2.3.3.1 Cliënten die per definitie niet-professioneel zijn

MiFID bepaalt dat enkele specifieke soorten cliënten in principe als niet-professioneel kwalificeren, onafhankelijk van het feit of zij eigenlijk behoren tot één van de subgroepen van de categorie van de professionele cliënt. Uit MiFID volgt dat overheidsinstellingen slechts als professionele cliënt aan te merken zijn, indien zij voldoen aan de vereisten van een opt up tot professionele cliënt. Impliciet blijkt daaruit dus dat overheidsinstellingen in principe niet-professionele cliënten zijn.1 In tegenstelling tot MiFID blijkt deze beperking niet uit de Wft. Door middel van richtlijnconforme interpretatie zijn Nederlandse overheidsinstellingen hier mijns inziens ook aan gebonden.2

Het is van belang wanneer precies sprake is van een overheidsinstelling. In dat geval hoeft de beleggingsdienstverlener immers niet te toetsen of de cliënt behoort tot de categorie van de professionele cliënt, maar kwalificeert hij automatisch als niet-professionele cliënt. Helaas biedt zowel MiFID als het Hof van Justitie hierover geen uitsluitsel. Zij definiëren of specificeren beide de term overheidsinstelling niet. In het overige gemeenschapsrecht komt de term overheidsinstelling of public sector body slechts eenmaal voor, namelijk in een richtlijn over het hergebruik van overheidsinformatie.3 Daar wordt een public sector body gedefinieerd als de Staat, zijn territoriale lichamen, publiekrechtelijke instellingen en verenigingen gevormd door één of meer van deze lichamen of één of meer van deze publiekrechtelijke instellingen.4 Daarnaast wordt het begrip overheidsinstellingen uitgelegd in het kader van FP6 contracten door de Europese Commissie. Uit twee verordeningen5 blijkt dat public bodies uiteenvallen in public sector bodies en legal entities established under private law with a public service mission and providing adequate financial garantuees, oftewel overheidsinstellingen en privaatrechtelijke juridische entiteiten met een openbare dienstverleningstaak die voldoende financiële waarborgen bieden. Een public sector body is een publiekrechtelijke autoriteit of een autoriteit opgezet bij publiekrecht door een lidstaat of de overheid. Zelfs indien deze entiteit rechtspersoonlijkheid heeft, treedt zij op namens de Staat met betrekking tot en binnen de grenzen van haar specifieke gebieden of competenties. Deze activiteiten kunnen van commerciële aard zijn.6 Dit is mijns inziens een vrij brede interpretatie van het begrip.

Zoals hiervoor uiteengezet, kent het Europees recht geen duidelijk concept van het begrip overheid. Het hanteert een strikt onderscheid tussen publieke taken en de markt. Wat niet publiek is, moet wel tot de markt behoren. Tussenvormen kent het Europees recht niet. Wanneer een taak niet publiek is, is deze automatisch in concurrentie uitgevoerd volgens de Europese benadering. Dit leidt tot een functionele uitleg waarin niet de status maar de activiteiten het onderscheid tussen overheidstaken en de markt bepalen.7 De benadering op nationaal niveau is anders. In de grondwet wordt aangemerkt wanneer sprake is van een overheid. Het is daarnaast niet ongebruikelijk dat private organisaties publieke taken verrichten. Die organisaties behoren dan vanuit nationaalrechtelijk perspectief niet tot de overheid in enge zin.8 Het feit dat de Europese en nationale wetgever het onderscheid tussen overheid en markt anders benaderen, maakt het bepalen van de reikwijdte van het begrip overheidsinstelling erg lastig. Neem bijvoorbeeld semi-publieke instellingen. Zij behoren naar ons nationaal recht vaak niet tot de overheidsinstellingen maar zouden daar vanuit Europees perspectief wellicht wel toe behoren gezien de taak die zij uitvoeren.

Naar nationaal recht luidt de invulling van het begrip overheidsinstelling als volgt. Er is sprake van een overheidsinstelling indien het gaat om een bestuursorgaan. Dit kan zowel een a- als een b-orgaan zijn.9 A-organen zijn rechtspersonen die krachtens publiekrecht zijn ingesteld zoals provincies en gemeenten.10 B-organen moeten bekleed zijn met enig openbaar gezag.11 Er wordt wel betoogd dat naast deze bestuursorganen ook instellingen waarbij het beheer onder overwegende overheidsinvloed staat, te scharen zijn onder het begrip overheidsinstelling. Indien de overheid verantwoordelijk is voor de private instelling die onder overwegende overheidsinvloed staat, behoort deze instelling zelf ook tot de overheid.12 Het EHRM heeft het criterium van overwegende overheidsinvloed ingevuld.13 Daarvan is sprake indien de overheid de betrokken instelling feitelijk inzet om publieke belangen te verwezenlijken. Deze interpretatie is vrij ruim om te voorkomen dat de overheid door het inschakelen van de privaatrechtelijke rechtspersoon publiekrechtelijke normen probeert te omzeilen.14

Kortom op basis van nationaal recht zijn overheidsinstellingen a-organen, b-organen en instellingen die onder overwegende overheidsinvloed staan. Voor zover de Europeesrechtelijke benadering duidelijkheid biedt over de kwalificatie van overheidsinstellingen, strookt dit niet. Het zou wenselijk zijn als de Europese wetgever meer duidelijkheid omtrent de reikwijdte van het begrip overheidsinstelling zou geven. Helaas doet hij dat niet. De term overheidsinstelling wordt niet gespecificeerd. Wel breidt MiFID II de opsomming welke specifieke cliënten naast overheidsinstellingen in principe niet-professioneel zijn uit met lokale overheden en gemeenten. Deze opsomming is nevenschikkend geformuleerd, terwijl lokale overheden en gemeenten tot overheidsinstellingen lijken te horen. Dit lijkt dan ook geen inhoudelijke wijziging te zijn.15 Uit paragraaf 2.3.1 bleek al dat lokale overheden en gemeenten niet tot de subgroep van nationale en regionale overheden van de categorie van de professionele cliënt behoren.