Hof Amsterdam, 26-04-2016, nr. 200.180.053/01 OK

Eiser zal hierna opnieuw [A] worden genoemd en gedaagde [B] .

Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar tussenarrest in deze zaak van 16 februari 2016. In dit tussenarrest heeft de Ondernemingskamer [A] in de gelegenheid gesteld om bij akte bepaalde stukken over te leggen en zich uit te laten over in het tussenarrest genoemde onderwerpen.

[A] heeft op 15 maart 2016 een akte met vier producties genomen en opnieuw arrest gevraagd.

Om ambtshalve te kunnen vaststellen of [A] voldoet aan het in artikel 2:201a BW genoemde kapitaals- en stemvereiste, heeft de Ondernemingskamer in het tussenarrest [A] in de gelegenheid gesteld om een verklaring van een notaris of registeraccountant in het geding te brengen, inhoudende dat uit door deze verricht onderzoek blijkt dat [A] voldoet aan het kapitaals- en stemrechtvereiste van artikel 2:201a lid 1 BW en dat de overige aandelen worden gehouden door [B] . De Ondernemingskamer heeft daarbij overwogen dat uit deze verklaring moet blijken in hoeverre de gebruikte informatie is gecontroleerd en op welke wijze de opsteller van de verklaring tot zijn conclusie is gekomen en dat de verklaring in beginsel betrekking dient te hebben op de stand van zaken op de datum van de dagvaarding.

[A] heeft bij de akte een verklaring overgelegd van [C] (hierna: [C] ), certified public accountant verbonden aan MK Strategic Consultancy. Deze verklaring luidt, voor zover hier van belang:

“I herewith declare that as the result of our researches, the number of shares of Mr. [A] and Mr. [B] are as follows:

The number of all shares: 67,681

The number of shares of [A] : 64,297 (> % 95)

The number of shares of [B] : 3,384 (< % 5)

I also herewith declare that [A] meets the capital requirements and the requirement of voting rights.”

Uit deze verklaring blijkt niet welke informatie [C] heeft gebruikt voor deze verklaring, welk onderzoek hij heeft verricht en hoe hij tot de conclusie is gekomen. Uit de verklaring blijkt ook niet dat deze betrekking heeft op de stand van zaken ten tijde van de dagvaarding. Deze verklaring voldoet derhalve niet aan de daaraan gestelde eisen.

Op basis van de stellingen van [A] en de door hem ingebrachte producties kan de Ondernemingskamer niet ambtshalve vaststellen dat [A] ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Venidero verschaft, hij ten minste 95% van de stemrechten in de vergadering kan uitoefenen en dat de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders. De Ondernemingskamer zal [A] daarom niet-ontvankelijk verklaren in zijn vordering.

Ten overvloede constateert de Ondernemingskamer dat [A] in zijn akte na tussenarrest zonder uitleg heeft verzuimd:

- de volledige jaarrekeningen van Venidero over 2014 en 2015 in het geding te brengen;

- toe te lichten welk belang hij bij de gevorderde overdracht heeft nu de waarde van de aandelen naar zijn mening nihil is;

- zich uit te laten over de vraag of de waarde van de aandelen kan worden gerelateerd aan de compensabele verliezen van Venidero,

terwijl de Ondernemingskamer in het tussenarrest om overlegging van deze gegevens respectievelijk het geven van deze toelichting heeft verzocht. Ook dit verzuim staat aan toewijzing van de vordering in de weg.

De Ondernemingskamer:

verklaart eiser niet-ontvankelijk in zijn vordering.

Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en drs. J.B.M. Streppel, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 april 2016.

Eiser (hierna: [A] ) heeft bij exploit (waaraan een vertaling in de Turkse taal en producties zijn gehecht) van 22 juli 2015 gedaagde gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 november 2015 en gevorderd – zakelijk weergegeven – om bij arrest, naar de Ondernemingskamer begrijpt op grond van artikel 2:201a BW

1) gedaagde (hierna: [B] ) te veroordelen het onbezwaarde recht op de door hem gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Venidero B.V. (hierna: Venidero), statutair gevestigd te Amsterdam, over te dragen aan [A] ;

2) de prijs van de over te dragen aandelen tezamen vast te stellen op € 1,00 per datum van het toewijzend arrest, dan wel op een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen prijs op een door de Ondernemingskamer te bepalen datum, zo nodig te vermeerderen met de wettelijke rente;

3) [A] te veroordelen de vastgestelde prijs, zo nodig te vermeerderen met de rente als voormeld, te betalen aan [B] ;

4) [B] , indien hij in rechte verschijnt en tegen de vordering verweer voert, te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder begrepen de vertaalkosten van de dagvaarding.

Tegen [B] is verstek verleend.

[A] heeft vervolgens de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd.

Nu tegen gedaagde verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ambtshalve te onderzoeken of [A] als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Venidero verschaft, ten minste 95% van de stemrechten in de algemene vergadering kan uitoefenen, en de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.

[A] heeft gesteld dat hij 64.297 uitstaande aandelen Venidero met een nominale waarde van € 0,01 houdt en dat hij derhalve ten minste 95% van het geplaatste kapitaal, totaal € 676,81 bedragende, van Venidero verschaft. Voorts heeft [A] gesteld dat de overige 3.384 aandelen in Venidero worden gehouden door [B] . [A] onder meer overgelegd (kopieën van)

(i) de statuten van Venidero zoals deze luiden sinds 27 oktober 2014;

(ii) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Venidero van 16 maart 2015;

(ii) het (aanvullende) aandeelhoudersregister van Venidero;

(iii) de jaarverslagen 2012 en 2013.

[A] heeft niets gesteld ten aanzien van de door hem uit te oefenen stemrechten en evenmin toegelicht wat uit de overgelegde producties blijkt en waarom de inhoud van die producties steun biedt aan zijn stellingen. Reeds daarom kan de Ondernemingskamer thans niet vaststellen dat hij ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van Venidero verschaft en 95% van de stemrechten in de algemene vergadering kan uitoefenen. De Ondernemingskamer zal [A] in de gelegenheid stellen om bij akte een verklaring van een notaris of een registeraccountant in het geding te brengen, inhoudende dat uit door deze verricht onderzoek blijkt dat [A] voldoet aan het kapitaalsvereiste en het stemrechtsvereiste van art. 2:201a lid 1 BW en dat de overige aandelen worden gehouden door gedaagde. Uit deze verklaring moet blijken in hoeverre de gebruikte informatie is gecontroleerd en op welke wijze de opsteller van de verklaring tot zijn conclusie is gekomen. De verklaring dient in beginsel betrekking te hebben op de stand van zaken op de datum van de dagvaarding.

[A] stelt in de dagvaarding dat “gedaagde (…) desgevraagd niet bereid gebleken [is] zijn aandelen te verkopen en over te dragen aan eiser”. Gelet op het bepaalde in artikel 111 lid 3 Rv. stelt de Ondernemingskamer [A] in de gelegenheid bij akte deze stelling te concretiseren en te vermelden of en zo ja welke bezwaren gedaagde tegen de verlangde overdracht heeft aangevoerd.

Ten aanzien van de prijs van de over te dragen aandelen overweegt de Ondernemingskamer reeds nu als volgt. [A] heeft zich op het standpunt gesteld dat de prijs van de over te dragen aandelen dient te worden vastgesteld op € 1,00. Ter ondersteuning van deze stelling heeft hij (kopieën van) de jaarrekeningen van Venidero over de jaren 2012 en 2013 overgelegd. De Ondernemingskamer acht zich op basis van deze informatie onvoldoende in staat om zelfstandig de prijs vast te voor de over te dragen aandelen. Minimaal is vereist dat de jaarrekeningen van Venidero van de drie jaren voorafgaand aan het jaar waarin de dagvaarding is uitgebracht en eventuele tussentijdse cijfers van het lopende boekjaar worden overgelegd. [A] dient bij de akte derhalve alsnog de jaarrekening over 2014 over te leggen en die over 2015, zo deze al gereed is. Voorts dient [A] in de akte zich er nader over uit te laten of er in de vennootschap nog activiteiten hebben plaatsgevonden na 2013. Deze informatie ontbreekt thans in de stukken. Aan de hand van de genoemde stukken dient [A] te beredeneren wat, naar zijn oordeel, de waarde van de aandelen is. Indien [A] zijn stelling dat de waarde van de aandelen nihil is handhaaft, dient hij zijn stelling dat hij belang heeft bij de gevorderde overdracht, toe te lichten.

Met betrekking tot de prijs voor de aandelen overweegt de Ondernemingskamer voorts reeds thans het volgende. In de overgelegde jaarstukken wordt melding gemaakt van de aanwezigheid van compensabele verliezen. Indien op grond van de nog over te leggen stukken en te verstrekken informatie kan worden geconstateerd dat Venidero een lege vennootschap is met compensabele verliezen, lijkt een redelijke benadering de prijs te relateren aan het pro rata belang van de minderheidsaandeelhouder in de commerciële waarde van het compensabele verlies. De prijs zou voor het onderhavige doel dan kunnen worden gesteld op (minimaal) 50% van 5% van 25% (VPB-tarief) van het totale compensabele verlies. De Ondernemingskamer verzoekt [A] zich ook hierover in de te nemen akte uit te laten.

De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing aanhouden.

De Ondernemingskamer:

verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 15 maart 2016 voor het nemen van een akte als bedoeld in de rechtsoverweging 2.3 tot en met 2.6;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en drs. J.B.M. Streppel, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 februari 2016.