6.2.2 De lengte en het rechtskarakter van de verplichte opschortingstermijn

De Rechtsbeschermingsrichtlijnen bieden lidstaten keuzevrijheid de opschortingstermijn vast te stellen op tien dagen, wanneer het besluit tot gunning per fax of langs elektronische weg wordt verzonden of op vijftien dagen, wanneer gebruik wordt gemaakt van andere communicatiemogelijkheden. In het laatste geval mag de opschortingstermijn nog worden verkort tot tien dagen, wanneer de dag van ontvangst in plaats van de dag van verzending van het gunningsbesluit bepalend is voor de aanvang van de opschortingstermijn.1

In de Wira werd gekozen voor een termijn van ten minste vijftien dagen, die inging op de dag na de datum waarop de mededeling van de gunningsbeslissing was verzonden.2Artikel 5 lid 2 van de Wira schreef aanbestedende diensten voor de mededeling van de gunningsbeslissing in ieder geval tevens per fax of langs elektronische weg te verzenden. De Wira ging dus al verder dan de Rechtsbeschermingsrichtlijnen van lidstaten eisen. Beoogd werd de in het Bao en het Bass voorgeschreven termijnen te handhaven.3 Hoewel eerder een langere termijn dan vijftien dagen nog als (te) bezwarend werd beschouwd voor aanbestedende diensten,4 is de verplichte opschortingstermijn in de Aanbestedingswet 2012 door een amendement opgerekt tot ten minste twintig dagen.5 De opschortingstermijn vangt nog steeds aan op de dag na de datum waarop de mededeling van de gunningsbeslissing is verzonden.6 Verzending moet nog steeds in ieder geval per fax of langs elektronische weg plaatsvinden.7

Bij het vaststellen van de dag waarop de opschortingstermijn is verstreken, moet de aanbestedende dienst rekening houden met Verordening (EEG) 1182/71 en de Algemene termijnenwet.8 Als de laatste dag van de termijn een zaterdag, zondag of een algemeen erkende feestdag is, dan eindigt de termijn op het laatste uur van de eerstvolgende werkdag.9

Wanneer binnen de verplichte opschortingstermijn een onmiddellijke voorziening bij voorraad is verzocht, mag de aanbestedende dienst op grond van artikel 2.131 van de Aanbestedingswet 2012 de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst niet eerder sluiten dan nadat de rechter of, indien arbitrage is overeengekomen, het scheidsgerecht een beslissing heeft genomen over de gevorderde voorlopige voorziening en de opschortingstermijn bovendien is verstreken. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat met “een onmiddellijke voorziening bij voorraad” een in kort geding gevorderde voorlopige maatregel is bedoeld.10 Een provisionele vordering als bedoeld in art. 223 Rv heeft waarschijnlijk dus geen verlenging van de opschortingstermijn tot gevolg.

De verplichte opschortingstermijn is geen vervaltermijn.11 Hoewel de Rechtsbeschermingsrichtlijnen lidstaten uitdrukkelijk de mogelijkheid bieden vervaltermijnen vast te stellen,12 heeft de Nederlandse wetgever daarvan geen gebruik gemaakt. Aanbestedende diensten zijn bevoegd zelf contractuele vervaltermijnen te bedingen.13