Hof 's-Hertogenbosch, 03-08-2016, nr. 20-002946-15

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-002946-15

Uitspraak : 3 augustus 2016

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 23 september 2015 in de strafzaak met parketnummer 01-879236-15 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1963,

ten tijde van de terechtzitting verblijvende in de Penitentiaire Inrichting Vught - Nieuw Vosseveld 2 HVB te Vught.

Hoger beroep

De verdachte en de officier van justitie hebben tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

De rechtbank heeft verdachte vrijgesproken van het onder 3 ten laste gelegde. Het hoger beroep van de verdachte is onbeperkt ingesteld en richt zich aldus mede tegen deze vrijspraak. Gelet op het bepaalde in art. 404 lid 1 Sv staat voor een verdachte geen hoger beroep open van een vrijspraak. Het hof zal verdachte daarom niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep voor zover dit is gericht tegen deze vrijspraak.

Aangezien het hoger beroep van de officier van justitie blijkens de schriftelijke appelmemorie en de mededeling van de advocaat-generaal ter terechtzitting is gericht tegen deze vrijspraak, is dit feit in hoger beroep wel aan de orde.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte ter zake van het onder 1, 2, 3, 4 en 5 ten laste gelegde zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren, waarvan één jaar voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaren, met als bijzondere voorwaarden reclasseringstoezicht, de verplichting om zich ambulant te laten behandelen bij De Omslag of een soortgelijke ambulante forensische zorginstelling en een contactverbod met de slachtoffers [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] . De schorsing van de voorlopige hechtenis moet naar haar oordeel worden opgeheven.

Met betrekking tot de vorderingen van de benadeelde partijen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] heeft zij geconcludeerd tot volledige toewijzing, inclusief de wettelijke rente, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

De verdediging heeft vrijspraak bepleit van het onder 3 ten laste gelegde en gedeeltelijke vrijspraak van het onder 5 ten laste gelegde. Voorts heeft de verdediging een strafmaatverweer gevoerd.

Daarnaast heeft de verdediging verzocht de voorlopige hechtenis van verdachte op te heffen op de grond dat de situatie als bedoeld in art. 67a lid 3 Sv zich voordoet.

Ook heeft zij verzocht de benadeelde partijen [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen.

Vonnis waarvan beroep

Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis en met de gronden waarop dit berust, dus ook ten aanzien van de vrijspraak van feit 3, behalve voor wat betreft:

- de opgelegde straf en maatregelen, nu het hof anders dan de rechtbank als bijzondere voorwaarde bij het voorwaardelijk deel van de straf geen contactverbod met [slachtoffer 2] zal opleggen;

- de beslissing op de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 1] , omdat het hof een deel van deze vordering niet-ontvankelijk zal verklaren.

Daarnaast zal het hof het vonnis aanvullen met de navolgende bewijsoverweging.

Aanvullende bewijsoverweging met betrekking tot het onder 5 bewezen verklaarde

Aan verdachte is onder 5 - kort gezegd - ten laste gelegd het vervaardigen van acht kinderpornografische foto's van [slachtoffer 1] .

De verdediging heeft gedeeltelijke vrijspraak van dit feit bepleit. Zij heeft daartoe aangevoerd dat verdachte heeft verklaard dat hij hooguit één van deze foto's heeft gemaakt, zodat ten hoogste het vervaardigen van één foto kan worden bewezen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit de gebruikte bewijsmiddelen blijkt het volgende.

Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg op 9 september 2015 - zakelijk weergegeven - verklaard dat de bedoelde fotoserie bij hem thuis is gemaakt, dat hij op dat moment alleen met [slachtoffer 1] aanwezig was en dat hij - verdachte - één foto heeft gemaakt.

Het proces-verbaal van verhoor van verdachte door de politie op 18 mei 2015 (einddossier, pag. 123 en 136) houdt - voor zover relevant - het volgende in:

'V: Vraag verbalisanten

A: Antwoord verdachte

O: Opmerking verbalisanten.

(…)

O: Wij laten aan verdachte een A4 zien met serie van 8 kleine afbeeldingen (foto afbeelding 3).

V: Wat zie je hier op deze foto's?

A: [slachtoffer 1] (…). Ik weet dat het [slachtoffer 1] is.

V: Wat zie je?

A: Ik zie zijn penis voornamelijk.

V: Hoe weet je dan dat het de penis van [slachtoffer 1] is?

A: Omdat ik weet dat het [slachtoffer 1] is.

V: Wat zie je nog meer op de foto's?

A: Ik zie een hand op twee foto's, dat is mijn hand.

V: Wat doe je met die hand?

A: [slachtoffer 1] aftrekken.

V: Waar zijn deze foto's genomen?

A: Volgens mij beneden bij mij in de woonkamer.

V: Waarom denk je dat?

A: Omdat ik de tafel herken.

V: Hoe oud was [slachtoffer 1] hier?

A: 13 jaar volgens mij, dat was met die carnaval van 2010 (…).

V: Wie heeft deze foto's gemaakt?

A: [slachtoffer 1] met een digitale camera.

V: Hoe heeft hij die foto's dan gemaakt, want ik zie op een foto twee handen van [slachtoffer 1] ?

A: Dan zal ik die wel gemaakt hebben (…).'

Anders dan de verdediging kennelijk veronderstelt, is voor de vraag of kan worden bewezen dat verdachte de in de tenlastelegging bedoelde kinderpornografische foto's van [slachtoffer 1] heeft vervaardigd niet van doorslaggevend belang of verdachte (telkens) degene is geweest die feitelijk de fotocamera waarmee de foto's zijn gemaakt heeft bediend.

Uit de gebruikte bewijsmiddelen blijkt dat verdachte samen met de toen 13-jarige

[slachtoffer 1] in zijn - verdachtes - woning bezig is geweest om deze serie van 8 kinderpornografische foto's van die [slachtoffer 1] te maken. Verdachte heeft bij het tot stand komen van deze foto's een actieve rol gehad, in de eerste plaats omdat hij - zoals hij heeft bekend - in ieder geval één van deze foto's zelf heeft gemaakt en omdat op twee van die foto's de hand van verdachte te zien is die die [slachtoffer 1] aftrekt. Het hof acht dan ook met de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat verdachte die kinderpornografische afbeeldingen heeft vervaardigd. Dat een of meer van die foto's feitelijk wellicht door

[slachtoffer 1] zelf of bijvoorbeeld via de zelfontspanner van de camera zijn genomen, doet hieraan niet af. Het verweer wordt dan ook verworpen.

Op te leggen straf of maatregel

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Het hof heeft evenals de rechtbank in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

Verdachte heeft zich gedurende een periode van ongeveer 3,5 jaar schuldig gemaakt aan

het plegen van ontuchtige handelingen met een minderjarige neef (oomzegger), [slachtoffer 1] , waarbij sprake is geweest van het seksueel binnendringen van het lichaam. Verdachte heeft in elk geval eenmaal van de ontuchtige handelingen met die minderjarige jongen foto-opnames gemaakt en deze opnames gedurende lange tijd in bezit gehad.

Met de rechtbank tilt het hof zwaar aan deze feiten. Door zijn handelen heeft verdachte kennelijk ter bevrediging van zijn eigen lustgevoelens inbreuk gemaakt op de lichamelijke en geestelijke integriteit van het minderjarige slachtoffer. Het slachtoffer was door zijn jeugdige leeftijd kwetsbaar. Naar bekend mag worden verondersteld kan een dergelijk verregaand seksueel contact op die leeftijd voor het slachtoffer nadelige gevolgen op emotioneel en seksueel vlak met zich meebrengen. Het feit dat verdachte van de ontuchtige handelingen ook opnames heeft gemaakt acht het hof in navolging van de rechtbank evenzeer laakbaar.

Verdachte heeft ook kinderpornografische afbeeldingen in bezit gehad. Dit betreft onder andere afbeeldingen van voornoemd slachtoffer, die het slachtoffer hem heeft toegestuurd, vaak telkens nadat verdachte daar langdurig en herhaaldelijk dwingend om bleef vragen.

Dat dit alles bij slachtoffers tot psychische schade kan leiden, blijkt uit de door het slachtoffer [slachtoffer 1] ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde slachtofferverklaring.

Zoals ook de rechtbank heeft gedaan, laat het hof bij de strafoplegging meewegen dat verdachte er ter terechtzitting blijk van heeft gegeven dat hij zich bewust is van de ontoelaatbaarheid van zijn handelen en dat hij zich bereid heeft getoond zich in verband met zijn stoornissen en de daaruit voortvloeiende problematiek zoals die uit de omtrent hem uitgebrachte rapporten naar voren zijn gekomen, intensief en langdurig te laten behandelen.

Bovendien betrekt het hof daarbij het volgende.

Uit een omtrent de geestvermogens van verdachte uitgebracht rapport door klinisch psycholoog/psychotherapeut D.M.L. Versteijnen van 2 augustus 2015 blijkt dat de door

verdachte gepleegde strafbare feiten in enigszins verminderde mate aan hem kunnen worden

toegerekend. Dit rapport houdt onder meer het volgende in:

'(…) Er is bij betrokkene sprake van sterke problemen in de sociale omgang en de communicatie. (…) Daarnaast is er (in gedragsmatige zin) sprake van pedofilie. (…)

Betrokkene is door zijn problematiek onvoldoende in staat op een gezonde manier volwassen relaties vorm te geven, terwijl hij daar wel behoefte aan heeft. Hij gaat daarop vriendelijke relaties met minderjarigen aan, waarbij hij bij [slachtoffer 1] de grenzen uit het oog is verloren en via seksuele handelingen de hechtheid van het contact trachtte te ervaren en vergroten. (…)

Er wordt geadviseerd om betrokkene als enigszins verminderd toerekeningsvatbaar te beschouwen. (…)

Er is weliswaar sprake van pedofilie op gedragsmatig niveau; toch is er geconcludeerd dat hierbij geen sprake is van seksuele deviatie, aangezien betrokkene niet zich specifiek in seksuele zin lijkt te richten op kinderen. (…)

Daarnaast zijn er ook beschermende factoren zoals een gemiddelde intelligentie, positieve hechtenis in de kindertijd, positieve levensdoelen, gestructureerde vrijetijdsinvulling en een goed financieel beheer. (…)

Er wordt geadviseerd om ambulante forensische hulpverlening in te zetten, om nadere diagnostiek te doen op het gebied van ASS en vervolgens behandeling in te zetten op het gebied van contactproblematiek. Hierbij kan gedacht worden aan het geven van psycho-educatie, het trainen van sociale vaardigheden, het vergroten van zelfvertrouwen, het bewaken van de grenzen in contact met anderen en het thema seksualiteit. (…)'

Het aanvullend Pro Justitia rapport omtrent de geestvermogens van verdachte d.d. 6 april 2016, eveneens opgemaakt door D.M.L. Versteijnen, klinisch psycholoog/psychotherapeut, houdt - onder andere - het volgende in:

'(…) Samenvattend wordt in het huidige onderzoek het risico op delictgedrag vanuit de taxatieinstrumenten laag geacht. Dit komt overeen met de klinische risicotaxatie. (…)

Betrokkene vertoont onvoldoende kenmerken om te kunnen spreken van een stoornis binnen het autistisch spectrum. Wel worden er structurele problemen gevonden op het gebied van de sociale interactie met anderen. Deze problematiek heeft een rol gespeeld binnen het delictgedrag. Een behandeling hiervoor wordt geadviseerd om het recidiverisico verder te verlagen conform de huidige insteek van de reclassering. (…)'

In het Reclasseringsadvies d.d. 10 juni 2016 en het Reclasseringsadvies (beknopt) zonder diagnose-instrument d.d. 15 juli 2016 adviseert de reclassering - samengevat - om, mits de ernst van de feiten dit niet in de weg staan, de voorlopige hechtenis te schorsen en daarbij als bijzondere voorwaarden op te leggen een periodieke meldplicht bij de reclassering, een verplichting tot ambulante behandeling bij de forensische polikliniek De Omslag of soortgelijke ambulante forensische zorg, zulks ter beoordeling van de reclassering, en een contactverbod met [slachtoffer 1] .

Bij zijn beslissing over de strafsoort en de hoogte van de straf heeft het hof aansluiting gezocht bij de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten. De

oriëntatiepunten dienen als vertrekpunt bij het bepalen van de straf.

Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de duur van 24 maanden met zich brengt, gelijk de rechtbank aan verdachte heeft opgelegd.

In navolging van de rechtbank zal het hof deze gevangenisstraf voor een gedeelte, te weten zes maanden, voorwaardelijk opleggen. Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Gelet op de voormelde adviezen, zal het hof daaraan als bijzondere voorwaarden verbinden een periodieke meldplicht bij de reclassering, verplichte ambulante behandeling bij De Omslag (forensische polikliniek van de Woenselse Poort te Eindhoven) of een soortgelijke ambulante forensische zorginstelling en een contactverbod met [slachtoffer 1] , een en ander als na te melden.

Anders dan de rechtbank, zal het hof niet tevens een contactverbod opleggen met

[slachtoffer 2] , omdat verdachte van het onder 3 ten laste gelegde feit wordt vrijgesproken.

Opheffing schorsing voorlopige hechtenis

Bij beschikking van 14 juni 2016 heeft de raadkamer van dit hof de voorlopige hechtenis van de verdachte geschorst met ingang van het moment waarop de ambulante behandeling bij de forensische polikliniek De Omslag start en voor de duur van de ambulante behandeling. Deze schorsing is nog niet in werking getreden.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat deze schorsing wordt opgeheven.

Het hof zal, gelet op het persoonlijk belang van verdachte bij de schorsing afgewogen tegen het algemeen belang bij voortzetting van de voorlopige hechtenis, alsmede gelet op de onderhavige beslissing van het hof waarbij dezelfde straf zal worden opgelegd als de rechtbank en tevens als voorwaarde bij het voorwaardelijk deel van de straf de verplichting tot ambulante behandeling zal worden opgelegd, het bevel tot schorsing van de voorlopige hechtenis opheffen.

Beslag

De hierna te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, met behulp waarvan het onder 4 en 5 ten laste gelegde en bewezen verklaarde is begaan, dienen te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet en het algemeen belang.

Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 1]

De benadeelde partij [slachtoffer 1] heeft in eerste aanleg een vordering ingesteld, strekkende tot schadevergoeding tot een bedrag van € 7.660,00, bestaande uit een bedrag van € 660,- ter zake van materiële schade en een bedrag van € 7.000,- ter zake van immateriële schade. Deze vordering is bij vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 3.660,00, bestaande uit een bedrag van € 660,- ter zake van materiële schade en een bedrag van € 3.000,- ter zake van immateriële schade.

De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd ter zake van het niet toegewezen gedeelte van de vordering.

De verdediging heeft de vordering ter zake van de materiële schade niet inhoudelijk betwist. Met betrekking tot de gevorderde vergoeding voor immateriële schade heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat de benadeelde partij de psychische schade onvoldoende heeft onderbouwd.

Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij

[slachtoffer 1] als gevolg van verdachtes onder 1, 2, 4 en 5 bewezen verklaarde handelen rechtstreeks schade heeft geleden. De gevorderde vergoeding ter zake van materiële schade zal het hof als niet betwist volledig toewijzen.

Voor wat betreft de immateriële schade stelt het hof de schadevergoeding met de rechtbank naar billijkheid vast op een bedrag van € 3.000,-. Een onderzoek naar de vraag of de immateriële schade op een hoger bedrag moet worden vastgesteld zou een onevenredige belasting van het strafgeding opleveren, zodat de benadeelde partij in zoverre niet in de vordering kan worden ontvangen en de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

De totaal voor vergoeding in aanmerking komende schade bedraagt derhalve (€ 660,- + € 3.000,- =) € 3.660,-. Verdachte is tot vergoeding van deze schade gehouden. Het hof zal ook de gevorderde wettelijke rente toewijzen en beslissen omtrent de kosten zoals hierna vermeld.

Het hof ziet aanleiding te dezer zake de maatregel van artikel 36f Wetboek van Strafrecht op te leggen als na te melden. Verdachte is naar burgerlijk recht aansprakelijk voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 36f, 57, 240b, 245, 248 en 249 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezen verklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet ontvankelijk in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen het onder 3 ten laste gelegde;

Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de opgelegde straf en maatregelen, alsmede ten aanzien van de beslissing op de vordering van de benadeelde partij

[slachtoffer 1] en doet in zoverre opnieuw recht:

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 (vierentwintig) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 6 (zes) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 3 (drie) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de verdachte gedurende de proeftijd van 3 (drie) jaren of ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of geen medewerking heeft verleend aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14d, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarden niet heeft nageleefd.

Stelt als bijzondere voorwaarden dat:

- veroordeelde zich uiterlijk binnen twee dagen na invrijheidstelling meldt bij de reclassering, Bredeweg 28B te Roermond, telefoonnummer 0475-399120, zo frequent en zolang de reclassering dit noodzakelijk acht;

- veroordeelde zich gedurende de proeftijd gedraagt naar de voorschriften en aanwijzingen die worden gegeven door de reclassering;

- veroordeelde zich verplicht zal laten behandelen bij De Omslag (forensische polikliniek van de Woenselse Poort te Eindhoven) of een soortgelijke ambulante forensische zorginstelling, zulks ter beoordeling van de reclassering, waarbij de veroordeelde zich zal houden aan de aanwijzingen die hem in het kader van die behandeling door of namens de instelling zullen worden gegeven;

- veroordeelde gedurende de proeftijd op geen enkele wijze - direct of indirect - contact zal opnemen, zoeken of hebben met [slachtoffer 1] , geboren op [geboortedatum slachtoffer 1] en wonende te [adres slachtoffer 1] , zolang de reclassering dit noodzakelijk acht.

Geeft opdracht aan de Reclassering Nederland tot het houden van toezicht op de naleving van voormelde bijzondere voorwaarden en de veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden.