Hof Amsterdam, 15-04-2014, nr. 200.130.222

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.16 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die zijn gebleken uit de niet (voldoende) weersproken stellingen van partijen, komen de feiten, voor zover in hoger beroep nog van belang, neer op het volgende.

Op 20 december 2005 heeft het Hoogheemraadschap Amstel, Gooi en Vecht, dat tezamen met de gemeente Amsterdam is vertegenwoordigd in de uitvoeringsorganisatie Waternet (hierna: Waternet), aan [geïntimeerde] opdracht gegeven tot het graven, althans het verdiepen en verbreden, van een watergang.

[geïntimeerde] heeft de opdracht aanvaard en een zogeheten KLIC-melding gedaan (KLIC = Kabel- en Leiding Informatiecentrum).

Voor het benodigde graafwerk heeft [geïntimeerde] [X] ingeschakeld, die regelmatig als zelfstandige zonder personeel met eigen graafmaterieel graafwerk voor [geïntimeerde] verrichte.

[X] hield een werkmaterieelverzekering aan bij Aegon. Artikel 1 van de op deze verzekering toepasselijke voorwaarden luidt, voor zover hier van belang:

(…)

Begripsomschrijvingen

Verzekerde:

1.1.1.1 de verzekeringnemer;

1.1.1.2 de eigenaar;

1.1.1.3 degene die het object bestuurt, bedient of daarmee wordt vervoerd;

1.1.1.4 de gebruiker, de houder, de werkgever van de onder 1.1.1.1, 1.1.1.2, 1.1.1.3 genoemde verzekerden, allen mits ook een of meerdere van de onder 1.1.1.1, 1.1.1.2, 1.1.1.3 genoemde verzekerden aansprakelijk is/zijn ofwel aansprakelijkheid voortvloeit uit een mechanisch gebrek van het object;

(…)

Op 26 januari 2006 is [X] met het graafwerk begonnen.

Liander N.V. (“Liander”) is de beheerder en economisch eigenaar van de netwerken die in het hier aan de orde zijnde gebied zijn gelegen. [geïntimeerde] heeft op basis van KLIC-tekeningen die van Liander waren verkregen op enig moment een markering aangebracht in het veld alwaar volgens [geïntimeerde] een kabel in de grond lag en waarmee bij het graven derhalve rekening diende te worden gehouden. Ter plekke lag ook daadwerkelijk een kabel in de grond, namelijk een hoogspanningskabel.

Op 1 februari 2006, omstreeks 16.30 uur heeft [X] met zijn graafmachine een hoogspanningskabel met bijliggende signaalkabel geraakt en zodoende schade aan die kabels berokkend. Deze zijn door Liander onverwijld gerepareerd.

Bij brief van 1 februari 2006 heeft Liander [X] aansprakelijk gesteld voor de door ontstane schade.

Bij brief van 9 februari 2006 heeft Liander het volgende aan [geïntimeerde] bericht:

(…)

Bijgaand zenden wij u een kopie van de aansprakelijkstelling die wij zonden aan [[X]].

Wij stellen u, als aannemer, eveneens aansprakelijk voor de ontstane schade.

Wij verzoeken u ons uiterlijk 24 februari 2006 schriftelijk te (laten) bevestigen, dat de aansprakelijkheid wordt erkend en de door ons geleden schade wordt vergoed. In het geval u dit niet doet, stellen wij u, voor zover nodig, reeds nu in gebreke.

Indien u tegen het risico van wettelijke aansprakelijkheid bent verzekerd, adviseren wij u deze brief door te sturen naar uw verzekering.

(…)

Bij brief van 26 juni 2006 heeft de gevolmachtigde van de AVB-verzekeraars van [geïntimeerde], Concordia Holland B.V., het volgende bericht aan[Y], de assurantietussenpersoon van [geïntimeerde]:

Hiermede bevestigen wij de goede ontvangst van uw schademelding.

Wij hebben deze schade in behandeling genomen en assuradeuren hiervan in kennis gesteld.

Uit de melding blijkt dat tijdens de uitvoering van de graafwerkzaamheden met een door verzekerde ingehuurde graafmachine met machinist een 50KV hoogspanningskabel van NUON is stukgetrokken alsmede een telecomkabel. NUON heeft een schadeclaim neergelegd bij het Kraanverhuurbedrijf voor een bedrag van € 98.630,17.

Naar aanleiding van het voorgaande maken wij u erop attent dat de polis een eigen risico kent van € 1.000.000,= per aanspraak voor schade met of door WAM-plichtig werkmaterieel.

Betrof het hier een kraan/graafmachine die zich zelfstandig kan voortbewegen en dus als WAM-plichtig moet worden aangemerkt? Is deze schade reeds is aangemeld op de WAM-polis/landmateriaalpolis van de bewuste kraan.

Alle bescheiden welke met betrekking tot dit voorval nog door u ontvangen worden zien wij graag zo spoedig mogelijk tegemoet.

(…)

In de zaak met zaaknummer/rolnummer 482875 / HA ZA 11-509 (“de hoofdzaak”) heeft Liander gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade ten bedrage van € 113.508,00 die Liander heeft geleden door het raken van de kabels (reparatiekosten), met rente en (na)kosten. De rechtbank oordeelde dat [geïntimeerde] jegens Waternet was tekortgeschoten en dat dit tekortschieten jegens Liander onrechtmatig was. Daarop heeft de rechtbank die vordering bij vonnis van 13 maart 2013 toegewezen.

[geïntimeerde] heeft in de vrijwaringszaak - voor zover thans nog van belang - [X] en Aegon in vrijwaring gedagvaard.

In de vrijwaringszaak tegen [X] heeft de rechtbank [geïntimeerde] en [X] in hun onderlinge verhouding gelijkelijk verantwoordelijk geacht voor het ontstaan van de schade en heeft zij [X] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van de helft van het schadebedrag dat in de hoofdzaak aan de orde was. Aegon, de verzekeraar van [X], heeft dat bedrag op grond van de door [X] afgesloten werkmaterieelverzekering betaald.

In de vrijwaringszaak tegen Aegon heeft [geïntimeerde] aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij voor de in de hoofdzaak aan de orde zijnde schade is medeverzekerd op de door [X] met Aegon gesloten werkmaterieelverzekering. Zij heeft zich daarbij beroepen op artikel 1.1.1.4 van de werkmaterieelpolis, waarin is bepaald wie als verzekerde zijn aan te merken. Aegon heeft zich daartegen onder meer verweerd met een beroep op verjaring.

De rechtbank heeft over de verjaring - samengevat - het volgende overwogen. Met de aansprakelijkstelling in de brief van 9 februari 2006 (zie r.o. 2.1.9) werd [geïntimeerde] met de opeisbaarheid van zijn vordering op Aegon bekend als bedoeld in artikel 7:942 lid 1 BW. Daardoor is op 10 februari 2006 de verjaringstermijn van drie jaar gaan lopen. Die verjaring is niet door een schriftelijke mededeling van [geïntimeerde] gestuit en de stuitingsregeling van artikel 7:942 lid 3 BW (zo al relevant) is pas na drie jaar, namelijk op 1 juli 2010 in werking getreden. De rechtsvordering van [geïntimeerde] is daarom in beginsel verjaard. De rechtbank heeft vervolgens als vaststaand aangenomen dat (de “verzekeringsagent” van) [geïntimeerde] zich bij Aegon heeft gemeld, dat Aegon wist dat Liander [geïntimeerde] aansprakelijk had gesteld en dat [geïntimeerde]’ AVB-verzekeraar geen dekking zou verlenen. Hoewel nergens expliciet uit kon worden afgeleid dat Aegon [geïntimeerde] als (potentieel) verzekerde onder de werkmaterieelverzekering van [X] is gaan beschouwen, mocht van Aegon tegen die achtergrond wel worden verwacht dat zij er rekening mee zou houden dat [geïntimeerde] op grond van artikel 1.1.1.4 bij Aegon verzekerd zou blijken te zijn. Kennelijk, aldus de rechtbank, was het zo gegaan dat Liander lange tijd met [X], Aegon en Waternet heeft onderhandeld maar uiteindelijk (in 2011) ervoor heeft gekozen om slechts [geïntimeerde] in rechte te betrekken, terwijl [geïntimeerde] zich er niet van bewust was dat hij in de tussentijd de verjaring door een schriftelijke mededeling moest stuiten, hoewel hij zich wel bij Aegon had gemeld. De rechtbank oordeelde dat Aegon onder die omstandigheden zich in redelijkheid niet erop mocht beroepen dat een schriftelijke mededeling (waarbij op uitkering aanspraak wordt gemaakt) ontbrak en nam daarom aan dat de lopende verjaring was gestuit. Nu verder werd geoordeeld dat [geïntimeerde] onder de werkmaterieelpolis van [X] als verzekerde kon worden aangemerkt, concludeerde de rechtbank dat Aegon haar diende te vrijwaren voor het gehele in de hoofdzaak aan de orde zijnde schadebedrag. Aegon werd daarop veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van de andere dan de in r.o. 3.3 bedoelde helft van het in de hoofdzaak aan de orde zijnde schadebedrag.

Tegen de verwerping van haar beroep op verjaring en de gronden waarop dat oordeel berust is het hoger beroep van Aegon gericht. Het hoger beroep van [geïntimeerde] richt zich tegen het oordeel dat de verjaringstermijn op 10 februari 2006 is aangevangen. Volgens [geïntimeerde] moet voor de aanvang van de verjaringstermijn worden aangeknoopt bij bekendheidseis van artikel 3:310 BW en is zij pas in maart 2011 ermee bekend geworden dat zij een mogelijke vordering op Aegon had.

Voor de aanvang van de verjaringstermijn van de vordering van [geïntimeerde] op Aegon als bedoeld in artikel 7:942 lid 1 BW is bepalend, wanneer [geïntimeerde] met de opeisbaarheid van die vordering (jegens de verzekeraar) bekend is geworden. In dat verband stelt het hof voorop, enerzijds, dat het daarbij gaat om de daadwerkelijke (subjectieve) bekendheid aan de zijde van [geïntimeerde], maar ook, anderzijds, dat van [geïntimeerde] een zeker onderzoek mag worden verlangd ter vaststelling van de rechtsvordering op de verzekeraar. Het verdraagt zich immers niet met de rechtszekerheid en de billijkheid, die de verjaringsregels mede beogen te dienen, dat de tot uitkering gerechtigde door het nalaten van een redelijkerwijs van hem te verlangen, eenvoudig uit te voeren onderzoek, zou kunnen voorkomen dat de korte verjaringstermijn van 7:942 lid 1 BW een aanvang neemt.

In dit verband neemt het hof het volgende in aanmerking. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij met [X] had afgesproken dat [X] voor een verzekering op de kraan zou zorgdragen, hetgeen ook is gebeurd. [X] hield daarvoor de werkmaterieelverzekering bij Aegon aan. Nadat de schade werd veroorzaakt is [geïntimeerde] door Liander bij brief van 9 februari 2006 als aannemer aansprakelijk gesteld. In die brief heeft Liander [geïntimeerde] erop gewezen dat zij de aansprakelijkstelling aan [geïntimeerde]’ verzekeraar diende te zenden. [geïntimeerde] had eenvoudig met haar mogelijke rechtsvordering op Aegon bekend kunnen worden door de aansprakelijkstelling naar Aegon te zenden. Dat heeft [geïntimeerde] echter nagelaten.

De assurantietussenpersoon van [geïntimeerde],[Y], heeft de brief van Liander niet aan Aegon gezonden maar heeft een melding gedaan bij [geïntimeerde]’ AVB-verzekeraar via de gevolmachtigde Concordia. Uit de in r.o. 2.1.10 aangehaalde brief van Concordia van 26 juni 2006 volgt dat de AVB-verzekering van [geïntimeerde] geen dekking voor de schade bood. Concordia vroeg verder in de brief aan (de assurantietussenpersoon van) [geïntimeerde] of de schade al was gemeld onder de “WAM-polis/landmateriaalpolis” van de bewuste kraan. Kennelijk werd daarbij gedoeld op de hiervoor bedoelde werkmaterieelverzekering van de kraan, die [X] bij Aegon aanhield. Ook toen heeft [geïntimeerde] nagelaten om, in reactie op en ter beantwoording van de vraag van Concordia, de schade bij Aegon te melden.

Ook indien [geïntimeerde], zoals hij stelt, in 2006 nog niet op de hoogte was van de mogelijkheid om de schade bij Aegon neer te leggen, had hij daar toen wel door een relatief eenvoudig onderzoek mee bekend kunnen raken, namelijk door gevolg te geven (al dan niet door zijn assurantietussenpersoon) aan het advies van Liander dan wel de suggestie/vraag van Concordia. Dat brengt mee dat de verjaringstermijn toen is aangevangen, waarbij in dit geding in het midden kan blijven of dat in februari 2006 dan wel in juni 2006 was. Bij die stand van zaken hoeft de juistheid van de stelling van [geïntimeerde], dat hij pas in 2011 na contact met zijn advocaat daadwerkelijk op de hoogte is geraakt van de mogelijkheid om een vordering bij Aegon in te dienen, niet meer te worden onderzocht. Evenmin is van belang dat Aegon betwistte dat [geïntimeerde] een rechtsvordering toekwam en dat Aegons aansprakelijkheid pas in het vonnis van 13 maart 2013 is vast komen te staan. Het desbetreffende bewijsaanbod van [geïntimeerde] wordt als niet ter zake dienend gepasseerd. Grief 1 van [geïntimeerde] faalt.

Voor stuiting van de lopende verjaring is krachtens artikel 7:942 lid 2 BW een aan Aegon gerichte schriftelijke mededeling van of namens [geïntimeerde] vereist. Vast staat dat een dergelijke schriftelijke mededeling namens [geïntimeerde] ontbreekt. Zijn vordering op Aegon is daarom in beginsel verjaard.

Met grief 1 in het incidenteel hoger beroep richt Aegon zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de verjaring ondanks het ontbreken van de schriftelijke stuitingsmededeling toch is gestuit.

In dat verband heeft [geïntimeerde] nog aangevoerd dat de enkele melding van de schade door [X] als mede namens [geïntimeerde] gedaan moet worden beschouwd, omdat op grond van het wettelijk stelsel zowel de verzekeringnemer als de tot uitkering gerechtigde de verzekeraar op de hoogte kan stellen van de verwezenlijking van het risico. Of de melding door [X] ook als namens [geïntimeerde] gedaan kan worden opgevat, hangt af van de omstandigheden van het geval. De aard van de verzekering en de positie van [X] als verzekeringnemer en [geïntimeerde] als medeverzekerde spelen daarbij onder andere een rol. In dat verband geldt dat volgens de onderhavige verzekering niet een door de kraan veroorzaakt voorval is verzekerd, maar de aansprakelijkheid wordt verzekerd van bepaalde bij de kraan betrokken personen. Aldus brengt de aard van de verzekering mee dat de verzekerden elk een eigen specifieke aanspraak op de verzekeraar hebben. Reeds daarom kan melding door verzekerde [X] niet zonder meer hebben te gelden als een melding (ook) namens [geïntimeerde], die immers een derde-verzekerde is. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig, die zijn gesteld noch gebleken.

Volgens [geïntimeerde] hoefde de melding niet schriftelijk te geschieden, omdat artikel 3.4.1.1 van de werkmaterieelpolis slechts verplicht “de gebeurtenis zo spoedig mogelijk aan de maatschappij te melden”. [geïntimeerde] heeft vervolgens gewezen op het telefoongesprek van 7 augustus 2006 tussen[Y] en Adinex (de door Aegon ingeschakelde expert), waarvan een door [geïntimeerde] in het geding gebrachte telefoonnotitie blijk geeft. Ook indien ervan uit wordt gegaan dat mededelingen tijdens dat gesprek aan Adinex als gericht aan en ontvangen door Aegon moeten worden beschouwd, kan uit dit contact niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] daarin een zelfstandige aanspraak op verzekeringsdekking jegens Aegon heeft beoogd te doen.

In de telefoonnotitie, die is gesteld op papier van[Y], staat het vakje “inkomend” aangekruist. Verder staat er (onder meer) in vermeld:

Naam: (handgeschreven) [K] (van verzekeraar van [X]) expertise -> exp. van verzekeraar kraan [X]

Gesproken met: (handgeschreven) [K]: Heeft brief concordia, afwijzing ontvangen. Ivm ER van 1.000.000 voor WAMplicht verz.

Vraag: zijn er nog ander verzekeringen die aansprakelijkheid dekken?

Nee!

Volgens [K] heeft kraanmachinist op aanwijzing van hoofdaannemer gegraven en is hem daarom niets aan te rekenen. De aanwijzingen zouden verkeerd zijn…

9/10/’07; [S] bellen hoe het ermee staat

[S] => wist zo snel niet waar t over ging even nagevraagd

=> Is in behandeling genomen door verzekeraar kraan en hebben er niets meer van gehoord

Iom [S] schade afgelegd

In tegenstelling tot hetgeen de rechtbank blijkens r.o. 4.23.3 van het bestreden vonnis met [geïntimeerde] heeft aangenomen, leidt het hof uit de notitie af dat het de expert van Aegon was, Kemp van Adinex, die contact opnam met (de assurantietussenpersoon van) [geïntimeerde] en die meedeelde dat de AVB-verzekering van [geïntimeerde] geen dekking voor de schade verleende. Ook kan eruit worden afgeleid dat het Kemp was die de vraag stelde of er andere verzekeringen zijn die de aansprakelijkheid dekken, hetgeen temeer voor de hand ligt omdat Kemp blijkens de notitie ook het standpunt inneemt dat [geïntimeerde] als hoofdaannemer verkeerde aanwijzingen heeft gegeven en daarom aansprakelijk is. Ten slotte blijkt uit de notitie dat[Y] contact heeft gehad met de – onbetwist – bij [geïntimeerde] werkzame J. Stuy, die aan[Y] heeft meegedeeld dat de zaak in behandeling is genomen door de verzekeraar van de kraan. De notitie geeft aldus geen reden om aan te nemen dat de schade door (een vertegenwoordiger van) [geïntimeerde] is gemeld aan een vertegenwoordiger van Aegon (aangenomen dat Adinex als vertegenwoordiger zou hebben te gelden). Evenmin blijkt eruit dat Aegon als verzekeraar de zaak voor [geïntimeerde] in behandeling heeft genomen.

[geïntimeerde] heeft onvoldoende concreet gesteld dat er door [geïntimeerde] of[Y] tegen (een vertegenwoordiger van) Aegon nog andere mededelingen zijn gedaan die Aegon als stuitingshandeling moest opvatten. Aan bewijslevering zoals door [geïntimeerde] aangeboden wordt daarom niet toegekomen.

[geïntimeerde] heeft nog gewezen op het sedert 1 juli 2010 geldende nieuwe derde lid van artikel 7:942 BW, op grond waarvan ook onderhandelingen tussen verzekeraar en benadeelde stuitende werking hebben. Daarover heeft reeds te gelden dat niet is gebleken van onderhandelingen tussen Aegon en [geïntimeerde], doch uitsluitend van het telefoongesprek van 7 augustus 2006, zodat de stuitingsregeling van artikel 7:942 lid 3 BW hoe dan ook toepassing mist.

Dat Aegon, gelet op hetgeen bij haar bekend was over de mogelijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde], het ontbreken van verzekeringsdekking op [geïntimeerde]’ AVB-polis en de kring van verzekerden onder de door [X] afgesloten werkmaterieelpolis, er rekening mee kon houden dat [geïntimeerde] een beroep op verzekeringsdekking zou doen, betekent niet dat Aegon daarover zelf contact met [geïntimeerde] had moeten opnemen toen dat beroep uitbleef. Evenmin maakt die wetenschap dat de lopende verjaring geacht moet worden te zijn gestuit of dat het beroep van Aegon op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat Aegon niet in haar bewijspositie is geschaad en zich jegens [X] niet op verjaring heeft beroepen staat aan het slagen van haar beroep op verjaring evenmin in de weg. Bij dit een en ander is tevens van belang dat [geïntimeerde] een professionele partij is, die verzekeringsdekking heeft gezocht voor het onderhavige werk en zich voor de afhandeling van de schade door een professionele assurantietussenpersoon heeft laten bijstaan. Ook indien, zoals [geïntimeerde] aanvoert, de door Aegon geboden verzekeringsdekking een andere was dan haar voor ogen stond toen zij met [X] de afspraak maakte dat deze voor een verzekering van de kraan zou zorgdragen, zodat zij zich er niet van bewust was dat ook zij de schade als eigen schade bij Aegon had moeten melden, moet dat daarom – wat daar ook verder van zij - voor haar rekening blijven.

De slotsom luidt dat de vordering is verjaard. De grieven in het principaal appel slagen en de grief in het incidenteel appel faalt. Het vonnis in de vrijwaringszaak zal voor zover tegen Aegon gewezen worden vernietigd als in het dictum te vermelden.

Uit dit oordeel vloeit voort dat Aegon ten onrechte is veroordeeld tot betaling, zodat het hof haar vordering tot terugbetaling zal toewijzen, zoals in het dictum te vermelden. Weliswaar is feitelijk door Aegon betaald aan Liander, maar dat staat niet aan veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling in de weg, nu Aegon immers namens [geïntimeerde] heeft betaald. [geïntimeerde] zal als in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in het geding in principaal en incidenteel appel.