GHvJ, 14-04-2022, nr. SXM2019H00014

Het Hof verwijst voor het verloop tot dan toe naar zijn tussenvonnissen van 26 juni 2020 en 26 maart 2021.

Op 29 april 2021 en 20 mei 2021 zijn door HSP en Ballerina voorgebrachte getuigen gehoord. Hiervan zijn processen-verbaal opgemaakt.

Op 20 mei 2021 hebben HSP en Ballerina de producties A-C ingezonden. De enquêterechter heeft, naar aanleiding van protesten van SMPD en Checkmate, niet toegestaan dat deze producties werden gebruikt bij het getuigenverhoor van diezelfde dag.

Op de rol van 9 augustus 2021 heeft SMPD afgezien van contra-enquête.

Op 1 oktober 2021 hebben enerzijds HSP en Ballerina en anderzijds SMPD een conclusie na enquête genomen.

Vonnis is nader bepaald op vandaag.

Het Hof acht het bewijs door HSP en Ballerina geleverd dat onder ‘maintenance’ ook beveiliging (‘security’) valt. Het Hof verwijst naar zijn eerste tussenvonnis van 26 juni 2020, rov. 3.2. Doorslaggevend is thans de verklaring van getuige [naam getuige], afgelegd op 20 mei 2021, en de op die dag door HSP en Ballerina ingezonden producties A-C.

Productie B, p. 3 onder 3.5 vermeldt uitdrukkelijk:

‘3.5 Maintenance fees.

In addition to the monthly rent, Lessee will pay a monthly fee to the Lessor as a contribution to marketing, general audio or video installation (if any), landscaping, security, garbage collection, maintenance of the common facilities and common areas, the administration fees, etc…’

En productie C, p. 2 onder ‘Shops”, nummer 1:

‘… The maintenance fee … Amounts US$ 450,00 per month.

This maintenance fee includes cleaning costs, security, general lightning, Gardens etc. …’

Dit betekent dat het bestreden deelvonnis moet worden vernietigd voor zover daarin de vorderingen tegen SMPD zijn afgewezen en dat de zaak moet worden teruggewezen naar het Gerecht.

In het tussenvonnis van het Hof van 26 juni 2020, rov. 3.6-3.11 heeft het Hof voorlopig geoordeeld:

Het Hof legt het huurcontract tussen HSP en Ballerina aldus uit dat ten aanzien van ‘maintenance’ op HSP een verbintenis rust jegens Ballerina. Artikel 16 van het contract, inhoudende dat Ballerina moet zorgen voor behoorlijke sloten e.d., staat daaraan niet in de weg. Ballerina heeft zich verplicht de door HSP aan SMPD verschuldigde fee te betalen aan SMHD (artikel 6:30 lid 1 BW).

Wat betreft ‘maintenance’ rust ingevolge de Declaration op SMPD een verbintenis jegens HSP. Gelet op hetgeen in de notariële akte de betrokken partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden, heeft HSP niet moeten begrijpen dat SMPD niet in eigen naam – dat wil zeggen als wederpartij van Harbour Arcade N.V. en de overige erfpachters waaronder HSP als ‘Buyer 5’ – de verbintenis op zich nam (HR 11 maart 1977, ECLI:NL:PHR:1977:AC1877, NJ 1977/521, Kribbenbijter; HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034, NJ 2020/43).

Wat betreft de ‘maintenance’, voor zover deze ziet op beveiliging, maakt kennelijk SMPD gebruik van haar ‘moeder’ SMPA, die ter zake heeft gecontracteerd met Checkmate.

Kortom, SMPD is de hulppersoon van schuldenaar HSP, SMPA is de hulppersoon van schuldenaar SMPD en Checkmate is de hulppersoon van schuldenaar SMPA.

Artikel 6:76 BW bepaalt: ‘Maakt de schuldenaar bij de uitvoering van een verbintenis gebruik van de hulp van andere personen, dan is hij voor hun gedragingen op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk.’

Naar het voorlopig oordeel van het Hof is dus, als onder ‘to maintain’ en ‘maintenance’ ook beveiliging valt en als Checkmate een fout begaan heeft, SMPD aansprakelijk jegens HSP en ook jegens Ballerina.

Het Hof maakt dit voorlopig oordeel tot eindbeslissing. Het Gerecht zal daarom ervan moeten uitgaan dat, indien een fout is begaan door Checkmate, SMPD mede aansprakelijk is jegens HSP en Ballerina.

SMPD dient de kosten van het hoger beroep te dragen.

Zoals geoordeeld in het tussenvonnis van het Hof van 26 juni 2020, rov. 2.2, zijn HSP en Ballerina niet-ontvankelijk in hun appel voor zover Checkmate daarin is betrokken.

Beslissing

Het Hof:

- verklaart HSP en Ballerina niet-ontvankelijk in hun appel voor zover Checkmate daarin is betrokken;

- vernietigt het bestreden deelvonnis van 31 mei 2016 voor zover daarin de vorderingen tegen SMPD zijn afgewezen;

- bepaalt dat, indien een fout is begaan door Checkmate, SMPD mede aansprakelijk is jegens HSP en Ballerina;

- veroordeelt SMPD in de kosten van dit hoger beroep aan de zijde van HSP en Ballerina gevallen en tot op heden begroot op NAf 12.000,- aan gemachtigdensalaris, NAf 296,50 aan oproepingskosten en NAf 12.360,- aan griffierecht;

- veroordeelt HSP en Ballerina in de kosten van dit hoger beroep aan de zijde van Checkmate gevallen en tot op heden begroot op nihil;

- wijst de zaak terug naar het Gerecht voor verdere afdoening.

Dit vonnis is gewezen door mrs. M.W. Scholte, F.W.J. Meijer en J. de Boer, leden van het Hof en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 april 2022 in Sint Maarten, in tegenwoordigheid van de griffier.

Het Hof verwijst voor het verloop tot dan toe naar zijn tussenvonnis van 26 juni 2020.

Op 20 juli 2020 zijn door SMPD voorgebrachte getuigen gehoord. HSP en Ballerina hebben afgezien van contra-enquête.

Op 9 oktober 2020 hebben enerzijds SMPD en anderzijds HSP en Ballerina een conclusie na enquête genomen. Bij die van SMPD zijn producties gevoegd.

Op 29 januari 2021 hebben alle partijen een contra-akte na enquête genomen. Bij die van HSP en Ballerina zijn producties gevoegd.

Vonnis is bepaald op vandaag.

Het Hof acht het tegenbewijs door SMPD geleverd. Het Hof had in het tussenvonnis van 26 juni 2020, rov. 3.3 voorshands bewezen geacht dat onder ‘maintenance’ ook beveiliging valt. De getuigenverklaringen en de gedocumenteerde conclusie na enquête van SMPD van 9 oktober 2020 hebben dit voorshands gegeven rechterlijk bewijsoordeel ontzenuwd.

Het Hof is tot dit nader oordeel gekomen op grond van de hierna volgende gedocumenteerde stellingen van SMPD:

In HR 26 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ8766, NJ 2013/261 (Bruscom)is overwogen:

3.8.

Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat de rechter een door een partij aan haar vordering of verweer ten grondslag gelegd feitencomplex voorshands bewezen acht, de wederpartij in de gelegenheid is gesteld tot het leveren van tegenbewijs terzake van dat(zelfde) feitencomplex, in dat kader een getuigenverhoor heeft plaatsgevonden en de partij wier stellingen voorshands door de rechter bewezen zijn geacht, geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om in contra-enquête nader bewijs van de voorshands bewezen geachte feiten te leveren.

In een dergelijk geval is de partij wier stellingen voorshands door de rechter bewezen zijn geacht, in staat geweest haar aanspraak op nadere bewijslevering ten aanzien van het betrokken feitencomplex te verwezenlijken. Heeft zij van die mogelijkheid geen gebruik gemaakt, dan behoeft de rechter haar niet meer tot bewijslevering toe te laten ter zake van dat feitencomplex naar aanleiding van een bewijsaanbod dat voorafgaand aan de bewijslevering is gedaan. Dat geldt ook als zij na het getuigenverhoor opnieuw bewijs aanbiedt met betrekking tot dat feitencomplex of verzoekt om te worden toegelaten tot nadere bewijslevering voor het geval de rechter haar wederpartij geslaagd acht in het ontzenuwen van het voorshands gegeven bewijsoordeel.

Opmerking verdient nog dat het voorgaande anders kan zijn als het nadere bewijsaanbod betrekking heeft op nieuw bewijsmateriaal of nieuwe feiten, en dat het vorenstaande slechts geldt binnen dezelfde instantie. Indien bewijslevering in eerste aanleg heeft plaatsgevonden en in hoger beroep opnieuw of alsnog bewijs wordt aangeboden van het betrokken feitencomplex, prevaleert de herkansingsfunctie van het hoger beroep.

In het onderhavige geval doet zich voor dat nieuw bewijsmateriaal of nieuwe feiten naar voren zijn gebracht. HSP en Ballerina krijgen daarom, ook al hebben zij afgezien van contra-enquête, de gelegenheid bewijs te leveren dat onder ‘maintenance’ ook ‘security’ valt. Het Hof legt hun bewijsaanbiedingen in hun contra-akte na enquête in deze zin uit.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Beslissing

Het Hof:

- laat HSP en Ballerina toe bewijs te leveren dat onder ‘to maintain’ in de notariële akte en ‘maintenance’ in de Declaration ook beveiliging valt;

- bepaalt, voor het geval dat HSP en Ballerina bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord tegenover een nader aan te wijzen lid van het Hof door middel van een videoverbinding tussen het gerechtsgebouw in Sint Maarten en de Kas di Korte in Curaçao, op 29 april 2021 om 14.00 uur;

- bepaalt dat wanneer partijen ten behoeve van de enquête nog stukken in het geding willen brengen zij ervoor dienen te zorgen dat deze stukken uiterlijk 22 april 2021 door het Hof (op rolhandelingen.hof@caribjustitia.org) en de wederpartij zijn ontvangen;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. M.W. Scholte, F.W.J. Meijer en J. de Boer, leden van het Hof en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 maart 2021 in Sint Maarten, in tegenwoordigheid van de griffier.

Voor hetgeen in het vonnis in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten wordt verwezen naar het tussen partijen in de zaak met nummer SXM201501250 (voorheen AR62/2015) gewezen en op 31 mei 2016 uitgesproken vonnis. De inhoud van dat vonnis geldt als hier ingevoegd.

HSP en Ballerina zijn bij akte van appel op 27 juni 2016 in hoger beroep gekomen van een deel van voornoemd vonnis. In een op 8 augustus 2016 ingekomen memorie van grieven met producties hebben zij het appelschrift toegelicht. HSP en Ballerina hebben geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van HSP en Ballerina zal toewijzen met de veroordeling van SMPD en Checkmate in de proceskosten in beide instanties.

SMPD heeft op 4 februari 2019 in overleg met het Hof (zie e-mail van 21 januari 2019) een memorie van antwoord ingediend.

Checkmate heeft op 14 maart 2019, in overleg met het Hof (zie e-mail van 21 januari 2019), een memorie van antwoord ingediend.

Op 28 juni 2019 hebben HSP en Ballerina een pleitnotitie ingediend. SMPD en Checkmate hebben afgezien van het indienen van een pleitnotitie.

Vonnis is nader bepaald op vandaag.

Het hoger beroep is tijdig en op de juiste wijze ingesteld.

Het bestreden vonnis is een deelvonnis. HSP en Ballerina zijn in appel gekomen van het eindvonnisgedeelte, te weten de afwijzing van de vorderingen tegen SMPD. Dit betekent dat HSP en Ballerina niet-ontvankelijk zijn in hun appel voor zover Checkmate daarin is betrokken.

Het Hof gaat uit van het volgende:

a. Ballerina exploiteert een juwelierszaak op het haventerrein van de Great Bay Harbour in Sint Maarten.

b. Ballerina huurt van HSP (productie 3 bij inleidend verzoekschrift).

c. HSP is erfpachter (meetbrief 242/2004; productie 1 bij conclusie van antwoord).

d. Bij notariële akte van 23 juni 2005 (productie 1 bij inleidend verzoekschrift: hierna te noemen: de notariële akte) kocht Harbour Arcade N.V. (‘Buyer 1’) deze erfpacht van SMPD (‘Seller’), met zes andere erfpachten (notariële akte, p. 2-4 onder 1). Bij dezelfde notariële akte kocht HPS (‘Buyer 5’) deze erfpacht (met meetbrief 242/2004) van Harbour Arcade N.V. (notariële akte, p. 4 onder 3, B). SMPD droeg de erfpacht met meetbrief 242/2004 rechtsreeks over aan HPS (notariële akte, p. 4-5 onder 4; zgn. A-B-C-constructie). De notariële akte is op 28 juni 2005 ingeschreven in de openbare registers (productie 1 bij conclusie van antwoord).

e. In de notariële akte ( p. 2 midden) is bepaald: ‘Buyer 1 through 5, hereinafter also jointly referred to as “Buyer”. Voorts (p. 5 onder 8) is bepaald ten aanzien van de zeven erfpachten: ‘The rights of long lease under 1.1 through 1.7 are herinafter referred to as: “the Property”.

f. In de nacht van 11 augustus 2014 heeft een inbraak in de juwelierszaak plaatsgevonden.

g. Checkmate bewaakt het haventerrein op grond van een overeenkomst met Sint Maarten Ports Authority (SMPA) (productie 3 bij conclusie van antwoord). SMPA heeft, althans ten tijde van de notariële akte (p. 1 onder 1), alle aandelen in SMPD.

h. Volgens Ballerina en HSP hebben medewerkers van Checkmate in de nacht van de inbraak een fout begaan. De behandeling van deze stelling is door het Gerecht aangehouden.

i. In de notariële akte, p. 10 onder 13, F is bepaald: ‘The Seller is obliged to maintain for its own account the Property in accordance with the guidelines of Seller’. En p. 10 onder 14.1: ‘that the regulations set forth in the document titled “Declaration for SMPD REGULATIONS” will apply to the Property’. Zie voorts p. 11 onder 15: ‘The obligations described in paragraph 13 and 14 shall be binding upon Buyer and his successors in ownership, as well as any other party acquiring a limited right of use. Buyer and his successors in ownership shall be responsible and liable for compliance with the foregoing obligations by the person or persons to whom they may have rented (a portion of) the Property land or to whom they may have granted the use under any other title whatsoever (in Dutch: "gebruiksrecht").’

j. Deze ‘Declaration for SMPD REGULATIONS’ (productie 2 bij conclusie van antwoord) (hierna: Declaration) bepaalt onder 11 (Fees): ‘Buyer has agreed to pay to Seller, who herewith accepts, a maintenance fee for the Property …’.

k. In het huurcontract tussen Ballerina en HSP (productie 3 bij inleidend verzoekschrift) is in artikel 5 lid 2 bepaald: ‘Maintenance fees are for the account of Ballerina B.V. and amount to … Maintenance will be charged for on a monthly base and must be paid directly to SMPD…’.

l. Voorts bepaalt het huurcontract in artikel 16 (Theft): ‘The Lessee shall – to the satisfaction of Lessor – take measures to prevent theft and fraud … Measures to prevent burglary which may cause inconvenience to the public and/or are visible from outside the unit shall require prior written approval of Lessor.’

Volgens HSP en Ballerina valt onder ‘to maintain’ in de notariële akte en ‘maintenance’ in de Declaration ook beveiliging. Dit wordt bestreden door SMPD. Naar het oordeel van het Hof is voorshands bewezen – behoudens tegenbewijs – dat beveiliging eronder valt. Vast staat dat beveiligingsdiensten worden geleverd, welke diensten mede het door HSP aan Ballerina verhuurde gebouw omvatten. Beveiliging wordt echter niet separaat in rekening gebracht bij de erfpachters en het is niet aannemelijk dat de beveiliging gratis wordt verschaft. Dit wijst erop dat die beveiligingsdiensten mede worden bekostigd uit de maintenance fee die SMPD via HSP aan Ballerina in rekening brengt, althans dat HSP en Ballerina dat redelijkerwijs hebben mogen aannemen. De uitleg van HPS en Ballerina wordt ondersteund door een schriftelijke verklaring van Michel Soons (productie 2 bij inleidend verzoekschrift), die bij het verlijden van de notariële akte van 23 juni 2005 vertegenwoordiger was van SMPD (zie productie 1 bij inleidend verzoekschrift, p. 1 onder 1): ‘I can confirm that part of the security costs are included in the association costs or monthly maintenance fee.’

Hetzelfde geldt voor de term ‘maintenance’ in het huurcontract tussen HSP en Ballerina dat gekoppeld is aan de term in de Declaration.

SMPD krijgt de gelegenheid tegenbewijs te bieden.

Voor het geval dat het tegenbewijs niet wordt geleverd en het voorlopig geleverde bewijs overeind blijft, overweegt het Hof voorlopig als volgt. Partijen kunnen te zijner tijd in hun conclusies na enquête desgewenst op deze voorlopige oordelen reageren.

Het Hof legt het huurcontract tussen HSP en Ballerina aldus uit dat ten aanzien van ‘maintenance’ op HSP een verbintenis rust jegens Ballerina. Artikel 16 van het contract, inhoudende dat Ballerina moet zorgen voor behoorlijke sloten e.d., staat daaraan niet in de weg. Ballerina heeft zich verplicht de door HSP aan SMPD verschuldigde fee te betalen aan SMHD (artikel 6:30 lid 1 BW).

Wat betreft ‘maintenance’ rust ingevolge de Declaration op SMPD een verbintenis jegens HSP. Gelet op hetgeen in de notariële akte de betrokken partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden, heeft HSP niet moeten begrijpen dat SMPD niet in eigen naam – dat wil zeggen als wederpartij van Harbour Arcade N.V. en de overige erfpachters waaronder HSP als ‘Buyer 5’ – de verbintenis op zich nam (HR 11 maart 1977, ECLI:NL:PHR:1977:AC1877, NJ 1977/521, Kribbenbijter; HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2034, NJ 2020/43).

Wat betreft de ‘maintenance’, voor zover deze ziet op beveiliging, maakt kennelijk SMPD gebruik van haar ‘moeder’ SMPA, die ter zake heeft gecontracteerd met Checkmate.

Kortom, SMPD is de hulppersoon van schuldenaar HSP, SMPA is de hulppersoon van schuldenaar SMPD en Checkmate is de hulppersoon van schuldenaar SMPA.

Artikel 6:76 BW bepaalt: ‘Maakt de schuldenaar bij de uitvoering van een verbintenis gebruik van de hulp van andere personen, dan is hij voor hun gedragingen op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk.’

Naar het voorlopig oordeel van het Hof is dus, als onder ‘to maintain’ en ‘maintenance’ ook beveiliging valt en als Checkmate een fout begaan heeft, SMPD aansprakelijk jegens HSP en ook jegens Ballerina.

Het Hof zal thans SMHD de gelegenheid geven tot tegenbewijslevering overeenkomstig rov. 3.4. Omdat het Hof niet vaak in Sint Maarten is, zal getuigenverhoor per videoverbinding plaatsvinden.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Beslissing

Het Hof:

- laat SMHD toe tegenbewijs te leveren tegen het voorshands door HSP geleverde bewijs dat onder ‘to maintain’ in de notariële akte en ‘maintenance’ in de Declaration ook beveiliging valt;

- bepaalt, voor het geval dat SMPD bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord tegenover mr. J. de Boer, door middel van een videoverbinding tussen het gerechtsgebouw in Sint Maarten (grote zaal) en dat in Curaçao (zaal 2), op maandag 20 juli 2020 om 9.00 uur a.m.;

- bepaalt dat wanneer partijen ten behoeve van de enquête nog stukken in het geding willen brengen zij ervoor dienen te zorgen dat deze stukken uiterlijk 13 juli 2020 door het Hof ([e-mailadres])

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, Th. Veling en J. de Boer, leden van het Hof en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juni 2020 in Sint Maarten, in tegenwoordigheid van de griffier.