Hof Amsterdam, 14-04-2020, nr. 200.269.245/01 OK

In het vervolg zal eiseres opnieuw worden aangeduid met Caceis en gedaagde sub 1 met STAK.

Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar het tussenarrest van 11 februari 2020 en het eindarrest van 7 april 2020.

Naar aanleiding van een e-mail van 7 april 2020 van mr. De Smet heeft de Ondernemingskamer geconstateerd dat de naam van Caceis in het dictum van het eindarrest van 7 april 2020 abusievelijk is geschreven als ‘Caseis Bank S.A.’ in plaats van ‘Caceis Bank S.A.’. Mr. De Smet heeft namens Caceis de Ondernemingskamer verzocht een herstelarrest te wijzen. Blijkens vorenbedoelde e-mail is dat verzoek reeds afgestemd met mr. Leijten die namens STAK, de enige in de procedure verschenen partij, te kennen heeft gegeven daartegen geen bezwaar te hebben.

De Ondernemingskamer constateert dat waar in het dictum van haar arrest van 7 april 2020 staat “Caseis Bank S.A.” dit had moeten zijn “Caceis Bank S.A.”. Deze kennelijke fout leent zich voor eenvoudig herstel op de voet van artikel 31 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

De Ondernemingskamer:

verbetert haar in de onderhavige zaak op 7 april 2020 uitgesproken arrest aldus dat het dictum komt te luiden:

“De Ondernemingskamer:

veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door ieder van hen gehouden gewone aandelen in het geplaatste aandelenkapitaal van de naamloze vennootschap Kas Bank N.V. aan Caceis Bank S.A. over te dragen;

stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast per 27 september 2019, en wel op € 12,75 per gewoon aandeel;

bepaalt dat die prijs, voor zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente van 27 september 2019 tot de dag van overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:359c BW;

bepaalt dat uitkeringen, in laatst bedoelde tijdvak op de gewone aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;

veroordeelt Caceis Bank S.A. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan degenen aan wie de gewone aandelen toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de gewone aandelen;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.”

Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, prof. dr. mr. F. van der Wel RA en prof. drs. E. Eeftink RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 april 2020.

In het vervolg zal eiseres opnieuw worden aangeduid met Caceis, gedaagde sub 1 met STAK en gedaagde sub 4 met Kas Bank. De Ondernemingskamer hanteert in dit arrest dezelfde definities als in het tussenarrest van 11 februari 2020 (hierna: het tussenarrest).

Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar het tussenarrest. In het tussenarrest (rov. 3.7) heeft de Ondernemingskamer, kort samengevat, Caceis in de gelegenheid gesteld bij akte een (notariële) verklaring over te leggen waaruit blijkt dat zij op 11 november 2019 heeft voldaan aan het 95%-vereiste en waaruit het aandeelhouderbestand op 11 november 2019 blijkt.

Caceis heeft op 25 februari 2020 bij akte een aanvullende notariële verklaring met bijlagen in het geding gebracht. Vervolgens is wederom arrest gevraagd.

Caceis heeft ter staving van haar stelling dat zij op de datum van uitbrengen van de dagvaarding, zijnde 11 november 2019, voor eigen rekening ten minste 95% van de geplaatste Gewone Aandelen in het kapitaal van Kas Bank verschafte en ten minste 95% van de stemrechten in Kas Bank vertegenwoordigde, een aanvullende verklaring van mr. M.J.C. Arends, notaris te Amsterdam, van 19 februari 2020 overgelegd. De notaris heeft in zijn verklaring op basis van de door hem onderzochte documenten, en in aanvulling op zijn verklaring van 8 november 2019, onder meer verklaard dat op 11 november 2019:

i. Caceis (14.397.507/(15.699.017-916.363) x 100%=) 97,39% van de bij derden uitstaande Gewone Aandelen en dus 97,39% van het geplaatste (en bij derden uitstaande) kapitaal van Kas Bank hield;

ii. Caceis 97,39% van de stemrechten in de algemene vergadering van Kas Bank vertegenwoordigde (14.397.507/(15.699.017-916.363) x 100%). Hierbij is in aanmerking genomen dat op de door Kas Bank in haar eigen kapitaal gehouden Eigen Aandelen geen stem kan worden uitgebracht in de algemene vergadering van Kas Bank.

Voorts heeft Caceis als bijlage bij vorenbedoelde aanvullende notariële verklaring een kopie van het aandeelhoudersregister van Kas Bank per 11 november 2019 overgelegd op basis waarvan de Ondernemingskamer vaststelt dat Caceis de andere aandeelhouders deugdelijk heeft gedagvaard.

Gelet op het hetgeen hiervoor in 2.1 en 2.2 is overwogen, mede in onderling verband bezien met hetgeen in het tussenarrest is overwogen, zal de Ondernemingskamer de vordering toewijzen als in het dictum hierna vermeld. Nu STAK zich aan het oordeel van de Ondernemingskamer heeft gerefereerd en de overige gedaagden geen verweer hebben gevoerd, ziet de Ondernemingskamer geen grond voor een kostenveroordeling.

De Ondernemingskamer:

veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door ieder van hen gehouden gewone aandelen in het geplaatste aandelenkapitaal van de naamloze vennootschap Kas Bank N.V. aan Caseis Bank S.A. over te dragen;

stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast per 27 september 2019, en wel op € 12,75 per gewoon aandeel;

bepaalt dat die prijs, voor zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente van 27 september 2019 tot de dag van overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:359c BW;

bepaalt dat uitkeringen, in laatst bedoelde tijdvak op de gewone aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;

veroordeelt Caseis Bank S.A. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan degenen aan wie de gewone aandelen toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de gewone aandelen;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, prof. dr. mr. F. van der Wel RA en prof. drs. E. Eeftink RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 april 2020.

In het vervolg zal eiseres worden aangeduid met Caceis, gedaagde sub 1 met STAK en gedaagde sub 4 met Kas Bank.

Caceis heeft bij exploot van 11 november 2019 gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 19 november 2019 en gevorderd – zakelijk weergegeven – om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,

a. gedaagden op grond van artikel 2:359c BW te veroordelen het onbezwaarde recht op de gewone aandelen waarvan zij houder zijn aan Caceis over te dragen;

b. de prijs per gewoon aandeel per 27 september 2019, althans per een door de Ondernemingskamer in goede justitie vast te stellen datum (hierna ook: de peildatum), te bepalen op € 12,75, althans op een door de Ondernemingskamer in goede justitie vast te stellen bedrag, in alle gevallen te verminderen met de na de peildatum tot de datum van onbezwaarde overdacht of consignatie van die aandelen, op die aandelen gedane uitkeringen en te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de peildatum tot aan de datum van onbezwaarde overdacht of consignatie van die aandelen;

c. Caceis te veroordelen de prijs te betalen aan degenen aan wie de gewone aandelen toebehoren tegen levering door laatstbedoelden van het onbezwaarde recht op die gewone aandelen;

d. de gedaagden, voor zover zij verweer voeren, te veroordelen in de kosten van dit geding te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en – indien betaling binnen voornoemde termijn uitblijft – te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.

Op de rol van 19 november 2019 is tegen de onder sub 2, 3 en 4 genoemde niet verschenen gedaagden verstek verleend, heeft Caceis de in de dagvaarding genoemde producties overgelegd en heeft STAK tot referte geconcludeerd. Ten slotte heeft Caceis het procesdossier gefourneerd en gezamenlijk met STAK arrest gevraagd.

Caceis is een bewaarbank en onderdeel van de Franse Crédit Agricole groep. Caceis verleent bewaardiensten aan institutionele en zakelijke klanten.

Kas Bank is op 24 maart 1865 opgericht en is een financiële instelling die zich met name richt op effectendienstverlening aan professionele beleggers in de pensioen- en effectenwereld.

Het geplaatst kapitaal van Kas Bank bestaat uit 15.699.017 gewone aandelen (hierna: de Gewone Aandelen) en 25 cumulatief preferente aandelen (hierna: de Preferente Aandelen).

Op 3 september 1986 is STAK opgericht. STAK houdt een gedeelte van de Gewone Aandelen in administratie. De door STAK uitgegeven certificaten van Gewone Aandelen waren tot 5 november 2019 genoteerd aan Euronext Amsterdam.

Bij persbericht van 25 februari 2019 hebben Caceis en Kas Bank aangekondigd dat Caceis een door Kas Bank aanbevolen openbaar bod zal uitbrengen op de Gewone Aandelen in Kas Bank. Bij persbericht van 25 maart 2019 hebben Caceis en Kas Bank aangekondigd dat zij het voorgestelde biedingsbericht uiterlijk op 20 mei 2019 ter goedkeuring zullen voorleggen aan de AFM.

Caceis heeft op 26 juli 2019 een openbaar bod (hierna: het bod) uitgebracht als bedoeld in artikel 5:74 Wft op:

i) alle beursgenoteerde geplaatste certificaten van Gewone Aandelen (hierna: Certificaten van Gewone Aandelen);

ii) alle niet-beursgenoteerde geplaatste Gewone Aandelen welke niet op naam van STAK stonden (hierna: Niet-gecertificeerde Gewone Aandelen);

tegen een biedprijs van € 12,75 per (Certificaat van) Gewoon Aandeel (cum dividend), betaalbaar in contanten (hierna: de biedprijs).

Blijkens het biedingsbericht liep de oorspronkelijke aanmeldingstermijn van 29 juli 2019 tot en met 23 september 2019 om 17:40 uur CET.

Op het moment dat het bod werd uitgebracht hield Caceis geen (Certificaten van) Gewone Aandelen of Preferente Aandelen.

Bij gezamenlijk persbericht van 23 september 2019 hebben Caceis en Kas Bank bekend gemaakt dat 14.088.162 (Certificaten van) Gewone Aandelen onder het bod zijn aangemeld, dat Caceis het bod gestand doet en dat 27 september 2019 de dag van betaalbaarstelling is. Voorts is een na-aanmeldingstermijn van 24 september 2019 tot en met 7 oktober 2019 om 17:40 uur CET (hierna: de na-aanmeldingstermijn) aangekondigd.

Blijkens het biedingsbericht kent Kas Bank sinds 2014 een beloningsbeleid op basis waarvan de bestuurders en daarvoor in aanmerking komende werknemers recht hadden op een variabele beloning die (gedeeltelijk) werd uitgekeerd in Gewone Aandelen. Gedurende een lock-up periode van twee jaar zijn de onder deze regeling uitgekeerde Gewone Aandelen ‘locked’, dat wil zeggen niet vrijelijk overdraagbaar. Na afloop van de lock-up periode kunnen de bestuurders en werknemers vrijelijk beschikken over hun aandelen (‘unlocked’). Op 4 oktober 2019 heeft Caceis de in totaal 13.914 locked Gewone Aandelen verkregen via een onderhandse transactie (zie hierna 3.14).

Bij gezamenlijk persbericht van 7 oktober 2019 hebben Caceis en Kas Bank onder meer bekend gemaakt dat tijdens de na-aanmeldingstermijn 261.198 Certificaten van Gewone Aandelen onder het bod zijn aangemeld en dat de beursnotering van de certificaten van aandelen aan de Euronext Amsterdam per 5 november 2019 zal worden beëindigd, waarbij 4 november 2019 de laatste handelsdag zal zijn. De dag van finale betaalbaarstelling was 11 oktober 2019.

Op 9 oktober 2019 heeft Caceis STAK verzocht de in totaal door haar verworven 14.278.354 Certificaten van Gewone Aandelen te decertificeren. Na royering en decertificering van voornoemde Certificaten van Gewone Aandelen heeft STAK de onderliggende 14.278.354 Gewone Aandelen bij akte van levering van 18 oktober 2019 overgedragen aan Caceis.

Op 10 oktober 2019 heeft Kas Bank STAK verzocht de 916.363 Certificaten van Gewone Aandelen die Kas Bank ten tijde van het bod in haar eigen kapitaal hield, te decertificeren. Na royering en decertificering van voornoemde Certificaten van Gewone Aandelen heeft STAK de onderliggende 916.363 Gewone Aandelen bij akte van levering van 18 oktober 2019 aan Kas Bank overgedragen (hierna: Eigen Aandelen). In navolging op een besluit van de aandeelhoudersvergadering van Kas Bank op 12 september 2019 tot het voornemen de Eigen Aandelen met inachtneming van de crediteurenverzetstermijn op de voet van artikel 2:100 lid 3 BW in te trekken, heeft het bestuur van Kas Bank op 29 oktober 2019 besloten dat alle 916.363 Eigen Aandelen worden ingetrokken. In dat kader is op 30 oktober 2019 een advertentie in landelijk dagblad Trouw geplaatst met de aankondiging dat deze besluiten ten kantore van het handelsregister zijn neergelegd.

Caceis heeft na afloop van de na-aanmeldingstermijn Certificaten van Gewone Aandelen verworven via onderstaande transacties:

- op 11 oktober 2019 heeft Caceis 15.092 Certificaten van Gewone Aandelen via een onderhandse transactie (via Rabobank) verworven. Op 18 oktober 2019 zijn deze Certificaten van Gewone Aandelen geroyeerd en gedecertificeerd (zie 2.11);

- op 4 november 2019 heeft Caceis 19.141 Certificaten van Gewone Aandelen via een onderhandse transactie verworven. Op verzoek van Caceis van 4 november 2019 zijn deze Certificaten van Gewone Aandelen geroyeerd en gedecertificeerd waarna de onderliggende Gewone Aandelen door STAK bij akte van levering van 4 november 2019 zijn overgedragen aan Caceis.

Bij onderhandse akte van inkoop en levering van 4 november 2019 heeft Kas Bank alle 25 Preferente Aandelen die werden gehouden door Stichting Preferente Aandelen Kas Bank om niet ingekocht. Tijdens de bijzondere algemene vergadering van 7 november 2019 is besloten tot intrekking van de Preferente Aandelen met inachtneming van de crediteurenverzetstermijn.

Caceis heeft haar vordering gegrond op artikel 2:359c BW. Kas Bank was ten tijde van het uitbrengen van het openbaar bod een vennootschap waarvan de certificaten van aandelen waren toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt zoals bedoeld in artikel 2:359a lid 1 BW, zodat de vordering in beginsel op artikel 2:359c BW kan worden gebaseerd.

De Ondernemingskamer stelt vast dat Caceis in deze procedure een vordering instelt tot overdracht van uitsluitend de Gewone Aandelen zodat aan het vereiste van artikel 2:359c lid 2 BW is voldaan.

Nu tegen gedaagden genoemd onder sub 2, 3 en 4 verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ingevolge het bepaalde in artikel 2:359c lid 5 BW ambtshalve te onderzoeken (i) of Caceis een openbaar bod heeft uitgebracht, (ii) of Caceis als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van de geplaatste Gewone Aandelen in het kapitaal van Kas Bank verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van Kas Bank vertegenwoordigt en (iii) of de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders.

Dat Caceis een openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft heeft uitgebracht blijkt uit het in 2.6 genoemde biedingsbericht en uit de door Caceis (en Kas Bank gezamenlijk) uitgebrachte persberichten van 25 februari 2019, 25 maart 2019, 23 september 2019, 7 oktober 2019 en de verklaring van ING Bank N.V. (de settlement agent, hierna: ING) van 6 november 2019 (hierna: de ING-verklaring).

Caceis heeft ter staving van haar stelling dat zij per datum van het uitbrengen van de dagvaarding voor eigen rekening in totaal 14.397.507 Gewone Aandelen in het kapitaal van Kas Bank hield en derhalve ten minste 95% van de geplaatste Gewone Aandelen in het kapitaal verschaft en 95% van de stemrechten vertegenwoordigt onder meer overgelegd (kopieën van):

a) een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende Kas Bank van 8 november 2019 inhoudende dat op die datum het geplaatste kapitaal € 15.699.042 bedroeg;

b) het aandeelhoudersregister van Kas Bank, bijgewerkt tot 6 november 2019, waaruit onder andere blijkt dat in totaal 15.699.017 Gewone Aandelen in het kapitaal van Kas Bank zijn geplaatst en uitstaan, dat 14.397.507 Gewone Aandelen op naam staan van Caceis en 916.363 Eigen Aandelen op naam staan van Kas Bank;

c) de doorlopende tekst van de statuten van Kas Bank zoals deze luiden op 8 november 2019 waarin staat dat het maatschappelijk kapitaal van Kas Bank € 37.500.000 bedraagt en is verdeeld in 25.000.000 gewone aandelen met een nominale waarde van € 1 en 12.500.000 cumulatief preferente aandelen met een nominale waarde van € 1 (artikel 3), dat alle aandelen op naam luiden (artikel 3.3) en dat voor elk aandeel één stem kan worden uitgebracht (artikel 30.7);

d) de doorlopende tekst van de statuten en administratievoorwaarden van STAK zoals die luiden sinds 30 september 2011 waarin staat dat het met medewerking van Kas Bank uitgegeven royeerbare certificaten op naam betreffen (artikel 1 sub 2 onder a. en artikel 2 lid 1 en 2 administratievoorwaarden) en dat STAK op grond van artikel 6 lid 3 van de administratievoorwaarden een certificaathouder op verzoek een volmacht dient te verlenen om tijdens een algemene vergadering het stemrecht uit te oefenen op de onderliggende aandelen;

e) een verklaring van het bestuur van Kas Bank van 8 november 2019 en met bijlagen (hierna: Verklaring Kas Bank), waaruit onder meer blijkt dat geen van de Gewone Aandelen in het kapitaal van Kas Bank is bezwaard met een pandrecht;

f) een verklaring van Caceis van 6 november 2019 (hierna: Verklaring Caceis), waaruit onder meer blijkt dat Caceis tussen 27 september 2019 en 6 november 2019 geen Gewone Aandelen heeft vervreemd;

g) de verklaring van mr. M.J.C. Arends, notaris te Amsterdam, van 8 november 2019 waarin hij op basis van de door hem onderzochte documenten onder meer verklaart dat op 8 november 2019:

i. het gehele geplaatste kapitaal van Kas Bank bestaat uit 15.699.017 Gewone Aandelen en 25 Preferente Aandelen en Caceis 14.397.507 Gewone Aandelen houdt in het kapitaal van Kas Bank;

ii. Caceis (14.397.507/(15.699.017-916.363) x 100%=) 97,39% van de bij derden uitstaande Gewone Aandelen en dus 97,39% van het geplaatste (en bij derden uitstaande) kapitaal van Kas Bank houdt;

iii. Caceis 97,39% van de stemrechten in de algemene vergadering van Kas Bank vertegenwoordigt (14.397.507/(15.699.017-916.363) x 100%). Hierbij is in aanmerking genomen dat op de door Kas Bank in haar eigen kapitaal gehouden Eigen Aandelen geen stem kan worden uitgebracht in de algemene vergadering van Kas Bank.

Of Caceis voor eigen rekening ten minste 95% van de geplaatste Gewone Aandelen in het kapitaal in Kas Bank verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van Kas Bank vertegenwoordigt, wordt beoordeeld naar de stand van zaken op de datum van dagvaarding, in de onderhavige procedure zijnde 11 november 2019. Op basis van de door Caceis in het geding gebrachte stukken kan de Ondernemingskamer niet vaststellen dat Caceis op 11 november 2019 voldeed aan het 95%-vereiste. Zo ziet de notariële verklaring van mr. M.J.C. Arends op het op 8 november 2019 door Caceis gehouden aandelen- en stemrechtenbelang en de Verklaring Caceis waarin Caceis verklaart sinds 27 september 2019 geen Gewone Aandelen te hebben vervreemd op de stand van zaken tot en met 6 november 2019. Op basis van de stukken kan de Ondernemingskamer evenmin vaststellen dat Caceis de andere aandeelhouders (deugdelijk) heeft gedagvaard, nu het in dit kader overgelegde kopie van het aandeelhoudersregister dateert van 6 november 2019.

Gelet op hetgeen in 3.6 is overwogen, zal de Ondernemingskamer Caceis in de gelegenheid stellen bij akte een nadere (bij voorkeur notariële) verklaring over te leggen waaruit blijkt dat Caceis op 11 november 2019 voor eigen rekening ten minste 95% van de geplaatste Gewone Aandelen in het kapitaal in Kas Bank verschaft en ten minste 95% van de stemrechten van Kas Bank vertegenwoordigt en waaruit het aandeelhoudersbestand van Kas Bank op 11 november 2019 blijkt. De Ondernemingskamer zal hierna bij haar verdere beoordeling van de vordering er voorshands van uitgaan dat de vordering op voornoemde punten deugdelijk zal blijken.

Bij de toets of Caceis voor eigen rekening ten minste 95% van de geplaatste Gewone Aandelen in het kapitaal in Kas Bank verschaft, tellen de Eigen Aandelen die Kas Bank in haar eigen kapitaal houdt ingevolge het bepaalde in artikel 2:359c BW juncto artikel 2:24d BW, niet mee. Op grond van voornoemde stukken, mede in onderling verband gezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Caceis op 8 november 2019 voor eigen rekening in ieder geval 14.397.507 Gewone Aandelen hield van de in totaal bij deze toets mee te tellen 14.782.654 Gewone Aandelen in het geplaatste en uitstaande kapitaal van Kas Bank (15.699.017 – 916.363). In artikel 30.7 van de statuten is bepaald dat één aandeel recht geeft op het uitbrengen van één stem in de algemene vergadering. Het stemrecht verbonden aan Certificaten van Gewone Aandelen wordt in de berekening meegenomen nu STAK op grond van artikel 6 lid 3 van de administratievoorwaarden een certificaathouder op verzoek een volmacht dient te verlenen om tijdens een algemene vergadering van Kas Bank het stemrecht uit te oefenen op de onderliggende aandelen. Uit artikel 2:118 lid 7 BW volgt dat op de door Kas Bank zelf gehouden Eigen Aandelen geen stem kan worden uitgebracht. Aldus verschafte Caceis op 8 november 2019 tenminste 95% van de geplaatste Gewone Aandelen in het kapitaal van Kas Bank en vertegenwoordigde zij ten minste 95% van de stemrechten in Kas Bank.

De Ondernemingskamer stelt voorts vast dat Caceis de vordering heeft ingesteld binnen de in artikel 2:359c BW genoemde termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, en aangenomen dat de Ondernemingskamer alsnog zal kunnen vaststellen dat Caceis op de dag van dagvaarding aan het 95%-criterium voldeed en de overige aandeelhouders deugdelijk heeft gedagvaard, kan de vordering van Caceis in beginsel worden toegewezen en spitst de zaak zich thans toe op de vaststelling van de (billijke) prijs. Indien een vrijwillig openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft is uitgebracht, wordt ingevolge artikel 2:359c lid 6 BW de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie geacht een billijke prijs te zijn, mits ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had.

In het arrest van 4 april 2017 (ECLI:NL:GHAMS:2017:1203 (Royal Reesink)) heeft de Ondernemingskamer geoordeeld dat in de berekening van de acceptatiegraad van het bod niet meetellen de (certificaten van) aandelen die worden gehouden door (rechts)personen die in een wezenlijk andere positie verkeren dan houders van (certificaten van) aandelen die door acceptatie van het bod slechts hun belang in de doelvennootschap verkopen tegen de onder het bod geboden tegenprestatie.

Ter staving van de stelling dat aan de 90%-drempel is voldaan, heeft Caceis onder meer overgelegd (kopieën van):

a) het biedingsbericht waaruit blijkt dat het geplaatst en uitstaand kapitaal van Kas Bank op het moment van uitbrengen van het bod uit 15.699.017 Gewone Aandelen bestond;

b) het niet-gewaarmerkte aandeelhoudersregister per 25 juli 2019 waaruit blijkt dat Caceis voorafgaand aan het bod geen (Certificaten van) Gewone Aandelen hield;

c) de Verklaring Kas Bank waaruit onder meer volgt dat op het moment dat het bod werd uitgebracht op 26 juli 2019:

i. Kas Bank 916.363 certificaten van aandelen in haar eigen kapitaal hield (welke op 18 oktober 2019 zijn gedecertificeerd, thans zijnde Eigen Aandelen);

ii. door de bestuurders van Kas Bank, S.A.J. van Katwijk en M.R. Stoffels (hierna gezamenlijk: de bestuurders), in totaal 7.152 Gewone Aandelen werden gehouden, waarvan 5.482 locked en 1.670 unlocked, en dat zij geen Certificaten van Gewone Aandelen hielden;

iii. de bestuurders hun Gewone Aandelen hebben overgedragen aan Caceis tegen een prijs gelijk aan de biedprijs;

iv. door de in Annex 2 genoemde (voormalig) werknemers van Kas Bank (hierna: de Identified Staff) in totaal 16.795 Gewone Aandelen werden gehouden, waarvan 8.432 locked en 8.363 unlocked, en dat zij in totaal 4.671 Certificaten van Gewone Aandelen hielden;

v. de Identified Staff alle 8.363 unlocked Gewone Aandelen en alle 4.671 Certificaten van Gewone Aandelen hebben aangemeld onder het bod;

vi. de Identified Staff alle 8.432 locked Gewone Aandelen die zij hielden op 4 oktober 2019 hebben overgedragen aan Caceis tegen een prijs gelijk aan de biedprijs;

d) de verklaring van mr. M.J.C. Arends, notaris te Amsterdam, van 8 november 2019 waarin hij op basis van de door hem onderzochte documenten onder meer verklaart dat op het moment dat het bod werd uitgebracht op 26 juli 2019 Caceis:

i. geen (Certificaten van) Gewone Aandelen hield;

ii. “door gestanddoening van het Bod (…) op 23 september 2019 en, na voltooiing van de aanmeldingstermijn, op 27 september 2019 [heeft] betaald en een gerechtigdheid heeft verkregen op 14.088.162 (14.002.064 + 86.098) [(Certificaten van) Gewone Aandelen] onder het Bod”; en

iii. “na voltooiing van de na-aanmeldingstermijn op 11 oktober 2019 een additionele gerechtigdheid [heeft] verkregen op 261.198 [(Certificaten van) Gewone Aandelen] onder het Bod (…)”;

iv. “in totaal 14.349.360 [(Certificaten van) Gewone Aandelen] onder het Bod [heeft] verkregen, welk totaal aantal (certificaten van) gewone aandelen, afgerond (…) 97,16% (…) van het gehele bij derden uitstaande kapitaal van (certificaten van) gewone aandelen van [Kas Bank] vertegenwoordigt”.

Het bod had betrekking op 14.754.036 (Certificaten van) Gewone Aandelen. Blijkens het biedingsbericht bestond het geplaatst en uitstaand kapitaal van Kas Bank op het moment van uitbrengen van het bod uit 15.699.017 (15.594.990+104.027) (Certificaten van) Gewone Aandelen. Caceis hield op het moment van het uitbrengen van het bod op 26 juli 2019 geen (Certificaten van) Gewone Aandelen. Op datzelfde moment hield Kas Bank 916.363 certificaten van aandelen in haar eigen kapitaal.

Ten tijde van het uitbrengen van het bod hielden op de voet van hiervoor in 2.9 genoemd beloningsbeleid van Kas Bank:

a) de bestuurders van Kas Bank in totaal 7.152 Gewone Aandelen, waarvan 5.482 locked en 1.670 unlocked;

b) de Identified Staff in totaal 16.795 Gewone Aandelen, waarvan 8.432 locked en 8.363 unlocked, en in totaal 4.671 Certificaten van Gewone Aandelen.

Blijkens het biedingsbericht heeft Kas Bank zich verplicht zich ervoor in te spannen dat alle door de bestuurders en Identified Staff gehouden (Certificaten van) Gewone Aandelen zouden worden aangeboden onder het bod. Na gestanddoening van het bod hebben de bestuurders van Kas Bank en de Identified Staff, na consultatie met De Nederlandsche Bank en in overleg met Caceis, de door hen gezamenlijk gehouden 13.914 locked Gewone Aandelen via een onderhandse transactie op 4 oktober 2019 (zie 2.9) overgedragen aan Caceis tegen toekenning van Share-Linked Instruments Crédit Agricole tegen een prijs gelijk aan de biedprijs.

De bestuurders bevinden zich in een wezenlijk andere positie dan niet aan Kas Bank verbonden houders van Aandelen. De door hen op 26 juli 2019 in totaal gehouden 7.152 Aandelen (5.482 locked Gewone Aandelen en 1.670 unlocked Gewone Aandelen) dienen derhalve buiten de berekening van de acceptatiegraad te worden gehouden.

Voorts hielden de Identified Staff op het moment van uitbrengen van het bod 8.363 unlocked Gewone Aandelen en 4.671 Certificaten van Gewone Aandelen. Caceis heeft gesteld dat de Identified Staff ten aanzien van deze 13.034 unlocked (Certificaten van) Gewone Aandelen zich niet in een wezenlijk andere positie bevonden omdat de stukken zijn aangemeld onder het bod tegen uitsluitend de biedprijs. Caceis acht een nadere onderbouwing van die stelling evenwel niet opportuun omdat het al dan niet meetellen van deze (certificaten van) aandelen geen significant effect heeft op de acceptatiegraad. De Ondernemingskamer zal deze 13.034 (Certificaten van) Gewone Aandelen daarom eveneens buiten de berekening van de acceptatiegraad van het bod houden.

Het overwogene in 3.15 brengt met zich mee dat de Ondernemingskamer het aantal in aanmerking te nemen aandelen (de noemer) als volgt berekent:

- geplaatst aantal Gewone Aandelen 15.699.017

- Gewone Aandelen gehouden door Caceis 0 -/-

- Eigen Aandelen gehouden door Kas Bank 916.363 -/-

- Locked Gewone Aandelen bestuurders Kas Bank 5.482 -/-

- Unlocked Gewone Aandelen bestuurders Kas Bank 1.670 -/-

- Locked Gewone Aandelen Identified Staff 8.432 -/-

- Unlocked Gewone Aandelen Identified Staff 8.363 -/-

- Certificaten van Gewone Aandelen Identified Staff 4.671 -/-

14.754.036

De Ondernemingskamer berekent het voor de berekening van de acceptatiegraad relevante aantal onder het bod verworven aandelen (de teller) als volgt:

- Gewone Aandelen aangemeld tijdens aanmeldingstermijn 14.088.162

- Gewone Aandelen aangemeld tijdens na-aanmeldingstermijn 261.198 +

- Unlocked Gewone Aandelen bestuurders Kas Bank 1.670 -/-

- Unlocked Gewone Aandelen Identified Staff 8.363 -/-

- Certificaten van Gewone Aandelen Identified Staff 4.671 -/-

14.334.656

Gelet op het voorgaande is het de Ondernemingskamer genoegzaam gebleken dat de acceptatiegraad van het bod 97,16% (14.334.656/14.754.036 x 100%) bedraagt en Caceis derhalve ten minste 90% van de Gewone Aandelen heeft verworven waarop het bod betrekking had zoals bedoeld in artikel 2:359c lid 6 BW.

De biedprijs, te weten € 12,75 per Gewoon Aandeel wordt dan ook vermoed een billijke prijs te zijn. Er zijn geen redenen om van deze veronderstelling af te wijken.

De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van de peildatum als volgt. Caceis heeft gevorderd de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen tegen 27 september 2019, zijnde de datum waarop volgens Caceis met zekerheid kan worden vastgesteld dat aan de 95%-drempel is voldaan, althans per een door de Ondernemingskamer in goede justitie te bepalen datum. Ter staving van haar stelling dat Caceis op 27 september 2019 in ieder geval 95% van de geplaatste Gewone Aandelen in het kapitaal van Kas Bank verschafte, verwijst Caceis naar de door haar overgelegde notariële verklaring van 8 november 2019 waarin notaris mr. M.J.C. Arends verklaart dat het aantal door Caceis gehouden (Certificaten van) Gewone Aandelen op 27 september 2019 afgerond 95,30% ((14.088.162/(15.699.017-916.363) x 100%) vertegenwoordigde van alle bij derden uitstaande, geplaatste (Certificaten van) Gewone Aandelen in het kapitaal van Kas Bank.

Op grond van voornoemde notariële verklaring en de daarin genoemde stukken, mede in onderling verband bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Caceis in ieder geval vanaf 27 september 2019 ten minste 95% van de geplaatste Gewone Aandelen in Kas Bank hield. De Ondernemingskamer stelt derhalve de peildatum vast op 27 september 2019.

De Ondernemingskamer zal iedere verdere beslissing aanhouden.

De Ondernemingskamer:

verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van dinsdag 25 februari 2019 voor het nemen van een akte als bedoeld in rechtsoverweging 3.7;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, prof. dr. mr. F. van der Wel RA en prof. drs. E. Eeftink RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2020.