8.3.5.3 Wie mag afwijken?

In deze paragraaf is de 'verticale' binding aan een rechtersregeling aan de orde, dat wil zeggen de situatie waarin de in een bepaalde rechtersregeling neergelegde rechtsregel of rechtsopvatting is aanvaard in uitspraken van een hogere rechter. Als voorbeeld hiervan werd in § 8.3.3 het arrest Ajax/Reule1 genoemd, waarin de Hoge Raad (conform een eerdere rechtersregeling van de rechtbankpresidenten) besliste dat een vordering in kort geding kan gelden als eis in de hoofdzaak in de zin van art. 700 lid 3 Rv.

Hoewel deze rechtsopvatting als gevolg van deze uitspraak in beginsel bindend is voor zowel de Hoge Raad zelf als voor lagere rechters, bestaat de mogelijkheid dat de rechter hiervan in de toekomst weer zal afwijken indien een van de in de vorige paragraaf genoemde gronden voor afwijking zich zou voordoen. Een vraag die hierbij rijst is of alleen de Hoge Raad zélf hiertoe zal mogen overgaan of dat ook lagere rechters deze mogelijkheid dienen te hebben.

Zoals bleek in § 7.4.4.2 is het in het Engelse stelsel zo dat een lagere rechter niet van een precedent van een hogere rechter mag afwijken, ook niet indien aannemelijk is dat de hogere rechter zelf zal 'omgaan'. Ofschoon het ten onrechte afwijken door lagere rechters geen zelfstandige grond voor vernietiging oplevert wanneer de hoogste rechter uiteindelijk zelf inderdaad zijn eerdere rechtspraak verlaat, is in een aantal gevallen een dergelijke handelwijze met zoveel woorden afgekeurd door de hoogste Engelse rechter, het House of Lords.2 De voornaamste achtergronden hiervan lijken gelegen te zijn in een sterk gevoel voor hiërarchie tussen de verschillende gerechten enerzijds, en de overwegende waarde die wordt gehecht aan de rechtszekerheid anderzijds. Alleen de hoogste rechter zélf mag in Engeland dus afwijken van eigen precedenten.

Een dergelijke eis acht ik voor het Nederlandse recht niet wenselijk. Uiteindelijk gaat het immers om de vraag of er goede gronden bestaan een bepaalde rechtsopvatting (c.q. rechtersregeling) die in de rechtspraak is aanvaard, te verlaten. Is dit inderdaad het geval, hoe eerder dan wordt afgeweken hoe beter. Het zou omslachtig zijn, en voor partijen bovendien nodeloos kostbaar, indien eerst tot in hoogste instantie zou moeten worden doorgeprocedeerd alvorens een onjuiste rechtsopvatting mag worden verlaten. Iets anders is dat uiteraard de hoogste rechter uiteindelijk het laatste woord heeft over deze vraag: wanneer een lagere rechter is afgeweken van een uitspraak van de Hoge Raad, maar de Hoge Raad zich toch aan de daarin neergelegde regel wil houden, zal de afwijkende uitspraak aan vernietiging bloot staan.

Een tweede belangrijk argument is dat nieuwe rechtsontwikkelingen niet zelden bij de lagere rechters beginnen, soms ook in afwijking van tot dan toe gevestigde hogere rechtspraak.3 Beslissingen in die zin kunnen uiteindelijk zelfs een belangrijk argument vormen voor de Hoge Raad om inderdaad op zijn eigen rechtspraak terug te komen.4 Afwijking door lagere rechters van hogere rechtspraak kan dus ook in het belang van de rechtsontwikkeling gewenst zijn.