7.7.2 Hilverda’s opvatting over strafbare bevoordeling

Hilverda heeft in 2009 betoogd dat de eis dat de bevoordeling moet hebben plaatsgehad ‘op een tijdstip dat het faillissement niet meer kon worden voorkomen’ kan worden geschrapt.1 Zij onderbouwt dit in de kern met een verwijzing naar de faillissementsrechtelijke normen die in art. 42 Fw en art. 47 Fw zijn neergelegd. Voor de vernietiging van benadelende rechtshandelingen geldt volgens die bepalingen al naar gelang de handeling onverplicht of verplicht is verricht een verschillend regiem. De bepaling van art. 42 Fw heeft betrekking op onverplichte rechtshandelingen. Dat zijn rechtshandelingen waartoe voor de schuldenaar geen (afdwingbare) contractuele of wettelijke plicht bestaat.2 Voor de vernietiging daarvan is vereist dat de schuldenaar en de wederpartij met wie hij de (onverplichte) rechtshandeling heeft verricht wisten of behoorden te weten dat benadeling van de schuldeisers daarvan het gevolg zou zijn. Voor art. 47 Fw geldt, zoals hiervoor besproken, een strenger regiem met dien verstande dat de betaling van een opeisbare schuld (een verplichte ‘rechtshandeling’) slechts vernietigbaar is indien de wederpartij bij het ontvangen van de betaling wetenschap had van de faillissementsaangifte of indien de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de wederpartij met het doel om laatstgenoemde boven de andere schuldeisers te begunstigen.

De bevoordeling in de zin van art. 343 aanhef en onder 3 Sr (oud) is niet beperkt tot de voldoening van verplichte handelingen – het betalen van een opeisbare schuld. Ook de betaling van een niet-opeisbare schuld leidt tot bevoordeling van de desbetreffende schuldeiser. Het betalen van een niet-opeisbare schuld is naar maatstaven van het faillissementsrecht een onverplichte rechtshandeling en de vernietigbaarheid ervan wordt dan ook beoordeeld naar de regels die art. 42 Fw stelt. Voor de vernietiging ex art. 42 Fw van een dergelijke betaling van een niet- opeisbare schuld is reeds voldoende dat beide partijen wetenschap hadden van de als gevolg daarvan op te treden benadeling van de overige schuldeisers. Een wetenschap dat het faillissement onvermijdelijk was, is niet vereist. Onder verwijzing naar art. 42 Fw is Hilverda van oordeel dat bij een bevoordeling door middel van een onverplichte rechtshandeling niet is in te zien waarom voor strafrechtelijke aansprakelijkheid als aanvullend vereiste moet gelden dat het faillissement ten tijde van die handeling onvermijdelijk was.3 Bovendien zouden bijna alle handelingen die als onverplicht zijn te kwalificeren volgens de auteur onder de reikwijdte vallen van art. 343 aanhef onder 1 Sr (oud) – het verdichten van een last en onttrekking aan de boedel – of onder 2 Sr (oud) – enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde vervreemden. Aangezien volgens Hilverda de toepasselijkheid van art. 42 Fw (en de genoemde delicten) reeds de strafwaardigheid van het gedrag indiceert, zou het vereiste van de onvermijdelijkheid van het faillissement een onsystematische beperking vormen op de strafbaarheid.

Het schrappen van het bedoelde bestanddeel zou ertoe kunnen leiden dat ook de betaling van opeisbare schulden – in de door partijen overeengekomen vorm – sneller strafbaar is, maar die consequentie trekt Hilverda niet. Volgens haar dienen in dat geval de regels uit art. 47 Fw te worden toegepast. Van strafbare bevoordeling is dan pas sprake indien de bestuurder wist van de faillissementsaangifte of de betaling het gevolg is van overleg met de schuldeiser in de zin van art. 47 Fw.4

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever de hiervoor omschreven benadering heeft overgenomen. Er wordt bij wijze van uitgangspunt gesteld dat de strafrechtelijke norm overeenkomt met de normen zoals neergelegd in de Faillissementswet.5 Vervolgens wordt opgemerkt dat de strafrechtelijke norm ‘inhoudelijk identiek’ is aan ‘hetgeen is opgenomen in de artikelen 42 en 47 Fw’.6 De invoering van de wederrechtelijkheid als bestanddeel in de nieuwe delictsomschrijving aangaande de strafbare bevoordeling is hierdoor te verklaren. In de memorie van toelichting wordt hierover het volgende gesteld:

Kennelijk teneinde alle twijfels weg te nemen over de strekking van het bevoordelingsdelict wordt aansluitend opgemerkt dat door de opneming van ‘wederrechtelijk’ wordt voorkomen dat ‘een gedraging van de zijde van de schuldenaar die in het licht van de norm uit de artikelen 42 Fw en 47 Fw toelaatbaar is, strafbaar zou zijn, namelijk omdat een schuldeiser hierdoor ten nadele van de andere schuldeisers wordt bevoordeeld’.8 Volgens de memorie van toelichting zou de voldoening van een opeisbare schuld enkel strafbaar zijn indien dit geschiedt ‘onder laakbare omstandigheden’, namelijk wetende dat het faillissement reeds was aangevraagd of ten gevolge van overleg in de zin van art. 47 Fw.

In het vervolg van dit hoofdstuk zal worden betoogd dat deze stringente aansluiting bij de faillissementspauliana om meer dan één reden ongelukkig is.