Rb. Den Haag, 25-11-2020, nr. 8599048 EJ VERZ 20-84958

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

De werknemer heeft de werkgever bij dagvaarding van 26 februari 2020 (zaaknummer 8362930 CV EXPL 20-613) gedagvaard voor de rechtbank Den Haag, team kanton, locatie Leiden in verband met nog 256,5 openstaande vakantiedagen. De werkgever heeft nadien een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden en de kantonrechter te Leiden bij brief van 19 juni 2020 verzocht om redenen van proces-efficiency en om pragmatische redenen beide zaken gevoegd te behandelen. De werknemer heeft daartegen bezwaar gemaakt. Bij brief van 22 juni 2020 heeft de griffier partijen laten weten dat de kantonrechter de zaken gelijktijdig zal behandelen gelet op de verwevenheid van beide procedures en de hoedanigheid van partijen. De werknemer heeft een verweerschrift en een tegenverzoek ingediend.

Op 22 september 2020 heeft een zitting plaatsgevonden waarin gelijktijdig beide zaken zijn behandeld en waarin is besproken dat de ingediende producties over en weer in beide zaken hebben te gelden. Het betreft de producties 1 tot en met 38 aan de zijde van de werkgever in de dagvaardingszaak en de producties 1 tot en met 59 aan de zijde van de werkgever in de verzoekschriftprocedure. Aan de zijde van de werknemer betreft het de producties 1 tot en met 116. Op de zitting hebben beide partijen pleitaantekeningen voorgedragen en overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

2. De feiten

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

De werknemer, geboren [geboortedatum] , is op 7 november 2005 in dienst getreden bij de werkgever. De laatste functie die de werknemer vervulde is die van advocaat, met een salaris van € 6.300,-- bruto per maand exclusief 8 % vakantietoeslag en een dertiende maand. In de arbeidsovereenkomst tussen partijen is opgenomen dat de arbeidstijd 40 uur per week bedraagt en de werknemer recht heeft op 25 vakantiedagen per kalenderjaar uitgaande van een werkweek van 40 uur.

Een oud medewerkster van de werkgever ( [medewerker 1] ) heeft in een schriftelijke verklaring het volgende vermeld:

“(…) Ik heb toen van maart 2014 tot december 2015 in loondienst voor [werkgever] gewerkt als juridisch administratief medewerkster. (…) Vanaf het begin dat [werknemer] bij [werkgever] werkte heeft [werknemer] niet of nauwelijks vakantie op willen nemen. [werknemer] had geen idee wat hij met zijn vrije tijd moest doen. Wij stelden dan voor dat hij gewoon een weekje boeken ging lezen of tv en films kijken, of een weekje met het vliegtuig naar de zon, maar [werknemer] zag dat allemaal niet zitten. [werkgever] en ik hebben [werknemer] er in de periode 2014 en 2015 vaker op gewezen dat zijn vakantiedagen zouden vervallen als hij geen vakantie op zou nemen. [werknemer] haalde daar zijn schouders over op en gaf letterlijk te kennen dat hij geen idee had wat hij thuis moest doen. Dat zijn vakantiedagen zouden vervallen vond hij geen probleem; hij deed er toch niks mee, aldus [werknemer] .

We hebben op kantoor ook nog een probleem gehad met betrekking tot de vakantiedagen en kilometeradministratie van het personeel. Dit waren Excel bestanden. (…) De IT-man heeft toen de server opnieuw ingericht en een back-up erop gezet van alle bestanden, waaronder de vakantiedagen en kilometeradministratie. De oude bestanden waren niet meer te openen. Iedereen van kantoor kon daarna wel weer bij de nieuwe bestanden. Hoewel het niet de bedoeling was, kan ik mij herinneren dat [werknemer] in ieder geval zelf aan zijn kilometeradministratie wijzigingen aanbracht. (…)”

Mevrouw [medewerker 2] , medewerkster van de werkgever, heeft het volgende in een schriftelijke verklaring vermeld:

“Ik ben in juli 2011 in dienst gekomen bij [werkgever] als Project manager/Office manager. (…) Alle bestanden inclusief boekhouding waren destijds vrij toegankelijk voor al het personeel, omdat [werkgever] er niet van uit ging dat deze bestanden werden ingezien of gewijzigd. Het viel mij op dat [werknemer] nooit op vakantie ging en ik vroeg hem eens waarom hij niet op vakantie ging of nooit vakantiedagen opnam. (…) Het kwam voor dat [werkgever] [werknemer] gedwongen een week vrij gaf omdat hij dat zelf niet wilde. Vaak was hij dan na twee of drie dagen al terug op kantoor omdat hij zich naar eigen zeggen verveelde thuis. (…) Het is zeker niet zo dat [werknemer] geen vakantiedagen opnam omdat hij te druk was. Hij wilde perse niet op vakantie. (….)”

In een schriftelijke verklaring van mevrouw [medewerker 3] , medewerkster van werkgever, is het volgende vermeld:

“(…) Op of vóór 6 januari 2015 heeft een toenmalige collega, [collega] , per abuis middels het klikken op een link in een inkomende mail, ransomware binnengehaald. Het virus uit deze ransomware heeft meerdere bestanden op onze server aangetast in die zin dat we deze bestanden tot op heden nooit hebben kunnen openen. In het kader van de procedures tussen [werkgever] en [werknemer] is belangrijk dat door het virus onder andere de vakantiedagenoverzichten van [werknemer] over de oude jaren niet meer te openen zijn.”

In een schriftelijke verklaring van de directeur van RVBnet automatisering is het volgende vermeld:

“(…) 21-11-2014 werden wij gebeld door uw toenmalige medewerkster [collega] welke per ongeluk op een email van Bol.com had geklikt welke in haar ogen vertrouwd was. Helaas bleek dit een ransomware email te zijn en hieraan zat een encryptievirus welke alle bestanden waar uw medewerkster op dat moment toegang toe had encrypte en die u uitsluitend tegen betaling van Bitcoins terug kon krijgen. Wij hebben vervolgens actie ondernomen en gelijk alle werkplekken van het internet afgesloten om de schade te beperken. Op dat moment was er helaas al een hoop schade geleden doordat de hele kantoorschijf volledig was encrypted. Hierop zijn wij alle werkplekken gaan scannen met diverse virusscanner(s) en hebben wij het netwerk weer schoon gekregen van het encryptie-virus. Hierna hebben we de back-up disk welke aan de server hing gebruikt om alle data terug te halen. Helaas bleek tijdens het terughalen dat de externe harddisk ook Bad Blocks bevatte waardoor wij niet in staat waren alle bestanden terug te halen, waaronder de vakantiedagenadministratie. De back-up procedure welke u met uw interne medewerkers had afgesproken en in het kantoorhandboek staat werd op dat moment niet door ons beheerd. (…) Voor 24-05-2019 was er geen duidelijke scheiding qua rechten op het netwerk binnen [werkgever] . [werknemer] had tot die tijd toegang tot alle bestanden waaronder de vakantiedagen administratie. (…)”

Bij e-mail van 16 juli 2019 heeft de werkgever het volgende aan de werknemer bericht:

“Zou je je vakantie willen opgeven? Het liefst een aaneengesloten periode van twee of drie weken. Het is niet de bedoeling dat je je vakantiedagen opspaart.”

De werkgever verzoekt de arbeidsovereenkomst met de werknemer zonder toekenning van een vergoeding te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3 sub e, g en i BW.

Aan dit verzoek legt de werkgever onder meer ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – werkweigering, weigering om uren te verantwoorden, weigering aan acquisitie te doen, het opnemen van interne gesprekken op kantoor en uitschelden van kantoorgenoten en de werkgever.

De werknemer verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen dan wel toegewezen onder toekenning van een billijke vergoeding van

€ 175.896,00 bruto en een transitievergoeding. Hij voert daartoe – kort gezegd – aan dat toen hij in 2018 de nog openstaande vakantiedagen ter sprake bracht de werkgever heeft gereageerd met de meest extreme beschuldigingen, treiterijen, aanpassing van de werktijden, het opleggen van onhaalbare verplichtingen, het fysiek bedreigen van de werknemer en het uitmaken van de werknemer voor “maagd”.

De werknemer verzoekt bij wijze van tegenverzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671c BW onder toekenning van een billijke vergoeding van € 175.896,00 bruto en een transitievergoeding. Daarnaast verzoekt de werknemer om uitbetaling van € 86.101,09 bruto ter zake van opgebouwde vakantiedagen tot en met 31 december 2019 en een eindafrekening van de werkgever. De werkgever heeft daartegen verweer gevoerd.

in de zaak van het verzoek

Beide partijen verzoeken in deze zaak om ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar op een andere grond. In dat kader betichtten partijen elkaar van ernstig verwijtbaar handelen. Op basis van de vele overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting, kan de kantonrechter vaststellen dat de arbeidsverhouding tussen partijen duurzaam en ernstig is verstoord, maar zij kan niet vaststellen wie daarvan overwegend een verwijt treft. Enerzijds valt uit door de werknemer overgelegde verklaringen van oud medewerkers over de jaren 2003 tot medio 2007 en een verweerschrift in een ontbindingszaak van een oud medewerkster van de werkgever uit 2012 te lezen dat geen prettige, explosieve sfeer op kantoor heerste met woedeaanvallen en stemmingswisselingen van de werkgever waardoor de sfeer plots kon omslaan. Anderzijds valt uit door de werkgever overgelegde verklaringen van secretaresses onder meer te lezen dat de werknemer wordt omschreven als een tiran die secretaresses uitscheldt en bedreigt. Partijen hebben hier over en weer een andere visie op die lijnrecht tegenover elkaar staat. Uit de vele overgelegde stukken, en dan met name de e-mails tussen partijen, en het verhandelde ter zitting komt naar het oordeel van de kantonrechter een beeld naar voren waarin partijen elkaar - al dan niet naar aanleiding van het vakantiedagenconflict - beschuldigen en zwartmaken en waarin zij over en weer elkaars aantijgingen ontkennen. Daar komt bij dat uit het dossier naar voren komt dat de werknemer op 23 november 2019 een e-mail heeft gestuurd aan zijn werkgever dat hij die maandag vakantiedagen op zou gaan nemen als er geen duidelijke afspraken over de vakantiedagen zouden komen hetgeen heeft geresulteerd in een hoog oplopend conflict tussen partijen waarbij de deken om bemiddeling is gevraagd waarna de werknemer alsnog al zijn werkzaamheden voor de werkgever heeft afgerond. Het conflict over de vakantiedagen was echter nog niet opgelost. Partijen hebben tevergeefs mediation geprobeerd en verwijten elkaar het mislukken hiervan. De werknemer heeft de werkgever vervolgens bij dagvaarding van 26 februari 2020 gedagvaard in verband met het vakantiedagenconflict. Tot slot komt uit de stukken naar voren dat de werknemer twee tuchtklachten tegen zowel de werkgever als tegen zijn gemachtigde bij de Orde van Advocaten heeft ingediend. Al deze omstandigheden tezamen leiden ertoe dat inmiddels sprake is van een duurzaam en ernstig verstoorde arbeidsverhouding waarbij herplaatsing niet in de rede ligt. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van de werkgever zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 9 sub a BW zal worden ontbonden met ingang van 1 januari 2021. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure. De kantonrechter ziet geen aanleiding om, zoals door de werkgever tijdens de zitting verzocht, de arbeidsovereenkomst eerder te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 9 sub b BW nu niet vastgesteld kan worden dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.

De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 9 sub c BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor nu, zoals hiervoor reeds overwogen, de kantonrechter op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting niet kan vaststellen wie overwegend een (ernstig) verwijt treft van de verstoorde arbeidsverhouding.

Nu aan de ontbinding geen billijke vergoeding wordt verbonden en de werkgever tijdens de zitting desgevraagd te kennen heeft gegeven geen intrekkingsmogelijkheid te willen als hij tot betaling van de wettelijke transitievergoeding, waarover hierna meer, zal worden veroordeeld, hoeft de werkgever geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.

in de zaak van het tegenverzoek

Voor zover de werknemer bij wijze van tegenverzoek heeft gevraagd om toekenning van een billijke vergoeding, behoeft dit verzoek niet te worden behandeld, omdat daarop al is beslist in de zaak van het verzoek.

De werknemer heeft een verzoek gedaan om de werkgever te veroordelen een transitievergoeding te betalen. De werkgever stelt zich op het standpunt dat hij geen transitievergoeding is verschuldigd, omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Zoals reeds overwogen is hiervan geen sprake, zodat de werkgever op grond van artikel 7:673 lid 1 juncto lid 2 BW een transitievergoeding is verschuldigd van € 37.015,91 bruto.

Vakantiedagen

De werknemer heeft verder verzocht om uitbetaling van € 86.101,09 bruto ter zake van opgebouwde vakantiedagen tot en met 31 december 2019 en om een eindafrekening van de werkgever. De kantonrechter overweegt dat die vorderingen door de werknemer op grond van artikel 7:686a lid 3 BW kunnen worden ingediend in deze verzoekschriftprocedure, omdat het gaat om vorderingen die voldoende verband houden met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Over de vordering van de werknemer wordt het volgende overwogen. De werknemer stelt dat hij op basis van zijn arbeidsovereenkomst recht heeft op 25 vakantiedagen per jaar, waarvan hij het grootste deel niet heeft opgenomen. Tussen partijen is een mondelinge afspraak gemaakt dat genoten vakantiedagen niet zouden verjaren of vervallen. Dit is zo opgenomen in de administratie van de werkgever en de werknemer verwijst daartoe naar excel sheets over de jaren 2016 en 2017. Begin 2018 heeft de secretaresse op eigen initiatief en in strijd met de gemaakte afspraken alle vakantiedagen op nul gesteld. De werknemer stelt dat er per 31 december 2019 nog 256,5 vakantiedagen openstaan en verzoekt om uitbetaling daarvan.

De werkgever voert aan de vakantiedagen deels zijn vervallen en deels zijn verjaard. De werkgever betwist dat tussen partijen een mondelinge afspraak heeft bestaan dat genoten vakantiedagen niet zouden verjaren of vervallen. De door de werknemer overgelegde excel sheets komen de werkgever niet bekend voor en het is heel goed mogelijk dat de werknemer daarin wijzigingen heeft aangebracht. De werkgever heeft de werknemer er herhaaldelijk op gewezen dat hij vakantiedagen op moest nemen en dat hij anders vakantiedagen kwijt zou raken. De werknemer zou toen gezegd hebben dat ze geschrapt konden worden, omdat hij er niets aan heeft.

Tussen partijen is niet in geschil dat de werknemer op enig moment nog veel vakantiedagen had openstaan. Wel is in geschil hoeveel dagen dit betrof en of deze vakantiedagen al dan niet zijn vervallen of verjaard. Wat het aantal openstaande vakantiedagen betreft moet vooropgesteld worden dat de werknemer het door hem gestelde tegoed aan vakantiedagen zal moeten bewijzen indien de werkgever voldoende gemotiveerd betwist heeft dat aan de werknemer nog vakantiedagen toekomen (zie HR 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF8560 en Gerechtshof Den Haag 12 maart 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:526). In beginsel zal de werkgever zijn betwisting mede moeten motiveren aan de hand van de uit de administratie blijkende gegevens die dan ook door de werkgever in het geding moeten worden gebracht. In dit kader heeft de werknemer gewezen op door hem overgelegde excel sheets over de jaren 2016 en 2017, maar de kantonrechter is van oordeel dat zij op basis van deze sheets niet het aantal openstaande vakantiedagen kan vaststellen, nu deze sheets weersproken zijn door de werkgever en de werkgever met de onder 2.2, 2.4 en 2.5 weergegeven verklaringen voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de oude vakantiedagenoverzichten in 2014 door een virus op kantoor verloren zijn gegaan en dat de werknemer tot mei 2019 toegang had tot de vakantiedagenadministratie en daarin wijzigingen kon aanbrengen. Maar zelfs als wel wordt uitgegaan van de nog openstaande vakantiedagen zoals vermeld in de excel sheets over de jaren 2016 en 2017 heeft te gelden dat met ingang van 1 januari 2012 artikel 7:640a BW in werking is getreden. In dit artikel is bepaald dat de aanspraak op het minimum, bedoeld in artikel 634 BW, zes maanden na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is verworven vervalt, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen. Bij schriftelijke overeenkomst kan ten gunste van de werknemer worden afgeweken van de termijn van zes maanden, bedoeld in de eerste zin. Een mondelinge afspraak is dus niet voldoende om hiervan af te kunnen wijken. Daar komt bij dat de mondelinge afspraak wordt betwist door de werkgever en dus ook niet is komen vast te staan. De enkele verwijzing naar excel sheets over de jaren 2016 en 2017 is ook onvoldoende om een schriftelijke overeenkomst tussen partijen te kunnen aannemen, nog daargelaten dat deze excel sheets de werkgever niet bekend voorkomen en door hem worden betwist. Dit betekent dat de vervaltermijn van artikel 7:640a BW is gaan gelden voor de wettelijke vakantiedagen van 20 per jaar die zijn ontstaan na 1 januari 2012. Voor zover de werknemer nog een beroep heeft willen doen op het feit dat de werkgever de werknemer niet daadwerkelijk in staat heeft gesteld de vakantiedagen op te nemen met name door hem over het opnemen en over de gevolgen van het niet opnemen te informeren gaat de kantonrechter hieraan als onvoldoende onderbouwd voorbij nu de werkgever dit voldoende gemotiveerd (zie onder 2.2, 2.3. en 2.6) heeft weersproken. Op grond van artikel 7:642 BW verjaart een rechtsvordering tot toekenning van vakantie door verloop van vijf jaren na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan. De kantonrechter is van oordeel dat de werkgever met het tijdens de zitting overgelegde overzicht voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat - met toepassing van de wettelijke verval- en verjaringstermijnen - per 10 september 2020 nog 22 vakantiedagen openstaan. De werkgever heeft zich ter zitting ook bereid verklaard om deze vakantiedagen bij het einde van het dienstverband uit te betalen. Deze dagen zullen dan ook worden toegewezen op na te melden wijze evenals de eindafrekening.

uitvoerbaar bij voorraad verklaring

De werkgever heeft verzocht, om in het geval één of meerdere vorderingen van de werknemer mochten worden toegewezen, een veroordeling tot betaling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren dan wel zekerheid te laten stellen in verband met een restitutierisico. De werknemer heeft hiertegen verweer gevoerd. De kantonrechter ziet geen aanleiding om het verzoek van de werkgever toe te wijzen, nu de toewijzing van de vorderingen van de werknemer enkel zien op de 22 vakantiedagen en de wettelijke transitievergoeding. Beide betreffen vorderingen die de werkgever behoort uit te betalen bij het einde van het dienstverband.

proceskosten in de zaak van het verzoek en van het tegenverzoek

Gelet op de uitkomst van de zaak is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.

De kantonrechter:

in de zaak van het verzoek

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2021;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

wijst het meer of anders verzochte af;

in de zaak van het tegenverzoek

veroordeelt de werkgever tot uitbetaling van het netto equivalent van een brutobedrag ter zake van 22 vakantiedagen alsmede tot het verstrekken van een eindafrekening binnen twee weken na 1 januari 2021;

veroordeelt de werkgever om aan de werknemer een transitievergoeding te betalen van

€ 37.015,91 bruto;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

wijst het meer of anders verzochte af;

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. S.M. de Bruijn en uitgesproken ter openbare zitting van 25 november 2020.