een derde reëel eigenaar van is, door de ontvanger ingevolge art. 22.8.10 Leidraad Invordering ontzien.13 De wetsbepalingen waarin subsidiariteit wordt aangenomen hebben met elkaar gemeen dat ze allemaal gaan over het geval waarin een schuldeiser van een ander een verhaalsrecht heeft jegens een derde. De wetgever probeert in alle genoemde gevallen een zeker evenwicht aan te brengen tussen de belangen van de schuldeiser en de belangen van de derde-niet-schuldenaar. Toch hebben de bepalingen een onderling sterk verschillend karakter. Het bestaan van deze verschillende bepalingen, met dezelfde strekking, levert een argument voor het bestaan van een algemeen beginsel van subsidiariteit, dat ten grondslag ligt aan deze bepalingen, maar zich ook daarbuiten uitstrekt.

258. Een andere belangrijke aanwijzing voor het bestaan van een algemeen beginsel van verhaalsvolgorde, zijn de – mede op de Leidraad Invordering gebaseerde – overwegingen van de Hoge Raad in het arrest Aerts q.q./ABN Amro.14 Het arrest betreft een geschil tussen Aerts – in zijn hoedanigheid van curator van Machinefabriek C. Rijkaart BV – en ABN Amro over de vraag welke rechten de fiscus (en in zijn kielzog de boedel en dus ook Aerts q.q.) en welke rechten pandhouder ABN Amro geldend kunnen maken op de opbrengst van de verkochte bodemzaken van Rijkaart. De curator had de bodemzaken in overleg met de pandhouder verkocht en geleverd. Het stond vast dat dat had te gelden als een executie in de zin van art. 57 lid 1 Fw. Dat zou betekenen dat de opbrengst toe zou komen aan de pandhouder. Ingevolge art. 57 lid 3 Fw is de curator gehouden om de belangen van schuldeisers met voorrechten te behartigen. Crediteuren met een voorrecht kunnen namelijk vanwege het faillissement geen individuele executiemaatregelen meer nemen, terwijl het mogelijk is dat zij in rang boven de pand- of hypotheekhouder gaan. Het bodemvoorrecht van de fiscus gaat ingevolge art. 22 lid 1Iw boven het stil pandrecht met betrekking tot (de opbrengst van de verkoop van) bodemzaken. In het onderhavige geval stond vast dat voldoende ‘vrij actief’ – dat wil zeggen actief dat níet afkomstig was van de verkoop van de verpande bodemzaken – in de boedel was om de bevoorrechte vordering van de fiscus uit te voldoen. Het was dus niet noodzakelijk om daarvoor de opbrengst van de bodemzaken aan te wenden.

De beoordeling door de Hoge Raad begint in r.o. 4.1.2 met een citaat van art. 22paragraaf 1 van de Leidraad Invordering 1990. Art. 22paragraaf 1 correspondeert met het huidige art. 14.1.4 van de Leidraad Invordering 2008.15 In het artikel in de Leidraad is aangegeven dat de ontvanger eerst goederen van de schuldenaar uitwint, daarna goederen waar derden een beperkt recht op hebben en vervolgens goederen waar derden eigenaar van zijn. Na dit citaat gaat de Hoge Raad als volgt verder:

De formulering door de Hoge Raad van de gemeenschappelijke gedachte die ten grondslag ligt aan de wetsbepalingen is heel algemeen geformuleerd. Daarna betrekt de Hoge Raad het oordeel specifiek op de hem voorgelegde casus en komt tot het oordeel dat de fiscus niet tot uitwinning van de verpande zaken mag overgaan, zolang hij op de overige goederen van de schuldenaar verhaal kan nemen. De pandhouder kan daartoe volgens de Hoge Raad zo nodig in aanmerking komende overige goederen van de schuldenaar aanwijzen.

Met de uitspraak dat aan de bedoelde wetsbepalingen een gemeenschappelijke gedachte ten grondslag ligt, zegt de Hoge Raad natuurlijk niet met zoveel worden dat die gedachte zich ook – als beginsel – buiten de genoemde artikelen uitstrekt, maar omdat de bedoelde artikelen onderling een volstrekt ander geval betreffen, durf ik de stelling wel aan dat deze gedachte ook kan worden toegepast op het derdenretentierecht.

259. Ook Van Mierlo en Van Velten nemen dat aan art. 3:234 BW een algemeen beginsel ten grondslag ligt. Volgens hen is het redelijk en billijk dat geen verhaal kan worden genomen op mede-verbonden goederen van derden als de verbonden goederen van de schuldenaar voldoende opbrengen om de schuldenaar te voldoen. De schuldeiser lijdt dan geen nadeel, terwijl tegemoet wordt gekomen aan de belangen van de derde-zekerheidsgever.17

260. Wanneer men met mij het bestaan van een algemeen beginsel van subsidiariteit aanneemt in gevallen waarin een schuldeiser zowel een verhaalsrecht jegens zijn eigen schuldenaar, als jegens een bloot-verhaalsaansprakelijke derde heeft, is dit beginsel ook van toepassing op verhaal door de retentor op goederen van derden. Vervolgens moet nog wel worden bepaald hoe zich nu het uitgangspunt van keuzevrijheid voor de schuldeiser verhoudt tot de uitzondering van het beginsel van subsidiariteit dat ik uit de verschillende bepalingen heb afgeleid. Onder welke omstandigheden kan de derde met succes verhaal op zijn goederen voorkomen?

261. In de vorige paragraaf constateerde ik, dat een beginsel van subsidiariteit aan de verschillende gevallen waarin een schuldeiser zich kan verhalen op goederen van een derde ten grondslag ligt. Maar het uitgangspunt blijft dat de schuldeiser twee verhaalsmogelijkheden heeft. Slechts in uitzonderlijke gevallen zal het beroep van de derde op subsidiariteit van zijn verhaalsrecht succes hebben. Een schuldeiser heeft in principe de vrijheid om te kiezen op welke van de voor hem beschikbare vermogensbestanddelen hij beslag legt.18 Maar onder omstandigheden levert verhaal op het goed van een derde misbruik van recht op.19 Het komt aan op een afweging van het belang van de retentor tegen dat van de derde. Hieronder som ik een aantal factoren op, die naar mijn mening meewegen bij de beoordeling of het beginsel van subsidiariteit prevaleert boven keuzevrijheid voor de retentor. Het zijn geen harde criteria, maar aanwijzingen, die in onderlinge verhouding tegen elkaar moeten worden afgewogen.

262. Een eerste factor, waar mijns inziens groot gewicht aan toekomt, is het feit dat de retentor de feitelijke macht heeft over de zaak van de derde. Deze eigenschap onderscheidt hem van de andere schuldeisers met een verhaalsrecht op goederen van derden. De retentor heeft een verhaalsrecht verkregen, omdat hij de zaak mocht beschouwen als verhaalsobject.20 De retentor wordt beschermd tegen verval van zijn verhaalsrecht als hij niet bedacht hoefde te zijn op rechten van derden. Deze beschermingsgedachte werkt door in de afweging of de retentor eerst de schuldenaar moet aanspreken. Wanneer hij in het scenario terecht komt dat de schuldenaar niet meer nakomt, is zijn feitelijke macht over het verhaalsobject een belangrijk voordeel.

De feitelijke macht over de zaak kan bovendien betekenen dat de retentor zich in de gebruikelijke markt voor het soort zaak dat hij terughoudt begeeft. Het vinden van een koper voor de teruggehouden zaak kan voor hem daardoor aanzienlijk makkelijker zijn dan voor – nog onbekende – vermogensbestanddelen van zijn schuldenaar. De vraag of de uitwinning op eenvoudige wijze te realiseren is, is een van de gezichtspunten die in de parlementaire geschiedenis bij art. 497 Rv worden genoemd.21 Het realiseren van verhaal op de teruggehouden zaak is aanzienlijk eenvoudiger dan op vermogensbestanddelen van de schuldenaar die de retentor niet kent.

Een andere factor die op dezelfde plaats in de parlementaire geschiedenis wordt genoemd is de te verwachten opbrengst.22 Deze komt ook terug in art. 1:96 lid 2 BW; de schuldeiser kan zich niet verhalen op de gemeenschapsgoederen, wanneer de echtgenoot van de schuldenaar privégoederen van de schuldenaar aanwijst, die voldoende verhaal bieden. Bij de verwachte opbrengst speelt ook mee, of nog andere schuldeisers beslag op de zaak hebben gelegd en wat voor (zekerheids)rechten zij kunnen doen gelden.23 De te verwachten opbrengst kan op meerdere manieren meespelen. Enerzijds kan zijn dat de te verwachten opbrengst van de teruggehouden zaak zodanig laag is, dat alleen een klein deel van de vordering van de retentor daaruit zal kunnen worden voldaan. Anderzijds kan ook zijn dat de zaak juist onevenredig meer zal opbrengen dan de vordering van de retentor groot is. In beide gevallen is subsidiariteit eerder aan de orde.

Verder kan meewegen dat een retentierecht anders dan een pand- of hypotheekrecht in de regel niet conventioneel, maar van rechtswege tot stand komt. In vergelijking met een derdenpandgever of derdenhypotheekgever is er naar mijn mening meer reden om de derde tegen verhaal op zijn goed te beschermen, omdat hij niet van tevoren heeft ingestemd met de mogelijkheid dat dit zou gebeuren. Ook zal hierbij meespelen of de zaak vrijwillig of onvrijwillig uit de macht van de ouder gerechtigde is gebracht.

Van Mierlo noemt voorts nog de volgende algemene factoren: de hoogte van de te verhalen vordering, de gegoedheid van de schuldenaar en de trainerende houding van de schuldenaar bij voldoening van zijn schulden.24 Naarmate de vordering van de retentor kleiner is, zal verhaal op de derde minder snel gerechtvaardigd zijn. Naarmate al is gebleken dat de schuldenaar geen verhaal zal bieden of verhaal op diens goederen bemoei lijkt wordt, zal verhaal op goederen van de derde eerder gerechtvaardigd zijn.

263. Hoe zou zo’n weging van deze gezichtspunten in een concreet geval moeten uitwerken? Ik geef twee voorbeelden.

Voorbeeld 1. Een huurder van een auto brengt de auto naar de garage, de huurder betaalt de garage niet en de garage wil zich verhalen op de auto van de verhuurder-eigenaar. Ervan uitgaande dat het retentierecht derdenwerking heeft ingevolge art. 3:291 lid 2 BW, mocht de garage de auto beschouwen als verhaalsobject. De garage heeft vermoedelijk voldoende verkoopkanalen voor executie van de auto en tweedehands auto’s brengen doorgaans voldoende op om de kosten van de reparatie te dekken. De garage heeft door de terughouding met betrekking tot de auto een aantrekkelijkere verhaalspositie dan met betrekking tot de goederen van de huurder zelf. De schuldenaar is bovendien al tekortgeschoten in de betaling van de reparatie. Hieraan doet mijns inziens niet af dat het retentierecht van rechtswege ontstaat en de verhuurder niet van tevoren heeft ingestemd met het verhaal op zijn goed voor een schuld van een ander. Dit is in dit geval niet voldoende reden om hem te beschermen, omdat de verhuurder met het beroepsmatig vrijwillig uit de macht brengen van de zaak aan huurders een dergelijk risico aanvaardt. Beroep door de derde op het beginsel van subsidiariteit zal in dit geval vermoedelijk geen succes hebben.

Voorbeeld 2. Een erfpachter sluit een aannemingsovereenkomst met betrekking tot de onroerende zaak waar een retentierecht uit voortvloeit. Het retentierecht heeft geen betrekking op het erfpachtrecht, maar op de (fysieke) zaak van de bloot-eigenaar. Aangenomen dat het retentierecht op grond van art. 3:291 lid 2 BW kan worden ingeroepen tegen de grondeigenaar, zal de retentor zich krachtens art. 3:292 BW op de blote eigendom kunnen verhalen. Hij kan zich daarnaast ingevolge art. 3:276 BW op het erfpachtrecht van zijn schuldenaar verhalen. Nu het erfpachtrecht in principe beschikbaar is als object van verhaal voor de retentor, zal het beginsel van subsidiariteit meebrengen dat hij in principe eerst de schuldenaar moet aanspreken. Dit klemt temeer, nu het retentierecht betrekking heeft op de onroerende zaak zelf, waar ook het erfpachtrecht op rust. Voor de retentor is verhaal op het erfpachtrecht zelfs makkelijker, omdat hij daarmee wegblijft van de procesrechtelijke perikelen van het verhaal op het goed van een derde. Bovendien is de vraag hoe aantrekkelijk (en reëel) de executie van (uitsluitend) blote eigendom, bezwaard met erfpachtrecht, is. In dit geval zal een beroep op het beginsel van subsidiariteit vermoedelijk kansrijk zijn.

264. De derde kan zich uiteraard buiten rechte erop beroepen dat de retentor eerst het vermogen van de schuldenaar moet aanspreken. Het ‘subsidiariteitsverweer’ kan bovendien terugkomen bij het leggen van conservatoir- of executoriaal beslag op de zaak van de derde. In paragraaf 6.3 behandel ik hoe het verweer in deze procedures aan de orde kan komen.