HR, 25-03-2025, nr. 22/03879

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 14 januari 2025

CONCLUSIE

M.E. van Wees

In de zaak

[verbalisant 1] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1995,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 5 oktober 2022 door het gerechtshof Den Haag, zitting houdende te Amsterdam, wegens primair “witwassen”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee weken, waarvan één week voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het de vordering van de benadeelde partij toegewezen voor zover in hoger beroep nog aan de orde en daarmee verbonden een schadevergoedingsmaatregel opgelegd. Een en ander als nader in het arrest bepaald.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en W. Römelingh, advocaat in 's‑Gravenhage, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

2.

Het tweede middel houdt in dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat de verdachte het bewezenverklaarde geldbedrag voorhanden heeft gehad. Voordat ik overga tot de bespreking van het middel, geef ik de bewezenverklaring, bewijsmiddelen en de bewijsoverweging van het hof weer.

Bewezenverklaring, bewijsmiddelen en bewijsoverweging

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstippen op 9 februari 2019 in Nederland, meerdere geldbedragen met een totaal van 4500 euro voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat deze geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.”

Aan de bewezenverklaring liggen de volgende bewijsmiddelen ten grondslag:

“1. Een proces-verbaal van aangifte met nummer PL1500-2019038392-1 van 11 februari 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (pagina’s 4 tot en met 14).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, de verklaring van [betrokkene 1]:

Op zaterdag 09-02-2019 omstreeks 13.23 uur ontving ik een bericht van een vriendin van mij [betrokkene 2] . Ik kreeg het bericht van het volgende telefoonnummer [telefoonnummer] .

Dit is het telefoonnummer van [betrokkene 2] . Ik dacht dus dat het mijn vriendin was die een bericht naar mij stuurde.

Ik kreeg toen een vraag of ik een bedrag van 2600 euro kon missen tot morgen in verband met een spoedgeval en ze niet bij haar spaarrekening kon. Ik kreeg toen een betaalverzoek toegestuurd en hier heb ik op geklikt. In eerste instantie lukte de betaling niet direct en heb ik de computer opgestart en heb daar de betaling overgemaakt. Hierna kreeg ik nogmaals een verzoek of ik een bedrag van 1900,00 euro kon overmaken. Dit heb ik ook via de computer overgemaakt.

Ik heb nog contact opgenomen met mijn vriendin op hetzelfde telefoonnummer als hierboven. Ik kreeg haar toen aan de lijn. Ik heb toen verteld wat er gebeurd was en ze vertelde toen dat ik niks had moeten overmaken en dat ik direct met de bank contact op moest nemen.

2. Twee geschriften, te weten twee transactieoverzichten/bankafschriften van de ASN-Bank met betrekking tot overboekingen op 9 februari 2019 om respectievelijk 13:58 en 14:06 uur (doorgenummerde pagina’s 10 en 11).

Deze geschriften houden in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

[betrokkene 1]

[a-straat 1]

[plaats]

Transactiedetails

[rekeningnummer 1]

[betrokkene 3] [rekeningnummer 2] Betaalverzoek Referentie: 2019-02-09 13:58 [001]

Tegenrekening [rekeningnummer 3]

Ten name van ING BANK

Transactiesoort iDEAL betaling via web

Omschrijving [betrokkene 3] [rekeningnummer 2] Betaalverzoek Referentie: 2019-02-09 13:58 [001]

Bedrag (Af):€ 2.600,00

[betrokkene 1]

[a-straat 1]

[plaats]

Transactiedetails

[rekeningnummer 1]

[betrokkene 3] [rekeningnummer 2] Betaalverzoek Referentie: 2019-02-09 14:06 [005]

Tegenrekening [rekeningnummer 3]

Ten name van ING BANK

Transactiesoort iDEAL betaling via web

Omschrijving [rekeningnummer 2] [004] Betaalverzoek Referentie: 2019-02-09 14:06 [005]

Bedrag (Af):€ 1.900,00

3. Een geschrift, te weten de identificerende gegevens van de ING-bank op grond van artikel 126nc Wetboek van Strafvordering (pagina 16).

Dit geschrift houden in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, de identificerende gegevens van de bankpassen van de ING-bank:

[betrokkene 3]

Voornaam :

Achternaam : [verbalisant 1]

Meisjesnaam :

Geboortedatum : [geboortedatum] 1995

Geslacht : M

Straatnaam : [b-straat]

Postcode : [postcode]

Woonplaats : [plaats]

Land : NL

Straatnaam : [b-straat]

Postcode : [postcode]

Woonplaats : [plaats]

Land : NL

Productenoverzicht [betrokkene 3]

Betaalrekening : [rekeningnummer 2] ”

De bewijsoverweging van het hof luidt als volgt:

“Op 9 februari 2019 zijn twee geldbedragen van respectievelijk € 2.600,00 en € 1.900,00, gestort op de rekening van de verdachte. Deze twee betalingen op de rekening van de verdachte zijn gedaan door - kort gezegd - een voor de verdachte onbekende vrouw die via een WhatsApp-bericht, zogenaamd van een vriendin, een verzoek kreeg te helpen en te betalen. De geldbedragen zijn vervolgens korte tijd na de betaling van de rekening afgehaald met een pintransactie. Hiermee is de criminele herkomst van het geld gegeven.

De verdachte verklaart dat hij in de periode waarin de betalingen zijn gedaan, zijn pinpas en pincode in goed vertrouwen had uitgeleend aan ‘ [betrokkene 4] ’ die een bankrekening nodig had voor een betaling van zijn familie. Deze [betrokkene 4] , waarvan hij de achternaam niet heeft onthouden omdat die te moeilijk voor hem was, kende de verdachte, volgens zijn verklaring bij de politierechter, vanuit de buurt, het uitgaan en van buiten. Bij de politie verklaarde hij dat [betrokkene 4] een eigen bedrijf had in gas voor ballonnen, misschien iets crimineels deed en dat verdachtes ouders [betrokkene 4] ook kenden. Ondanks nader onderzoek van de politie is deze ‘ [betrokkene 4] ’ niet gevonden. Ook ter terechtzitting in hoger beroep kan de verdachte desgevraagd geen nadere gegevens geven van deze persoon.

Uit deze feiten en omstandigheden volgt dat de verdachte wist dat er geld op zijn rekening zou worden gestort. Met de politierechter is het hof van oordeel dat de verdachte korte tijd het geld op zijn bankrekening voorhanden heeft gehad. De verdachte bleef immers verantwoordelijk voor zijn rekening en kon, ook zonder het pasje, ook via internet bankieren of het bezoeken van een bankfiliaal toegang tot zijn rekening krijgen.

Zijn verklaringen over de herkomst van het geld, inhoudende dat hij [betrokkene 4] kende als ondernemer in verboden of roesmiddelen met wellicht (andere) criminele activiteiten, dat deze geld zou krijgen van zijn familie en dat [betrokkene 4] daarvoor de bankrekening van de verdachte wilde gebruiken, nog daargelaten of deze verklaringen van de verdachte geloofwaardig zijn, maakt dat de verdachte minst genomen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij zijn bankrekening ter beschikking heeft gesteld voor criminele transacties. Aldus heeft de verdachte ook zelf witgewassen.”

In (de tweede alinea van) deze bewijsoverweging is te lezen dat het hof ook feiten en omstandigheden redengevend acht voor de bewezenverklaring die niet zijn ontleend aan de bewijsmiddelen die in de bijlage bij het arrest zijn opgenomen. Daarbij gaat het onder andere om een verklaring van de verdachte die, zo heeft het hof met een voldoende mate van nauwkeurigheid aangegeven, is ontleend aan het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank.1.Dit proces-verbaal houdt onder andere in:

“(…) Ik heb mijn pinpas in goed vertrouwen aan mijn vriend [betrokkene 4] uitgeleend. U houdt mij voor dat de politie bij mij terecht is gekomen, doordat het geld op mijn bankrekening met nummer [rekeningnummer 2] werd gestort. U zegt mij dat ik niet ontken dat het geld op mijn bankrekening terecht is gekomen en vraagt mij of ik beschikking had over die bankrekening op dat moment. Nee. (…)

U vraagt mij hoe het lenen van mijn pinpas aan [betrokkene 4] ging. [betrokkene 4] kreeg geld van zijn familie opgestuurd. Hij had op dat moment geen pinpas en vroeg of hij die van mij mocht lenen. Ik heb dat toen in goed vertrouwen gedaan. (…) U vraagt mij waar ik [betrokkene 4] van ken. Uit de buurt, van het uitgaan en van buiten. (…) U vraagt mij of zijn volledige naam weet. Hij is Marokkaans. Ik kan zijn achternaam niet uitspreken, dus ik kan die niet onthouden (…)”

Bespreking van het middel

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat uit de bewijsmiddelen niet volgt dat de door de benadeelde partij overgemaakte bedragen € 2600 en € 1900 terecht zijn gekomen op de betaalrekening onder nummer [rekeningnummer 2] , zijnde de betaalrekening van de verdachte, maar op de rekening onder nummer [rekeningnummer 3] , die niet aan de verdachte toebehoort. Omdat de geldbedragen naar een betaalrekening zijn overgeschreven die niet aan de verdachte toebehoort, kan er volgens de steller van het middel geen sprake zijn van ‘voorhanden hebben’ in de zin van art. 420bis Sr. Ook als de verdachte wel de begunstigde is, blijkt uit de bewijsmiddelen niet dat de geldbedragen daadwerkelijk naar zijn betaalrekening zijn overgemaakt.

In cassatie staat vast, zo volgt uit het derde bewijsmiddel, dat de betaalrekening onder nummer [rekeningnummer 2] aan de verdachte toebehoort. Uit de bankafschriften in het tweede bewijsmiddel blijkt dat de geldbedragen door [betrokkene 1] (hierna: het slachtoffer) zijn overgemaakt in het kader van een “iDeal betaling via web” op een tegenrekening van ING Bank met nummer [rekeningnummer 3] , onder vermelding van de naam en het rekeningnummer [rekeningnummer 2] van de verdachte. Met de weergave in de bewijsoverweging van de verklaring van de verdachte over diens handelingen in “de periode waarin de betalingen zijn gedaan”, heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de verdachte heeft erkend dat deze bedragen vervolgens zijn gestort op de rekening van de verdachte die op het bankafschrift staan vermeld.

Het middel faalt.

Het middel houdt in dat het hof onvoldoende gemotiveerd is voorbijgegaan aan een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, inhoudende dat de verdachte de door het slachtoffer overgemaakte geldbedragen niet voorhanden had omdat hij zijn betaalpas had afgegeven en geen internetbankieren had.

De verdediging heeft dienaangaande blijkens het proces-verbaal het volgende aangevoerd:

“Cliënt stelt dat hij ten onrechte is veroordeeld. Hij heeft een voldoende duidelijke verklaring afgelegd en op alle vragen antwoord gegeven. Hij zegt dat hij de bankpas in goed vertrouwen desgevraagd heeft afgegeven aan [betrokkene 4] en dat er aan zijn kant geen sprake was van kwade intenties. Cliënt had geen beschikkingsmacht over de bankpas omdat hij zijn pas had afgegeven en omdat hij geen internetbankieren had. Cliënt is een jongen van de straat en hoewel het voor ons duidelijk is dat het uitlenen van een bankpas vaak tot misbruik leidt, is dat voor hem niet het geval. Hij heeft die pinpas niet zomaar aan [betrokkene 4] gegeven: [betrokkene 4] was een goede buurtgenoot waar de familie contact mee had. Hij zag het als een vriendendienst. Uit het dossier blijkt geen opzet, laat staan dubbel opzet in het geval van medeplichtigheid. Ook had cliënt niet behoeven te verwachten dat er misbruik zou worden gemaakt van zijn bankpas; van verwijtbaarheid is daarom geen sprake. Men kan de gang van zaken vreemd en opmerkelijk vinden, maar dat kan niet leiden tot een veroordeling voor de tenlastegelegde feiten. Nu (voorwaardelijk) opzet, schuld, noch beschikkingsmacht kunnen worden bewezen, dient cliënt integraal te worden vrijgesproken.”

Het hof heeft het onder 3.1 bedoelde standpunt van de verdediging gemotiveerd verworpen door onder meer te overwegen dat de verdachte, ook zonder dat hij beschikte over zijn betaalpas, kon beschikken over zijn bankrekening - onder meer door het bezoeken van een bankfiliaal. Dat oordeel is, gelet op de inhoud en indringendheid van het verweer, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. De verdediging heeft het verweer geen handen en voeten gegeven. Zo is bijvoorbeeld niet geconcretiseerd wat de verdachte zou hebben belet om een nieuwe betaalpas en/of internetbankieren aan te vragen. Voorts versta ik de overweging van het hof dat de verdachte, als rechthebbende op de bankrekening, altijd toegang tot zijn betaalrekening kon krijgen, bijvoorbeeld door een bankfiliaal te bezoeken daarmee niet doelde op het aldaar opnemen van een geldbedrag, maar op de hulp die aldaar geboden kan worden om die toegang (wederom) te verkrijgen.

Het middel faalt.

Het eerste middel houdt in dat het hof ten onrechte het zogeheten taakstrafverbod als bedoeld in art. 22b Sr van toepassing heeft geacht. Voordat ik overga tot de bespreking van het middel, geef ik de strafmotivering van het hof weer.

Strafmotivering

Het arrest bevat voor zover relevant het volgende:

“Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 9 september 2022 is hij eerder voor soortgelijke feiten onherroepelijk veroordeeld (verduistering). De verdachte heeft voor dit feit een taakstraf uitgevoerd. Het taakstrafverbod is daarmee van toepassing.

Gelet op bovenstaande kan niet worden volstaan met een andere dan een vrijheidsbenemende straf. Rekening houdend met de leeftijd van de verdachte en het feit dat er sinds het onderhavige feit op zijn documentatie geen nieuwe strafbare feiten voorkomen zal het hof een gedeelte van op te leggen gevangenisstraf in voorwaardelijke vorm op leggen.

(…)

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22b, 36f en 420bis van het Wetboek van Strafrecht.”

Bespreking van het middel

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat het hof het taakstrafverbod ten onrechte van toepassing heeft geacht, omdat het hof dat oordeel heeft gebaseerd op een veroordeling wegens verduistering die van een latere datum is dan het feit dat thans aan de orde is.

Het hof heeft de verdachte op 5 oktober 2022 veroordeeld wegens het door de verdachte begane “witwassen” op 9 februari 2019. Het hof heeft in zijn strafmotivering overwogen dat het geen taakstraf kan opleggen vanwege het taakstrafverbod in art. 22b Sr, omdat uit het uittreksel van de Justitiële Documentatie betreffende de verdachte van 9 september 2022 blijkt dat hij op 16 april 2019 tot een taakstraf is veroordeeld wegens verduistering.

Art. 22b lid 2 Sr luidt:

"2. Een taakstraf wordt voorts niet opgelegd in geval van veroordeling voor een misdrijf indien:

1˚ aan de veroordeelde in de vijf jaren voorafgaand aan het door hem begane feit wegens een soortgelijk misdrijf een taakstraf is opgelegd, en

2° de veroordeelde deze taakstraf heeft verricht dan wel op grond van artikel 6:3:3 van het Wetboek van Strafvordering de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis is bevolen."

De veroordeling wegens verduistering op 16 april 2019 die door het hof is aangehaald, valt niet binnen de in art. 22b lid 2 onder 1° Sr genoemde periode van vijf jaren voorafgaand aan het begaan van het bewezenverklaarde feit, aangezien die veroordeling (en het voldoen van de taakstraf) dateert van na het plegen van het onderhavige feit. Het oordeel van het hof getuigt daarom van een onjuiste rechtsopvatting.2.Ook overigens kan uit dat uittreksel niet blijken dat art. 22b Sr in de onderhavige zaak in de weg staat aan de oplegging van een taakstraf. Voorts heeft het hof in zijn strafmotivering niets overwogen dat zijn afwijzing om een taakstraf op te leggen zelfstandig kan dragen.3.Het middel is derhalve terecht voorgesteld.

Het middel slaagt.

Het eerste middel slaagt. Het tweede en derde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

Ambtshalve merk ik op dat sinds het instellen van het cassatieberoep op 17 oktober 2022 reeds ruim twee jaren zijn verstreken, zodat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, met uitzondering van opgelegde schadevergoedingsmaatregel, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG