HR, 12-12-2025, nr. 24/03728

Het cassatiemiddel bevat zeven onderdelen. Onderdeel I betreft de toetsing van art. 6 AB37, de onderdelen II-IV en VII betreffen de toetsing van art. 11 AB2000. De onderdelen V en VI zien op de beoordeling van de onrechtmatigheid van het handelen van de Gemeente.

Onderdeel I; toepasselijkheid Richtlijn oneerlijke bedingen en toetsing art. 6:233 onder a BW

In rov. 4.6 en 4.7 oordeelt het hof dat een richtlijnconforme interpretatie van art. 6:233 onder a BW niet geldt voor de AB37 die van toepassing zijn in op het erfpachtrecht van [eiser 1] :

“4.6 Op grond van artikel 6:233 aanhef en sub a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Deze bepaling dient te worden toegepast overeenkomstig de bepalingen van richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: richtlijn 93/13).

Echter, zoals voortvloeit uit artikel 10 lid 1, tweede zin, van richtlijn 93/13 zijn de bepalingen daarvan van toepassing op overeenkomsten die na 31 december 1994 zijn gesloten. De hier aan de orde zijnde richtlijnconforme uitleg van artikel 6:233 BW is derhalve beperkt tot die overeenkomsten. Op het oude erfpachtrecht van [eiser 1] waren de AB1937 van toepassing. De AB1937 zijn bij akte van 3 juni 1941 van toepassing verklaard, dus (ruim) voor 31 december 1994. Er geldt daarom geen verplichting om (eventueel ambtshalve) te toetsen of het beding oneerlijk is. Hieraan doet niet af dat [eiser 1] het erfpachtrecht op 5 juli 2010 heeft verkregen. Dat de bestemming van het erfpachtrecht op 5 november 2010 is gewijzigd en dat partijen er toen voor hadden kunnen kiezen om de AB2000 van toepassing te verklaren, doet daaraan evenmin af. Vaststaat immers dat partijen niet op 5 juli 2010 of 5 november 2010 ervoor hebben gekozen de AB2000 van toepassing te verklaren en dat op het erfpachtrecht van [eiser 1] - totdat hij is overgestapt - de AB1937 van toepassing zijn gebleven. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 29 april 2016 (ECLI:NL:HR:2016:769, SEBA I) heeft overwogen gaat om het tijdstip waarop de voorwaarden door de Gemeente zijn bedongen. Ook bij verkrijging na 31 december 1994 van een vóór die datum gevestigd erfpachtrecht is de eerder bedoelde richtlijnconforme uitleg derhalve niet aan de orde. De grieven 1 tot en met 4 voor zover ingediend door [eiser 1] hebben dan ook geen succes. Het hof zal hierna dan ook enkel en alleen ingaan op het canonherzieningsbeding zoals dat is vervat in artikel 11 AB2000, welk beding gold onder het oude erfpachtrecht van [eiseressen 2 t/m 4] ” [onderstreping toegevoegd; plv.]

Onderdeel I klaagt in de eerste plaats dat het hof heeft miskend dat het bij de overdracht van een erfpachtrecht op essentiële punten wijzigen van dat erfpachtrecht, waartoe de wijziging van de gebruiksbestemming behoort, een nieuw erfpachtrecht doet ontstaan. [eiser 1] heeft de essentiële stelling ingenomen dat de Gemeente door bij de bestemmingswijziging van de erfpacht niet te bedingen dat AB2000 van toepassing werd verklaard, de facto en de jure de AB1937 opnieuw van toepassing zijn verklaard. Het hof is ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, aan die stelling voorbijgegaan, zodat zijn beslissing onbegrijpelijk is, aldus de klacht.

De toepasselijkheid van de AB37 op het erfpachtrecht van [eiser 1] is vóór 31 december 1994 door de Gemeente bedongen. De Richtlijn oneerlijke bedingen is hierop, gezien haar temporele toepassingsbereik (art. 10 lid 1), niet van toepassing. Daarom is er in dit geval geen verplichting tot (eventueel ambtshalve) richtlijnconforme interpretatie van art. 6:233 onder a BW.3.

[eiser 1] heeft betoogd dat de Richtlijn oneerlijke bedingen toch van toepassing is. Hij heeft daartoe gesteld (i) dat bij diens verkrijging van het erfpachtrecht in 2010 de gebruiksbestemming met toestemming van de Gemeente is gewijzigd naar koopwoning en dat op het gewijzigde erfpachtrecht de AB37 van toepassing zijn verklaard (MvG nr. 6.6) en (ii) dat de Gemeente, kort gezegd, daaraan toen andere voorwaarden had kunnen stellen en dat dat dan wijziging van de algemene bepalingen is (proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof, p. 5).4.Het hof heeft deze stellingen verworpen in de door mij onderstreepte passage van rov. 4.7 (waartegen het onderdeel kennelijk ook is gericht).

De vraag of sprake is van een gewijzigde voortzetting van een bestaand erfpachtrecht dan wel de vestiging van een nieuw erfpachtrecht is in oudere literatuur wel aldus beantwoord dat wijziging van de inhoud van het erfpachtrecht resulteert in een nieuw erfpachtrecht als het recht op een aantal belangrijke onderdelen (essentialia), zoals de grondslag van de canonberekening, de duur, de bestemming en de toepasselijke algemene voorwaarden, wordt gewijzigd. Wordt slechts één van de essentialia gewijzigd, dan ontstaat in deze benadering geen nieuw recht.5.In meer recente literatuur wordt geoordeeld dat deze benadering voor derden (zoals hypotheekhouders op het erfpachtrecht) onvoldoende zekerheid biedt. Volgens deze literatuur leidt een wijziging van de inhoud van het erfpachtrecht, zoals een wijziging van de gebruiksbestemming, in beginsel niet tot een nieuw erfpachtrecht, maar tot voortzetting van het erfpachtrecht in gewijzigde vorm. Dit is anders indien het object van het erfpachtrecht wordt uitgebreid of als partijen uitdrukkelijk blijk geven van de wil een nieuw erfpachtrecht te vestigen, terwijl ook als maatstaf is voorgesteld of volgens de verkeersopvatting niet meer van hetzelfde recht kan worden gesproken.6.

In beide benaderingen heeft de bestemmingswijziging die in onderhavige zaak heeft plaatsgevonden slechts geleid tot voortzetting van het vóór 31 december 1994 gevestigde erfpachtrecht in gewijzigde vorm. De stelling dat de Gemeente anders had kunnen handelen, doet daaraan niet af. Uit de omstandigheid dat in 20210 niet de AB2000 van toepassing zijn verklaard, volgt niet dat op het bestaande (en gewijzigde) erfpachtrecht de AB37 opnieuw van toepassing zijn verklaard. Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. De klacht faalt.

Het onderdeel klaagt in de tweede plaats dat het hof heeft miskend dat ingeval er geen verplichting geldt om (eventueel ambtshalve) te toetsen of het beding uit de AB1937 oneerlijk is, in dat geval nog wel toetsing aan art. 6:233 onder a BW dient te geschieden.

Art 6:233 sub a BW is met ingang van 1 januari 1993 van toepassing op algemene voorwaarden die op 1 januari 1992 reeds in overeenkomsten werden gebruikt (art. 191 lid 1 Overgangswet NBW). Dit betekent dat een dergelijk beding na 1 januari 1993 overeenkomstig art. 6:233 onder a BW kan worden vernietigd.7.Deze vernietiging heeft echter geen werking over het tijdvak tot 1 januari 1993, tenzij het beding toen reeds vernietigbaar of nietig was. Zie voor een en ander art. 191 lid 2 Overgangswet NBW.

Art. 6:233 onder a BW is dus van toepassing geworden op de AB37 die gelden in de verhouding tussen [eiser 1] en de Gemeente.Nu de AB 37 in hun verhouding buiten de temporele werkingssfeer van de Richtlijn oneerlijke bedingen vallen, rust op de rechter geen verplichting om, eventueel ambtshalve, door middel van richtlijnconforme interpretatie van art. 6:233 BW te toetsen of het beding oneerlijk is in de zin van deze Richtlijn, en daarmee onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 onder a BW. De rechter dient art. 6 AB37 dus alleen aan art. 6:233 onder a BW te toetsen.De rechter doet dit niet ambtshalve, maar slechts wanneer de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden, in dit geval [eiser 1] , zich heeft beroepen op de vernietigbaarheid van een algemene voorwaarde op de grond dat deze voorwaarde onredelijk bezwarend is.8.Het is overigens denkbaar dat de rechter bij deze toets aan art. 6:233 onder a BW, onverplicht, acht slaat op de Richtlijn oneerlijke bedingen.

[eiser 1] heeft gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten zich een oordeel te vormen over de vraag of het canonherzieningsbeding in art. 6 AB37 oneerlijk (MvG nr. 6.2), heeft het hof verzocht voor recht te verklaren dat art. 6 AB37 jegens hem onredelijk bezwarend is (MvG nr. 6.4) en heeft gesteld dat hij dit beding heeft vernietigd c.q. dat hij het vernietigt (MvG nr. 6.9). In de MvG nr. 6.15 e.v. is vervolgens beargumenteerd waarom volgens [eisers] de canonherzieningsbedingen in de AB37 en de AB2000 oneerlijk in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen zijn.Daarbij is, zoals ook de Gemeente (schriftelijke toelichting nr. 12) terecht opmerkt, niet specifiek ingegaan op de toetsing van art. 6 AB37 aan (louter) art. 6:233 onder a BW.

Dit laatste staat er naar mijn mening niet aan in de weg dat het hof in het betoog van [eiser 1] ook aanleiding had dienen te zien om het beroep van [eiser 1] op vernietigbaarheid van het canonherzieningsbeding in de AB37 te toetsen aan (louter) art. 6:233 onder a BW, en daarbij zo nodig de door [eisers] gestelde gronden voor de oneerlijkheid van (ook) dat beding had moeten aanmerken als gronden die tevens ten grondslag waren gelegd aan een beroep op de onredelijk bezwarendheid van art. 6 AB37.Het hof heeft in zijn arrest echter alleen het canonherzieningsbeding in de AB2000, richtlijnconform, getoetst (rov. 4.8-4.27). Het hof heeft blijkens de slotoverweging van rov. 4.7 het canonherzieningsbeding in de AB37 niet getoetst. In zoverre slaagt de klacht. Anders dan de Gemeente betoogt (schriftelijke toelichting nr. 13) kan niet worden aangenomen dat het hof impliciet ook art. 6 AB37 heeft getoetst,9.of dat belang bij de klacht ontbreekt op de grond dat het verwijzingshof niet kán komen tot de conclusie dat het beding onredelijke bezwarend is.

Het voorgaande betekent dat de eerste klacht van onderdeel I niet slaagt en de tweede klacht van het onderdeel wel slaagt. De tweede klacht betreft uitsluitend rechtsverhouding tussen [eiser 1] en de Gemeente. Het slagen van deze klacht heeft dus geen gevolgen voor de rechtsverhoudingen tussen [eiseressen 2 t/m 4] en de Gemeente.

Onderdeel II; stelplicht en bewijslast bij ambtshalve toetsing

Volgens onderdeel II heeft het hof bij de toets van art. 11 AB2000 − dat van toepassing is op het erfpachtrecht van [eiseressen 2 t/m 4] − miskend dat ingevolge de Richtlijn oneerlijke bedingen ambtshalve moet worden getoetst of een beding oneerlijk is. Dat het hof dit heeft miskend, blijkt uit het feit dat het hof de normale regels van stelplicht en bewijslast heeft toegepast. Daartoe verwijst het onderdeel naar een aantal overwegingen waarin het hof heeft aangenomen dat bepaalde stellingen van de Gemeente onbetwist zijn gebleven en/of dat [eiseressen 2 t/m 4] hun stellingen onvoldoende hebben onderbouwd.10.Het hof had, mede in het licht van de (essentiële) stelling in de MvG nr. 6.64 zoveel informatie dienen te vergaren dat het een inhoudelijk oordeel kon vellen over de vraag hoe toepassing van art. 11 AB2000 kan uitwerken.Voorts heeft het hof miskend dat ingeval van ambtshalve toetsing in beginsel niet voorbijgegaan kan worden aan een (ter zake dienend en voldoende gespecificeerd) bewijsaanbod, aldus het onderdeel, aldus het onderdeel.

In het arrest […] / […] heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de gehoudenheid van de rechter tot ambtshalve onderzoek.11.Artikel 6 lid 1 van de Richtlijn oneerlijke bedingen houdt in dat oneerlijke bedingen de consument niet binden. Onder verwijzing naar de rechtspraak van het HvJEU overweegt de Hoge Raad dat het bij artikel 6 lid 1 van de Richtlijn oneerlijke bedingen gaat om recht dat gelijkwaardig is aan de nationale regels van openbare orde (rov. 3.5.1 en 3.9.2). De Hoge Raad verbindt daaraan voor het de Nederlandse rechter de volgende consequenties:

“3.9.1 (…) Indien de rechter over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt om te vermoeden dat een overeenkomst onder het bereik van Richtlijn 93/13 valt en een beding bevat dat oneerlijk is in de hiervoor genoemde zin, dient hij daarnaar onderzoek te doen, ook indien daarop gerichte stellingen niet aan de vordering of het verweer ten grondslag zijn gelegd. Dit geldt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, wat het laatste betreft met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.6.3 is overwogen.

Staan de relevante feiten niet alle vast, dan zal de rechter de instructiemaatregelen moeten nemen die in dit verband nodig zijn om de volle werking van de Richtlijn 93/13 te verzekeren, wat betreft zowel de toepasselijkheid van die richtlijn, als de mogelijke oneerlijkheid van het beding.

De rechter dient het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen. Hij dient partijen in de gelegenheid te stellen zich over een en ander uit te laten en, zo nodig, hun stellingen daaraan aan te passen.

Ook in verstekzaken zal de rechter dit onderzoek ambtshalve moeten verrichten, in dat geval in het kader van art. 139 Rv, nu het hier gaat om recht dat gelijkwaardig is aan de nationale regels van openbare orde (vgl. de hiervoor in 3.5.1 aangehaalde uitspraak van HvJEU in Banco Español de Crédito, punt 48).

Dat onderzoek dient dan plaats te vinden aan de hand van de dagvaarding. Ook in dat geval zal de rechter eventueel de instructiemaatregelen moeten nemen die nodig zijn om de volle werking van Richtlijn 93/13 te verzekeren. Voorts dient hij ook in dat geval het beginsel van hoor en wederhoor in acht te nemen en eiser in de gelegenheid te stellen zich terzake nader uit te laten en, zo nodig, zijn stellingen aan te passen.”12.

Dit lijdt uitzondering indien de consument zich ertegen verzet dat de rechter een contractueel beding dat hij oneerlijk oordeelt, buiten toepassing laat (rov. 3.8).

Hieruit blijkt dat de rechter, wanneer de consument zich daarop niet beroept, ambtshalve dient te onderzoeken of een beding oneerlijk is, indien hij beschikt over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, om te vermoeden dat een beding valt onder de Richtlijn oneerlijke bedingen en oneerlijk is. Zo nodig dient de rechter instructiemaatregelen te treffen.

De plicht tot ambtshalve toetsing brengt dus mee dat de oneerlijkheid van het beding onderwerp van debat kan worden, ook als de consument zich daarop niet (gemotiveerd) beroept, maar de rechter wel vermoedt dat het beding oneerlijk is. In zoverre is de rechter niet gebonden aan de feitelijk grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering of verweer ten gronde hebben gelegd (art. 24 lid 1 Rv).

De instructiemaatregelen die de rechter treft, zien op feiten en omstandigheden die het vermoeden dat het beding oneerlijk is, kunnen weerleggen dan wel bevestigen. Met deze instructiemaatregelen kan de rechter sturing kan geven aan het debat hierover. Het geven van instructiemaatregelen aan partijen, impliceert dat het aan partijen is om het relevante feitenmateriaal te verzamelen (vgl. art 22 lid 1 Rv).

Wanneer de rechter instructiemaatregelen treft, wordt niet van de consument verwacht dat hij omstandigheden stelt die het beding oneerlijk c.q. onredelijk bezwarend maken. In de regel zal in eerste instantie de gebruiker van het beding in de gelegenheid worden gesteld te reageren en zo nodig nadere feiten en omstandigheden aan te voeren. Ingeval de gebruiker erin slaagt om het beding dusdanig toe te lichten dat het oneerlijke karakter op het eerste gezicht wordt weggenomen, ligt het op de weg van wederpartij (de consument) om feiten en omstandigheden te stellen waaruit het oneerlijke c.q. onredelijk bezwarende karakter alsnog kan volgen.13.

De rechter beoordeelt vervolgens welke omstandigheden in de procedure zijn komen vast te staan dan wel zijn gebleken, en beoordeelt op basis daarvan of het beding oneerlijk is.

Loos14.merkt in dit verband op dat wanneer de gebruiker van een grijs beding argumenten aanvoert waarom het beding wel gerechtvaardigd is, de rechter er niet mee kan volstaan te oordelen dat het bewijs geleverd is indien de consument die stelling onvoldoende weersproken heeft, aangezien de rechtbank zelfstandig dient te beoordelen of de door de gebruiker aangevoerde argumenten een rechtvaardiging voor het gebruik van het grijze beding vormen: indien de consument helemaal geen verweer zou voeren maar verstek zou laten gaan, zou de rechter die beoordeling immers ook zelf moeten verrichten.

Dit kan worden onderschreven, met de volgende kanttekening. De rechter dient inderdaad zelfstandig te beoordelen of het beding oneerlijk is, ook indien de consument de stellingen van de gebruiker van het beding niet (voldoende) heeft weersproken. Aan de beoordeling van de oneerlijkheid gaat echter vooraf de beoordeling welke feiten en omstandigheden zijn komen vast te staan dan wel gebleken; in dát verband kan wel een rol spelen dat de consument bepaalde stellingen van de gebruiker niet (voldoende) heeft weersproken. Dit volgt uit de hoofdregel van art. 149 lid 1, tweede volzin, Rv: “ Feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende zijn betwist, moet de rechter als vaststaand beschouwen (…)”.

Regels van stelplicht en bewijslast behoren tot de regels die, op grond van het beginsel van procesautonomie van de lidstaten, een aangelegenheid van de interne rechtsorde van die staten zijn. Het Unierecht stelt aan dergelijke regels de eis dat zij niet ongunstiger mogen zijn dan die welke voor soortgelijke nationale situaties gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en niet van dien aard mogen zijn dat zij de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel).15.De rechtspraak geeft geen aanleiding voor de veronderstelling, dat in verband met de vraag welke omstandigheden in de procedure zijn komen vast te staan dan wel zijn gebleken, de regels van stelplicht16.en bewijslast als uitgangspunt niet zouden gelden. Wel heeft het HvJEU geoordeeld dat het doeltreffendheidsbeginsel meebrengt dat de gebruiker van algemene voorwaarden moet bewijzen dat hij heeft voldaan aan de informatieplicht die ligt besloten in het transparantievereiste van de Richtlijn oneerlijke bedingen.17.

In deze zaak hebben [eiseressen 2 t/m 4] zich erop beroepen dat art. 11 AB2000 oneerlijk en dus vernietigbaar is (zie rov. 4.4) en zij hebben daartoe verschillende argumenten aangevoerd. Het hof heeft onderkend dat het zo nodig ambtshalve moet toetsen of dit beding oneerlijk is (zie rov. 4.7). Het hof heeft in rov. 4.11 e.v. aan de hand van het partijdebat getoetst of art. 11 AB2000 oneerlijk is.18.

Het onderdeel klaagt niet dat het hof daarbij ook andere omstandigheden (of andere bedingen in de AB2000) had moeten betrekken, of ter zake bepaalde instructiemaatregelen had moeten treffen.19.De klacht van het onderdeel dat het hof zoveel informatie had dienen te vergaren dat het een inhoudelijk oordeel kon vellen over de vraag hoe toepassing van art. 11 AB2000 kan uitwerken (hetgeen in wezen een herhaling is van de niet nader uitgewerkte stelling in de MvG nr. 6.64), faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof achtte zich kennelijk door partijen voldoende voorgelicht om de oneerlijkheid van art. 11 AB te kunnen beoordelen.

De klacht dat het hof heeft miskend dat ingevolge de Richtlijn oneerlijke bedingen ambtshalve moet worden getoetst of een beding oneerlijk is, omdat het hof de normale regels van stelplicht en bewijslast heeft toegepast, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan het onderdeel betoogt (vgl. ook de schriftelijke repliek nr. 5), volgt noch uit de verplichting van de rechter om zo nodig ambtshalve te toetsen of een beding valt onder de reikwijdte van deze Richtlijn en oneerlijk is, noch uit […] / […], dat de rechter gehouden is dit onderzoek te doen in afwijking van de reguliere regels van stelplicht en bewijslast (zoals hiervoor besproken in 3.14-3.17). Voor zover de klacht ziet op de bewijslast, mist zij overigens feitelijke grondslag, omdat het hof toepassing heeft gegeven aan art. 149 Rv en niet aan bewijs is toegekomen.20.

De klacht dat het hof heeft miskend dat ingeval van ambtshalve toetsing in beginsel niet voorbijgegaan kan worden aan een ter zake dienend en voldoende gespecificeerd bewijsaanbod, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag omdat zij berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof is aan het bewijsaanbod in rov. 4.20 en 4.25 voorbijgegaan, omdat [eiseressen 2 t/m 4] onvoldoende hebben gesteld. Het hof is dan ook niet voorbijgegaan aan een ter zake dienend en voldoende gespecifieerd bewijsaanbod, maar heeft geoordeeld dat hiervan geen sprake was.

Onderdeel II slaagt niet.

Onderdeel III; toets oneerlijkheid c.q. onredelijk bezwarendheid

Dit onderdeel richt zich tegen rov. 4.10, waarin het hof ingaat op de wijze waarop de toets of art. 11 AB2000 als oneerlijk c.q. onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt eruit zal zien. Het hof overwoog:

‘”4.10 [eiseressen 2 t/m 4] vechten in deze zaak specifiek aan de bevoegdheid van de Gemeente om de canon te herzien. Artikel 11 AB2000 (zie hiervoor onder 3.4) bepaalt onder meer hoe de canon bij het einde van het tijdvak kan worden gewijzigd en zal hierna in zoverre worden aangeduid als het canonherzieningsbeding. Aangezien het canonherzieningsbeding niet concreet is toegepast in de situatie van [eiseressen 2 t/m 4] kan het hof alleen op abstracte wijze nagaan of het als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt. Anders dan [eiseressen 2 t/m 4] hebben gesteld, gaat het hier niet om een risicodragende overeenkomst waarmee bepaalde valuta- en/of beleggingsrisico's bij de consument worden neergelegd. De in dit verband door [eiseressen 2 t/m 4] genoemde jurisprudentie van het HvJEU is daarom niet relevant. Daarentegen is wél van belang, zoals de Gemeente heeft aangevoerd, dat het hier gaat om rechten van erfpacht die door een gemeente zijn uitgegeven en niet door een particuliere partij.”

Onderdeel III klaagt in de eerste plaats dat het hof had moeten beoordelen of het canonherzieningsbeding – bezien naar de omstandigheden waarvan de Gemeente op de datum van sluiting van de overeenkomst kennis kon hebben en die gevolgen konden hebben voor de latere uitvoering daarvan – een verstoring in het evenwicht in zich droeg die zich tijdens de uitvoering van de overeenkomst kan manifesteren. In dat verband klaagt het onderdeel dat het hof ten onrechte heeft beslist dat de door [eiseressen 2 t/m 4] genoemde jurisprudentie niet relevant zou zijn, omdat het niet gaat om een risicodragende overeenkomst waarmee bepaalde valuta- en/of beleggingsrisico's bij de consument worden neergelegd.

Gezien de daarop gegeven toelichting (schriftelijke toelichting nrs. 24-26) bestrijdt de klacht niet als zodanig het oordeel dat het in deze zaak niet gaat om een risicodragende overeenkomst waarmee bepaalde valuta- en/of beleggingsrisico's bij de consument worden neergelegd.21.De klacht is er op gericht dat het hof heeft nagelaten, kort gezegd, om te beoordelen of (i) het canonherzieningsbeding een verstoring in het evenwicht in zich droeg die zich tijdens de uitvoering van de overeenkomst kan manifesteren22.en (ii) of de Gemeente er redelijkerwijs van kon uitgaan dat de consument dergelijke bedingen zou aanvaarden indien daarover afzonderlijk was onderhandeld.23.Dit laatste verwijst naar de goede trouw zoals bedoeld in de oneerlijkheidsmaatstaf van art. 3 lid 1 van de Richtlijn oneerlijke bedingen.

De klacht gaat er terecht vanuit dat de beoordeling of een beding oneerlijk c.s. onredelijk bezwarend is, dient te geschieden naar het moment van contractsluiting (dat wil zeggen ex tunc). Het hof heeft dit echter niet miskend. Het hof heeft (in rov. 4.9) immers de juiste beoordelingsmaatstaven vooropgesteld door te verwijzen naar HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830 (Euriborhypotheken).24.Het hof heeft getoetst of het canonherzieningsbeding in strijd met de goede trouw een aanzienlijke verstoring van het evenwicht in zich droeg (rov. 4.27). Voor zover de klacht veronderstelt dat het hof niet de juiste maatstaf heeft gehanteerd, faalt de klacht bij gebrek aan feitelijk grondslag, omdat zij uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden arrest.

De klacht voert in dit verband, in de tweede plaats, nog aan dat het hof had moeten beoordelen of het canonherzieningsbeding tot een onredelijke canon had kunnen leiden, met alle manieren waarop het beding zou kunnen uitwerken, en dit ten onrechte niet heeft gedaan.

Deze klacht faalt, omdat het hof op basis van de relevante omstandigheden heeft getoetst of het beding oneerlijk c.q. onredelijk bezwarend is.25.Het hof heeft daarbij onder meer overwogen dat de Gemeente bij de toepassing van het canonherzieningsbeding zal moeten voldoen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (rov. 4.11 en 4.21). Het hof heeft voorts het betoog van [eiseressen 2 t/m 4] dat de wijze van canonherziening willekeurig is en kan leiden tot een onredelijk hoge canon, verworpen (rov. 4.18 e.v.). Daarbij wees het hof er onder meer op (i) dat nog niet duidelijk is hoe het grondwaardebeleid zou luiden op de tijdstippen (in 2032 respectievelijk 2059) waarop de Gemeente gebruik zou gaan maken van het canonherzieningsbeding zoals opgenomen onder de oude voortdurende erfpachtrechten van [eiseressen 2 t/m 4] (rov. 4.19) en (ii) dat de duur van een voortdurend recht van erfpacht in beginsel oneindig is en dat het niet mogelijk is om bij vestiging van dat recht reeds op voorhand inzichtelijk te maken wat de hoogte van grondwaarden en canonpercentages ten tijde van herziening van canon aan het einde van een langdurig tijdvak zullen zijn (rov. 4.22).Gegeven deze onzekerheden was het niet mogelijk om alle potentiële toekomstige uitkomsten van toepassing van de canonherzieningsbepaling in de situaties van [eiseressen 2 t/m 4] na te gaan en te toetsen of de Gemeente er redelijkerwijs van kon uitgaan dat de consument het canonherzieningsbeding zou aanvaarden indien daarover afzonderlijk was onderhandeld. [eiseressen 2 t/m 4] hebben overigens ook geen rekenvoorbeelden gegeven (althans zij verwijzen daar in cassatie niet naar) om te concretiseren dat er toepassingen van het canonherzieningsbeding zouden zijn waarbij de Gemeente hiervan niet redelijkerwijs kon uitgaan.

Onderdeel III klaagt in de derde plaats dat het hof, indien het twijfelde over de in dit verband toe te passen maatstaf, prejudiciële vragen had moeten stellen aan het HvJEU, althans in ieder geval – in het licht van de door [eiseressen 2 t/m 4] in dat verband naar voren gebrachte stelling – had moeten motiveren waarom het stellen van dergelijke vragen niet nodig was.

Deze klacht faalt, omdat zij uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Het gerechtshof heeft, zoals iedere rechtelijke instantie in de zin van art. 267 VWEU, de mogelijkheid om een prejudiciële vraag te stellen, indien dat voor de door hem te nemen beslissing noodzakelijk is (art. 267, 2e alinea, VWEU). Het hof is daartoe echter − anders dan rechterlijke instanties waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, zoals de Hoge Raad − niet verplicht (art. 267, 3e alinea, VWEU).26.Het hof heeft kennelijk geen aanleiding gezien een prejudiciële vraag aan het HvJEU te stellen. Het hof was niet verplicht te motiveren waarom het van het stellen van prejudiciële vragen afzag. Uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat, kort gezegd, een dergelijke plicht geldt voor de hoogste rechter.27.

Volgens de laatste klacht van onderdeel III heeft het hof verzuimd te bepalen op basis van welke norm de toetsing van het canonherzieningsbeding dan wel moet plaatsvinden, zodat diens beslissing ook om die reden onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat zij uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden arrest (zie hiervoor in 3.23).

Onderdeel III slaagt niet.

Onderdeel IV; btw in grondwaarde

Dit onderdeel is gericht tegen rov. 4.23, waarin het hof ingaat op de stelling van [eiseressen 2 t/m 4] dat de Gemeente ten onrechte geen btw in mindering brengt bij de vaststelling van de grondwaarde in het huidige grondwaardebeleid.

Deze overweging heeft de volgende feitelijke achtergrond. De Gemeente heeft in verband met de overstap van voortdurende erfpacht naar eeuwigdurende erfpacht de Grondwaardecommissie Eeuwigdurende Erfpacht (GWC) gevraagd te adviseren over de methode om de waarde van de eeuwigdurende erfpacht te berekenen. Op basis van het advies van de GWC van 18 juni 2015, hanteert de Gemeente de zogenaamde ‘residuele waarde-methode’. Deze methode gaat ervan uit dat de waarde van de grond het verschil is tussen de marktwaarde van het gehele object (de grond plus opstal) en de waarde van de opstal. Daarbij wordt geadviseerd de WOZ-waarde aan te houden als vertrekpunt bij het bepalen van de objectwaarde, een depreciatie toe te passen bij het bepalen van de waarde van de woningopstal op erfpachtgrond en het canonpercentage vast te stellen vanuit het perspectief van marktconforme financieringskosten (rov. 3.7). Op 22 juni 2016 heeft de gemeenteraad ingestemd met de Algemene Bepalingen voor eeuwigdurende erfpacht 2016 Amsterdam en het bijbehorende uitgifte- en grondprijsbeleid (rov. 3.8).

De door het college van B&W van de Gemeente vastgestelde ‘Overstapregeling van voortdurende erfpacht naar eeuwigdurende erfpacht voor woonbestemmingen 2017’ (hierna: de Overstapregeling) komt er, samengevat, op neer dat in het systeem van eeuwigdurende erfpacht de canon wordt berekend op basis van de erfpachtgrondwaarde. De erfpachtgrondwaarde wordt bepaald op basis van het Grondwaardebeleid (rov. 3.10).In dit systeem is de grondwaarde gelijk aan de WOZ-waarde vermenigvuldigd met de zogenaamde buurtstraatquote (hierna: BSQ). De BSQ is het gemiddelde van alle berekende individuele grondquotes in een buurtstraat, waarmee het gronddeel in de WOZ-waarde van een woning in de desbetreffende buurtstraat berekend kan worden. De BSQ is minimaal 5% en maximaal 49% (rov. 3.11).Op de aldus verkregen grondwaarde wordt een depreciatie toegepast van 10% om tot de erfpachtgrondwaarde te komen (rov. 3.12). De erfpachtgrondwaarde wordt vervolgens vermenigvuldigd met het canonpercentage (van 2.39%) (rov. 3.13). Erfpachters die vóór 31 december 2019 een overstapaanvraag hebben ingediend, krijgen een korting (rov. 3.14).

[eiseressen 2 t/m 4] hebben in het kader van hun stelling dat art. 11 AB2000 oneerlijk c.q. onredelijk bezwarend is, onder meer aangevoerd dat het beding oneerlijk uitpakt omdat de Gemeente, die heeft aangegeven in de toekomst bij de canonherziening de door de GWC geadviseerde methode te zullen hanteren, bij het berekenen van de residuele grondwaarde de btw niet uit de grondwaarde heeft gehaald en dit tot een onredelijk hoge canon kan leiden (MvG nrs. 6.15, 6.31-6.32). Hun bezwaar ter zake van de btw hebben zij verder uitgewerkt in MvG nrs. 102-108. De Gemeente heeft het standpunt van [eiseressen 2 t/m 4] gemotiveerd bestreden.

Het hof heeft in rov. 4.23 het standpunt van [eiseressen 2 t/m 4] verworpen:

“4.23 Ook de stelling van [eiseressen 2 t/m 4] dat de Gemeente ten onrechte geen btw in mindering brengt bij de vaststelling van de grondwaarde in het huidige grondwaardbeleid, gaat niet op. De Gemeente heeft uiteengezet dat bij de door de Gemeente gehanteerde residuele grondwaarderingsmethode de WOZ-waarde als uitgangspunt wordt genomen, waarbij btw geen rol speelt, en dat alleen voor de herbouwkosten een bedrag inclusief btw wordt berekend. Verder heeft de Gemeente erop gewezen dat zij zich bij het bepalen van haar beleid mag baseren op het advies van de Grondwaardecommissie, die het toepassen van een aftrek van btw niet heeft geadviseerd. [eiseressen 2 t/m 4] hebben hier onvoldoende tegenin gebracht. Er is geen grond om te oordelen dat de Gemeente zich in redelijkheid niet heeft kunnen baseren op laatstgenoemd advies.”

Onderdeel IV voert in de eerste plaats aan dat [eiseressen 2 t/m 4] onder zeer uitvoerige motivering naar voren hebben gebracht dat het niet is juist is dat bij de residuele grondwaardeberekening btw in de grondwaarde is opgenomen en dat de Gemeente een methode hanteert die strijdig is met hetgeen onder deskundigen voor juist wordt gehouden. Het hof heeft volgens het onderdeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zonder nadere motivering voorbij te gaan aan deze essentiële stelling, althans heeft het hof zijn beslissing dat de Gemeente aansluiting mocht zoeken bij het advies van de Grondwaardecommissie, omdat [eiseressen 2 t/m 4] hier onvoldoende tegenin hebben gebracht, onvoldoende gemotiveerd.

Deze (naar ik begrijp) motiveringsklachten slagen naar mijn mening niet. De Gemeente heeft het standpunt van [eiseressen 2 t/m 4] gemotiveerd bestreden en met name ook hun stelling dat deskundigen de door de Gemeente op dit punt gehanteerde methode voor onjuist houden, betwist (MvA nrs. 8.20, 8.23-8.24). Het hof is, anders dan de klacht veronderstelt, ingegaan op het betoog van [eiseressen 2 t/m 4] door in rov. 4.23 daarover een oordeel te geven. Dit oordeel berust op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden waardering van de over en weer door partijen aangevoerde stellingen. Het oordeel is in het licht van de gemotiveerde betwisting door de Gemeente van het standpunt van [eiseressen 2 t/m 4] niet onbegrijpelijk te noemen en behoefte geen nadere motivering.

Onderdeel IV klaagt in de tweede plaats dat het hof, voor zover het aansluiting heeft gezocht bij het door de Gemeente verdedigde standpunt dat btw geen rol speelt bij de WOZ-waarde, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans diens beslissing onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Ingevolge art. 11 lid 1 letter a Wet omzetbelasting 1968 is de levering van een bouwterrein en een ‘nieuwe’ woning (binnen twee jaar na ingebruikname) belast met btw. De btw is dus, naar van algemene bekendheid mag worden verondersteld, verdisconteerd in de marktwaarde van de woning en dat zal het geval blijven; elke woning herbergt een btw-component over de bouwrijp gemaakte grond in de marktwaarde, aldus het onderdeel.

De klacht slaagt naar mijn mening niet. De Gemeente heeft verwezen naar het advies van de GWC, waaruit volgt dat bij de residuele grondwaarde-methode de WOZ-waarde tot uitgangspunt wordt genomen en dat er geen afzonderlijke correctie voor btw hoeft plaats te vinden. De Gemeente heeft haar beleid op dit advies gebaseerd. Het hof heeft overwogen dat de Gemeente op dit punt beschikt over beleidsvrijheid (rov. 4.30, in cassatie vergeefs bestreden door onderdeel V; zie hierna in 3.43) en dat er geen grond is om te oordelen dat de Gemeente zich in redelijkheid niet heeft kunnen baseren op dit advies (rov. 4.23). Daarmee heeft het hof voldoende gerespondeerd op het betoog van [eiseressen 2 t/m 4] dat er een afzonderlijke correctie voor btw dient plaats te vinden. Het argument dat elke woning een btw-component over de bouwrijp gemaakte grond in de marktwaarde herbergt, doet daaraan niet af. De vraag of een afzonderlijke correctie voor btw dient plaats te vinden, is in dit verband feitelijk van aard. Daaraan doet niet af dat de in dit verband aangevoerde argumentatie28.mede ziet op het al dan niet belast zijn van bepaalde levering volgens de Wet omzetbelasting 1968. Het hof heeft daarover geen oordeel gegeven. In zoverre mist de rechtsklacht over deze wet feitelijke grondslag.

Onderdeel IV klaagt in de derde plaats dat het hof ten onrechte heeft afgezien van het benoemen van een (fiscale) deskundige om hem te adviseren over de vraag of de btw in mindering dient te komen op de grondwaarde, althans dat de beslissing van het hof om geen deskundige te benoemen onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd in het licht van de daarop gerichte stelling29.van [eiseressen 2 t/m 4] en de overige in dit onderdeel vermelde stellingen.

Deze klacht faalt. Hof heeft geoordeeld dat [eiseressen 2 t/m 4] onvoldoende hebben ingebracht tegen het standpunt van de Gemeente. Aan een deskundigenbericht bestond daarom geen behoefte.30.De in de klacht bedoelde stelling van [eiseressen 2 t/m 4] houdt overigens slechts in dat een bericht van een ter zake deskundige fiscalist in de rede ligt als het hof twijfelt. Volgens vaste rechtspraak is het aan het oordeel van de rechter is overgelaten om te beslissen of wordt overgegaan tot de benoeming van een deskundige. Ook wanneer een of beide partijen een verzoek doen aan de rechter om een deskundige te benoemen, staat het de rechter vrij om dit verzoek al dan niet te honoreren.31.

Onderdeel IV slaagt niet.

Onderdeel V; terughoudende toetsing

Dit onderdeel richt zich tegen de slotoverweging van rov. 4.30, waarin het hof ingaat op hetgeen [eisers] hebben aangevoerd ten aanzien van de Overstapregeling en het daaraan ten grondslag liggende beleid:

“4.30 (…) Verder wijst het hof erop dat voor zover [eisers] de rechtmatigheid aanvechten van de Overstapregeling (i.e.: het aan het overstapaanbod ten grondslag liggende beleid), de Gemeente beschikt over beleidsvrijheid, ten aanzien waarvan de rechter slechts terughoudend kan toetsen.”

Volgens onderdeel V is deze beslissing rechtens onjuist. De Gemeente vervangt middels het Overstapaanbod een beding (art. 11 AB2000) dat valt onder de bescherming van het Europese consumentenrecht en is onderworpen aan de voorschriften van de Richtlijn oneerlijke bedingen en wijzigt daarmee de werking van het met dat beding belaste erfpachtrecht. Het hof heeft miskend dat het in strijd komt met het doeltreffendheidsbeginsel in het Europese consumentenrecht om een vervangend beding in een overeenkomst minder stringent te toetsen dan het beding dat het vervangt, omdat dit de gebruiker de mogelijkheid biedt middels de aanbieding van een beding dat de stringente toets niet zou overleven zich als gevolg van de afwezigheid van die toets toch te bevrijden van de vernietiging van het beding dat het wenst te vervangen. Dat geldt te meer als middels het vervangende beding eenzelfde invulling wordt gegeven aan de van belang zijnde parameters als bij het te vervangen beding tot het oordeel van oneerlijkheid zou hebben kunnen leiden, zoals bij de Gemeente het geval is, aldus het onderdeel.

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat zij uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Ten eerste ziet het bestreden oordeel niet op het Overstapaanbod, maar op de Overstapregeling, dat wil zeggen het aan het overstapaanbod ten grondslag liggende beleid (rov. 3.9). Ten tweede laat het hof zich in de bestreden overweging niet uit over de toets van het vervangende beding dan wel het beding dat het vervangt. Ten derde heeft het hof, anders dan de klacht veronderstelt, niet geoordeeld dat art. 11 AB2000 oneerlijk is.

Onderdeel V slaagt niet.

Onderdeel VI; gegevens referentiepanden

Dit onderdeel richt zich tegen rov. 4.36 waarin het hof ingaat op de stelling van [eisers] dat de Gemeente onvoldoende inzicht heeft gegeven in de wijze waarop de BSQ specifiek is vastgesteld.

Deze overweging heeft de volgende feitelijke achtergrond. Zoals gezegd (in 3.31.2) is, in het door de Gemeente bij de overstap naar eeuwigdurende erfpacht gehanteerde systeem, de grondwaarde gelijk aan de WOZ-waarde vermenigvuldigd met de zogenaamde buurtstraatquote (hierna: BSQ). De BSQ is het gemiddelde van alle berekende individuele grondquotes in een buurtstraat, waarmee het gronddeel in de WOZ-waarde van een woning in de desbetreffende buurtstraat berekend kan worden. De BSQ is minimaal 5% en maximaal 49% (rov. 3.11). Het hof heeft in verband met de BSQ verder de volgende feiten vastgesteld:

“3.15 Verder is in paragraaf 4.2 van het Grondwaardebeleid vastgelegd welke methode wordt gebruikt en welke berekeningen worden gedaan om te komen tot een buurtstraatquote voor eengezins- en meergezinswoningen. In het besluit van de gemeenteraad van 21 juni 2017 met als onderwerp "Instemmen met het collegebesluit tot vaststelling van het beleid Grondwaardebepaling" is onder meer vermeld:

(...) Ad. 6 (...) De gemeente zal bij de jaarlijkse vaststelling van het Beleid Grondwaardebepaling door een externe commissie van deskundigen laten toetsen of de gemeente de methodiek van grondwaardebepaling, die onder andere leidt tot de buurtstraatquotes, correct toepast.

Daarnaast kunnen erfpachters die van mening zijn dat de aanbieding van de gemeente voor een erfpachtwijziging (waaronder de overslap) onjuist is dit kenbaar maken. Indien de gemeente een fout heeft gemaakt in de aanbieding zal zij deze herstellen. Als de gemeente van mening is dat de aanbieding juist is, kan een erfpachter die het daar niet mee eens is een klacht indienen die door de klachtencommissie wordt behandeld. Indien de erfpachter niet tevreden is met de afhandeling door de klachtencommissie dan staat het indienen van een klacht bij de Ombudsman open. Op die manier wordt gewaarborgd dat de gemeente de systematiek van grondwaardebepaling goed toepast.

(...)

In paragraaf 4.2 van het Grondwaardebeleid is het gebruik van de buurtstraatquote bij de berekening van de canon bij eeuwigdurende erfpacht toegelicht:

De keuze voor de buurtstraatquote is gemaakt om de volgende redenen:

• Het is zo niet noodzakelijk om voor elk individueel erfpachtrecht de opstalwaarde te berekenen. Wanneer voor een representatief aantal woningen de opstalwaarde kan worden berekend, kan de buurtstraatquote voor de hele straat worden bepaald. Als voor een woning de WOZ-waarde bekend is en de opstalwaarde niet (door een afwijkend woningtype of oppervlak), dan kan toch een grondwaarde worden bepaald.

• De buurtstraatquote doet recht aan de locatieverschillen. Ook op zeer korte afstand, binnen een buurt, kan een aanmerkelijk verschil bestaan in de hoogte van de grondwaarde. Bij de keuze voor een hoger schaalniveau, bijvoorbeeld het rekenen met buurtquotes, zou het waardeverschil gedeeltelijk worden uitgemiddeld.

• Door een quote van de WOZ-waarde te gebruiken, wordt recht gedaan aan de verschillen die op buurtstraatniveau tussen woningen bestaan. Zo krijgt een woning met een mooi uitzicht en dakterras of een woning met een tuin een hogere grondwaarde doordat de WOZ-waarde per m2 hoger is dan de WOZ-waarde van de woningen op de tussenverdiepingen. Individuele woningen krijgen door de quote een unieke grondwaarde.

• De methodiek is consequent. De WOZ-waarde is voor iedereen bekend en de erfpachter heeft daar bezwaar tegen te kunnen maken. Gelijke woningtypes met een gelijk onderhoudsniveau hebben dezelfde opstalwaarde gekregen.

Tot slot bepaalt de Overstapregeling in artikel 12 sub 3 dat bij erfpachters die vóór 31 december 2019 een aanvraag hebben ingediend om over te stappen, in beginsel de WOZ-waarde van 2015 (peildatum 1 januari 2014) of 2016 (peildatum 1 januari 2015), indien deze WOZ-waarde lager is, zal worden gebruikt om de eeuwigdurende canon te berekenen.

De Rekenkamer (van de Gemeente) heeft in een brief van 20 november 2019 geschreven, voor zover hier van belang:

De berekening van de canon en de afkoopsom is slechts beperkt begrijpelijker en controleerbaarder geworden. Voor de berekening van de jaarlijkse canon is vooral de BSQ lastig te controleren. De theorie achter de bepaling van de BSQ (als gemiddelde van een aantal grondquotes in een buurtstraat) lijkt overzichtelijk, maar is niet makkelijk te reproduceren voor een individuele erfpachter. Open data – zoals die voor de WOZ beschikbaar zijn – ontbreken.”

In rov. 4.36 verwerpt het hof het betoog van [eisers] dat de Gemeente heeft gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel doordat de Gemeente (onder meer) onvoldoende inzicht heeft gegeven in de wijze waarop de BSQ specifiek is vastgesteld. Het hof overwoog:

“4.36 Dit betoog treft geen doel. Zoals de Gemeente heeft aangevoerd vormt het transparantiebeginsel geen onderdeel van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Voor zover de bezwaren van [eisers] betrekking zouden hebben op het motiveringsbeginsel is het hof van oordeel dat onvoldoende is gesteld dat de Gemeente dit heeft geschonden met het doen van het overstapaanbod. Zoals de rechtbank heeft overwogen (rov. 4.16) zijn [eisers] allen persoonlijk geïnformeerd door middel van een persoonlijk informatiepakket en zijn de Overstapregeling en het Grondwaardebeleid voor iedereen kenbaar en voldoende transparant, net zoals het advies van de Grondwaardecommissie. In de Overstapregeling en in het Grondwaardebeleid (zie hiervoor. 3.10-3.18) wordt uitvoerig toegelicht hoe de canon wordt berekend bij eeuwigdurende erfpacht. De omstandigheid dat de Gemeente de onderliggende gegevens van referentiepanden die zijn gebruikt voor de vaststelling van de BSQ niet aan [eisers] heeft verstrekt, brengt evenmin mee dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met het motiveringsbeginsel. Op grond van artikel 40 lid 2 WOZ wordt een afschrift van de gegevens die ten grondslag liggen aan de vastgestelde waarde uitsluitend op verzoek verstrekt aan degene te wiens aanzien een beschikking is genomen. Het hof is met de Gemeente van oordeel dat deze bepaling eraan in de weg staat dat onderliggende gegevens van de referentiepanden die de Gemeente bij het bepalen van de BSQ heeft gebruikt, aan [eisers] worden verstrekt. [eisers] zijn immers ten aanzien van de referentiepanden niet 'degene te wiens aanzien een beschikking is genomen'. Verder zij opgemerkt dat artikel 40b WOZ niet meer bepaalt dan dat eenieder op verzoek het waardegegeven van een bepaalde onroerende zaak die in hoofdzaak tot woning dient, op verzoek kan inzien of verstrekt krijgen bij het loket voor openbare WOZ-waarden. Dit artikel ziet dus op het waardegegeven van een bepaalde zaak en richt hiervoor een speciale procedure in, bij een speciaal loket waar een verzoeker een voor hem bestemde vorm van inzage/verstrekking kan verkrijgen. Maar dit artikel bevat geen grondslag voor de Gemeente om onderliggende gegevens openbaar te maken. Hoe dan ook kan bij de toepassing daarvan de beperking van artikel 40 lid 2 WOZ, zeker in het licht van de Algemene Verordening Gegevensbescherming, niet worden omzeild.”

Onderdeel VI klaagt in de eerste plaats dat het oordeel van het hof dat art. 40 lid 2 WOZ eraan in de weg staat dat de onderliggende gegevens van de referentiepanden die de Gemeente bij het bepalen van de BSQ heeft gebruikt aan [eisers] worden verstrekt, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd. [eisers] hebben, onder verwijzing naar een verslag van de Waarderingskamer van 10 maart 2021, betoogd dat de Gemeente in haar privaatrechtelijke rol niet wordt beperkt in het ter beschikking stellen van onderliggende gegevens van de referentiepanden aan derden. De WOZ verzet zich daar niet tegen, nu deze beperkingen stelt aan het verstrekken in de hoedanigheid als bestuursorgaan dat de WOZ uitvoert. Het hof is ten onrechte aan deze (essentiële) stelling voorbijgegaan, althans heeft diens beslissing in het licht van deze stelling onvoldoende gemotiveerd.

Hoofdstuk VII (‘Gegevensbescherming’) van de Wet waardering onroerende zaken (WOZ) bevat bepalingen over de verstrekking van gegevens.Volgens art. 40b lid 1 WOZ kan eenieder op verzoek het waardegegeven van een bepaalde onroerende zaak die in hoofdzaak tot woning dient, inzien of verstrekt krijgen bij het loket voor openbare WOZ-waarden. Het waardegegeven is de WOZ-waarde (zie art. 2 WOZ). Alle gemeenten zijn aangesloten op het loket voor openbare WOZ-waarden en deze kunnen worden opgevraagd via www.wozwaardeloket.nl.32.Blijkens art. 40 lid 2 WOZ wordt een afschrift van de gegevens die ten grondslag liggen aan de vastgestelde waarde, uitsluitend verstrekt aan degene te wiens aanzien een beschikking is genomen.

Het onderdeel bestrijdt niet als zodanig (i) hetgeen het hof heeft overwogen over de inhoud van art. 40 lid 2 en art. 40b WOZ, (ii) het oordeel van het hof dat de door [eisers] gewenste onderliggende gegevens van de referentiepanden, gegevens als bedoeld in art. 40 lid 2 WOZ zijn en (iii) de toepasselijkheid op deze gegevens van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG).

Het onderdeel betoogt dat de WOZ zich niet verzet tegen de verstrekking van de onderliggende gegevens van de referentiepanden aan derden indien de Gemeente handelt in haar privaatrechtelijke hoedanigheid.

Het hof heeft deze stelling verworpen met zijn overweging dat “de beperking van artikel 40 lid 2 WOZ, zeker in het licht van de Algemene Verordening Gegevensbescherming, niet [kan] worden omzeild.” Het hof heeft hiermee een rechtsoordeel gegeven over de mogelijkheid van de Gemeente om in het licht van de WOZ en de AVG bepaalde gegevens te verstrekken (ook) wanneer zij de Overstapregeling en het Grondwaardebeleid vaststelt en op basis daarvan een zittende erfpachter een overstapaanbod doet.33.Daaraan doet volgens het kennelijke oordeel van het hof niet af of het handelen van de Gemeente in dit opzicht als ‘privaatrechtelijk’ van aard moet worden gekwalificeerd. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. De Gemeente is immers ook indien zij handelt in het kader van haar privaatrechtelijke bevoegdheden, gebonden aan het publiekrecht (art. 3:14 BW). Hierop stuit de rechtsklacht van het onderdeel af.

Anders dan het onderdeel betoogt, is het hof niet aan de in het onderdeel bedoelde stelling van [eisers] voorbijgegaan. In zoverre mist het onderdeel feitelijke grondslag. Voor het overige richt het onderdeel vergeefs motiveringsklachten tegen het rechtsoordeel van het hof.34.

Het onderdeel klaagt in de tweede plaats dat het hof had moeten ingaan op de stelling van [eisers] dat indien de erfpachters de gehanteerde gegevens niet kunnen controleren, het niet zorgvuldig is om deze gegevens te gebruiken, omdat de juistheid daarvan niet kan worden nagegaan en bovendien is gebleken dat de gehanteerde gegevens in meerdere gevallen niet juist zijn.

Deze klacht slaagt niet. Het hof heeft in rov. 4.32 – in cassatie niet bestreden – in het kader van de vraag of de Overstapregeling in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel, het volgende overwogen:

“4.32 (…) Ook is niet gebleken dat het gebruikmaken van BSQ's bij de waardering van de grondwaarde onzorgvuldig is. In het hiervoor onder 3.16 geciteerde (deel van het) Grondwaardebeleid is uitvoerig toegelicht waarom ervoor is gekozen de methode van de Grondwaardecommissie toe te passen door gebruik te maken van de BSQ en wat daarvan de voordelen zijn. Zoals hiervoor in 4.23 reeds geconcludeerd is er geen grond om te oordelen dal de Gemeente zich in redelijkheid niet heeft kunnen baseren op het advies van deze Commissie.

(…)

Het bezwaar van [eisers] dat zich systeemfouten hebben voorgedaan bij het bepalen van de WOZ-waarden met peildatum 2014 treft geen doel. Zoals de rechtbank heeft overwogen hebben erfpachters de mogelijkheid tot bezwaar en beroep gehad tegen de WOZ waardevaststelling. De Gemeente heeft bovendien aangevoerd dat de invloed die eventueel bezwaar van een enkele belanghebbende tegen zijn of haar waardevaststelling op de BSQ die gehanteerd is ten aanzien van [eisers] uiterst marginaal is, aangezien die BSQ gebaseerd is op 27 woningen (…). Het hof acht die geringe invloed zeer aannemelijk. Daar komt bij dat de Gemeente gemotiveerd heeft betwist dat de door [eisers] genoemde systeemfouten zich op grote schaal hebben voorgedaan. Tol slot merkt het hof op dat, anders dan [eisers] stellen, niet van de Gemeente kan worden verlangd dal zij door middel van individuele taxatie de waarde van iedere erfpachtgrond bepaalt, gelet op de grote omvang van het Amsterdamse erfpachtstelsel, dat zo'n 250.000 erfpachtrechten beslaat (…).”

Het argument dat de gehanteerde gegevens niet kunnen worden gecontroleerd zodat het onzorgvuldig is om ze te gebruiken, stuit af op het oordeel (in rov. 4.23) dat er geen grond is om te oordelen dal de Gemeente zich in redelijkheid niet heeft kunnen baseren op het advies van de GWC en voorts op het oordeel (in rov. 4.32) dat niet is gebleken dat het gebruikmaken van BSQ's bij de waardering van de grondwaarde onzorgvuldig is.Het argument dat de gegevens in meerdere gevallen niet juist zijn, heeft het hof in rov. 4.32 verworpen. Deze klacht faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat zij uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden arrest.

Onderdeel VI slaagt niet.

Onderdeel VII; hoor en wederhoor

Het hof is rov. 4.19 e.v. ingegaan op de stelling van [eiseressen 2 t/m 4] dat de wijze waarop de canonherziening plaatsvindt willekeurig is, dat de canon onredelijk hoog kan worden vastgesteld en het canonpercentage en de risico- en kostenopslag te hoog zijn. In rov. 4.19 overwoog het hof onder meer:

“4.19 Zoals de Gemeente heeft toegelicht gaat dit argument niet op. De Gemeente heeft uiteengezet dat (i) zij bij een (toekomstig) voorstel tot canonherziening aansluiting zoekt bij haar beleid, (ii) de residuele grondwaarderingsmethode algemeen aanvaard is, (iii) het door haar gehanteerde canonpercentage is toegelicht aan de raad, (iv) zij bij de vaststelling daarvan is gehouden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en (v) de erfpachter ervoor kan kiezen de canon door taxateurs te laten vaststellen. In dit verband heeft de Gemeente het door [eiseressen 2 t/m 4] gestelde hefboomeffect van de residuele grondwaarderingsmethode betwist en aangevoerd dat die methode rechtmatig en gebruikelijk is. (…).”

Onderdeel VII klaagt in de kern dat de overweging dat de Gemeente het door [eiseressen 2 t/m 4] gestelde hefboomeffect van de residuele grondwaarderingsmethode heeft betwist, in strijd is met het beginsel van hoor- en wederhoor. Het hof heeft het betoog van de Gemeente (in MvA nr. 6.43) kennelijk opgevat als een betwisting van het gestelde hefboomeffect, maar [eisers] hebben dat betoog redelijkerwijs niet als een gemotiveerde betwisting van het hefboomeffect hoeven te beschouwen, zodat van hen niet kon worden verwacht dat zij daarop (bij de mondelinge behandeling) zouden reageren. Dat geldt ook voor de overige uitlatingen van de Gemeente in eerste aanleg en in appel, waaronder MvA nr. 15.1, en mede omdat de rechtbank in haar eindvonnis (in rov. 4.7) heeft overwogen dat het hefboomeffect ‘inherent’ is aan de gekozen waarderingsmethode. hebben ter zitting van het hof expliciet naar voren gebracht dat er veel is gezegd in de MvA, dat het niet mogelijk is om (in het pleidooi) alles te behandelen en dat als een stelling van de Gemeente niet is behandeld of weersproken en het hof die aan zijn oordeel ten grondslag wil leggen, gevraagd gelegenheid te bieden daarop te reageren. Het hof heeft [eisers] daarop gerustgesteld en erop gewezen dat er nog uitvoerig vragen worden gesteld. Het hof kon, gelet op deze gang van zaken ter zitting, niet zonder dat [eisers] in de gelegenheid werden gesteld zich daarover uit te laten, aannemen dat zij onvoldoende hadden ingebracht tegen de betwisting door de Gemeente van het gestelde hefboomeffect van de residuele grondwaarderingsmethode.

Volgens het eindvonnis (rov. 4.7) van de rechtbank in deze zaak houdt het hefboomeffect in dat, ervan uitgaande dat de woningmarkt sterker in waarde stijgt dan de genormeerde herbouwwaarde, een steeds groter deel van de waarde wordt toegekend aan de grond, en is dit effect inherent aan de gekozen waarderingsmethode (dat wil zeggen de residuele grondwaarde-methode, plv.).

De klacht van het onderdeel kan naar ik meen niet behandeld worden, omdat zij tardief is. [eisers] hebben in hun procesinleiding aangegeven dat zij op dat moment nog niet beschikten over het proces-verbaal van de zitting van het hof van 7 november 2023 en zich het recht voorbehouden om de procesinleiding, na ontvangst van het proces-verbaal, aan te vullen. Na ontvangst van dat proces-verbaal hebben [eisers] inderdaad een aanvullende procesinleiding ingediend. Onderdeel VII is voor het eerst in deze aanvullende procesinleiding opgenomen. De klacht van het onderdeel richt zich tegen het overweging van het hof in rov. 4.19 dat de Gemeente het gestelde hefboomeffect van de residuele grondwaarde heeft betwist. Deze klacht had reeds op basis van het arrest in de initiële procesinleiding kunnen worden opgenomen, de inhoud van het proces-verbaal speelt daarbij in zoverre rol.35.Temeer niet, omdat de passages uit het proces-verbaal waarnaar [eisers] verwijzen enkel uit algemene uitlatingen bestaan die geen direct verband houden met de klacht van het onderdeel.

Ik merk ten overvloede het volgende op. Het onderdeel voert op zichzelf terecht aan dat de Gemeente het optreden van het bedoelde hefboomeffect als zodanig niet heeft bestreden in MvA nr. 6.43.36.Wel heeft de Gemeente aldaar aangevoerd dat de residuele grondwaarde-methode rechtmatig en gebruikelijk is.| De Gemeente heeft zich bij de keuze voor deze methode gebaseerd op het advies van de GWC en het hof heeft geoordeeld dat er geen grond is om te oordelen dat de Gemeente zich in redelijkheid niet heeft kunnen baseren op dit advies (rov. 4.23). Dit oordeel, dat in cassatie vergeefs wordt bestreden (zie hiervoor bij de bespreking van onderdeel IV) omvat dus ook het hefboomeffect dat optreedt bij deze methode. Daaraan doet niet af, of de Gemeente het hefboomeffect als zodanig al dan niet heeft bestreden. De door het onderdeel aangevallen passage in rov. 4.19 is daarom niet dragend voor het oordeel van het hof. Om deze reden zou, indien de klacht van het onderdeel voor behandeling in aanmerking zou komen, de klacht bij gebrek aan belang dienen te falen.

Onderdeel VII dient buiten behandeling te blijven.

Slotsom

Gelet op het (gedeeltelijk) slagen van onderdeel I, dient het bestreden arrest te worden vernietigd, echter uitsluitend voor zover dit is gewezen tussen [eiser 1] en de Gemeente, en dient de zaak tussen hen te worden verwezen naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.

Het door [eiseressen 2 t/m 4] ingestelde cassatieberoep moet worden verworpen. Ik merk ten overvloede op dat er geen reden is om prejudiciële vragen over de Richtlijn oneerlijke bedingen te stellen aan het HvJEU. Het hof is bij de beoordeling van de vraag of art. 11 AB2000 oneerlijk is uitgegaan van de juiste beoordelingsmaatstaven. De toepassing van die maatstaven in concrete gevallen behoort tot de competentie van de nationale rechter.37.