6.5.4.1 Een conflict van plichten

De vraag die nog moet worden beantwoord, is of de bestuurder naar Nederlands recht zich erop kan beroepen dat hij bij het namens de vennootschap sluiten van de overeenkomst met de schuldeiser stond voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen. De plicht om de strafrechtelijke norm die besloten ligt in art. 326 en 326a Sr niet te overtreden – met daarin weerspiegeld het (vermogens)belang van de schuldeiser om niet door middel van een misleidende voorstelling van zaken in een ongunstige rechtsverhouding te worden betrokken – zou zich dan bevinden tegenover de veroorlovende norm de schuldeiser in het ongewisse te houden over de werkelijke stand van zaken – dit ten behoeve van het maatschappelijke belang van behoud van werkgelegenheid en onderneming. Bij een conflict tussen twee plichten (de plicht om de strafrechtelijke norm niet te overtreden tegenover een andere wettelijke of maatschappelijke verplichting) lijkt in het strafrecht meer ruimte te bestaan voor noodtoestand dan indien het geconstateerde hogere belang wordt gediend met een gedraging waartoe geen maatschappelijke verplichting bestaat, maar die als geoorloofd wordt beschouwd.1 In de civielrechtelijke literatuur wordt bovendien gesteld dat de persoon die ter rechtvaardiging van zijn handelwijze zich op het algemeen belang beroept, wel op enigerlei wijze moet kunnen aantonen dat de behartiging van die belangen tot zijn maatschappelijke taak behoorde.2 Kan voor de bestuurder een plicht worden aangenomen in het maatschappelijk belang inspanningen te verrichten ter verzekering van de werkgelegenheid en het behoud van ondernemingsactiviteiten?

Er worden steeds meer wettelijke initiatieven ontplooid om het in stand houden van levensvatbare ondernemingen te bevorderen. Het wetgevingsprogramma ‘Herijking van het faillissementsrecht’ bevat een afzonderlijke pijler die reorganisatiemogelijkheden beoogt te bevorderen. De pre-pack (WCO I) passeerde reeds de revue, maar ook de WHOA inzake het dwangakkoord buiten het faillissement en de aangekondigde WCO III inzake doorleveringsverplichtingen in faillissement zien op het maatschappelijk gewenste behoud van ondernemingen. Het is de vraag of uit de doelstelling van de diverse voorstellen een plicht kan worden afgeleid voor de betrokken actoren tot het dienen van het maatschappelijke belang. De genoemde voorstellen van wet zijn immers primair faciliterend van aard: zij stellen wettelijke instrumenten ter beschikking om een gewenst doel te bereiken (het behoud van de onderneming). Het is niet zo dat de schuldenaar wettelijk verplicht wordt tot het indienen van een verzoek tot de aanstelling van een stille curator met wie gezamenlijk de doorstart kan worden voorbereid. Evenmin bevat conceptwetsvoorstel WHOA een verplichting voor de schuldenaar tot het aanbieden van een akkoord ten behoeve van de instandhouding van de onderneming die dreigt verloren te gaan. De voorgestelde regelingen bevatten derhalve niet uitdrukkelijk de verplichting voor de bestuurder om als hoeder van het maatschappelijk belang gebruik te maken van het daarin vervatte instrumentarium. De vraag is of een dergelijke plicht gelet op de taakstelling van de bestuurder elders uit de wet kan worden afgeleid.