6.5.2 Noodtoestand en maatschappelijke belangen

In paragraaf 4.3.1 werd aangegeven dat noodtoestand als rechtvaardigingsgrond voor toepassing in aanmerking komt indien degene die een norm heeft geschonden dit heeft gedaan ter behartiging van een hoger belang. Maatschappelijke belangen kunnen het particuliere belang overstijgen en van hogere waarde zijn. Het maatschappelijk belang van behoud van de werkgelegenheid is een objectief belang dat algemeen van aard is. Keay stelt het aldus dat het maatschappelijk belang ‘involves taking into account interests which society has regard for and which are wider than the interests of those parties directly involved in any given insolvency situation, that is, the debtor and the creditors’.1 Als voorbeeld noemt hij hierbij het belang van ‘commercial morality’, waarvan in de Engelse rechtspraak is erkend dat het individuele belangen van de schuldenaar en de schuldeisers kan overtreffen.2 De algemeenheid van het belang behoeft evenwel niet te betekenen dat er geen overlap is met particuliere belangen van betrokkenen.3 Zo dient het maatschappelijke belang van behoud van de onderneming (ofwel het voorkomen van kapitaalvernietiging) ook het belang van de kapitaaldragers en – bijvoorbeeld – de werknemers van de onderneming. In dit verband past een enkel woord over de aard van de maatschappelijke belangen die alhier ter discussie staan.

Het behoud van werkgelegenheid en ondernemingsactiviteiten is zowel door de Hoge Raad in het kader van de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator4 als in verschillende wetgevingsinitiatieven aangeduid als een maatschappelijk belang.5 Het lijdt geen twijfel dat het in stand houden van werkgelegenheid en het voorkomen dat levensvatbare ondernemingsactiviteiten tenietgaan in het belang van de maatschappij zijn. Het zijn cruciale voorwaarden voor een goed draaiende economie en daarmee voor het behoud en de bevordering van het algemene welvaartsniveau. Met deze duiding zijn meteen ook de beperkingen van deze notie gegeven. Het maatschappelijke gehalte van deze belangen is namelijk niet beperkt in tijd of plaats. Het behoud van werkgelegenheid en rendabele bedrijfsactiviteiten is immers goed voor de gehele wereldeconomie over een onbeperkte opeenvolging van tijdvakken. Zonder nadere concretisering, heeft het de potentie met haar brede toepassingsbereik ook haar normatieve functie te verliezen. Bij het faillissement en het ontslag van werknemers op één plaats zal het aldus ontstane gat in de markt immers kunnen worden opgevuld door een nieuwe onderneming elders die de opgetreden afname in de werkgelegenheid ongedaan zal maken door het tewerkstellen van nieuwe werknemers. Daarmee zou het algehele evenwicht hersteld zijn, ook al zou de nieuwe onderneming vanuit Spanje opereren.

Het faillissement hoeft in abstracto dus niet per definitie afbreuk te doen aan de werkgelegenheid. Met betrekking tot het behoud van ondernemingsactiviteiten zou tot op zekere hoogte hetzelfde kunnen worden gezegd. Het faillissement en een opeenvolgende liquidatie van de bedrijfsonderdelen worden in het algemeen gezien als maatschappelijk onwenselijk waardeverlies en worden vanuit dat perspectief als tegengesteld beschouwd aan het behoud van de ondernemingsactiviteiten. De waarde die besloten ligt in de ondernemingsactiva die los worden verkocht, verdampt in maatschappelijke zin echter geenszins. Die vloeit toe aan de kopende handelspartij die deze kan aanwenden voor zijn eigen handelsactiviteiten. Uiteraard geldt hier wel de kanttekening dat een losse verkoop van bedrijfsactiva maatschappelijk relevant waardeverlies kan veroorzaken indien zij gepaard gaat met enige vorm van kapitaalvernietiging. Het uit elkaar halen van bedrijfsonderdelen die tezamen op een rendabele manier operationeel kunnen zijn, doet weliswaar niet alle waarde vervliegen, maar wel die waarde die besloten ligt in bijvoorbeeld de know how en goodwill.

Het voorgaande leidt mijns inziens tot de conclusie dat de onderhavige maatschappelijke belangen pas betekenis krijgen in een concreet geval waarin bepaalde werkgelegenheidsbelangen en de bevordering van ondernemingsactiviteiten in het geding zijn. Zij zijn derhalve niet per definitie (en onder alle omstandigheden) superieur aan financiële belangen van individuele schuldeisers. Het komt mij voor dat de Nederlandse economie en maatschappij daarbij als initieel referentiekader mogen dienen voor de toepasselijkheid van die belangen. Per concreet geval zal bezien moeten worden of de gedragingen die het behoud van werkgelegenheid verzekeren en de onderneming behouden wel voldoende (concreet) maatschappelijk gehalte hebben om in afweging tegen het belang van de desbetreffende (nieuwe) schuldeiser te kunnen prevaleren. Het rechtskader van de hierna te behandelen figuur van noodtoestand biedt hiertoe voldoende ruimte.

In het hiernavolgende zal aandacht worden besteed aan de vraag of en zo ja, onder welke omstandigheden de bestuurder die betoogt in het maatschappelijke belang (van werkgelegenheid en behoud van ondernemingen) de schuldeiser niet te hebben ingelicht over de (reële) risico’s van niet-nakoming van de overeenkomst met de vennootschap, in aanmerking komt voor een geslaagd beroep op noodtoestand. Als gezegd, heeft bij de beoordeling van noodtoestand de eis van acuutheid bij de dreiging van schade aan het hogere belang geleidelijk aan haar strikte karakter verloren. Dat de bestuurder bij het sluiten van de overeenkomst namens de vennootschap een weloverwogen beslissing neemt de schuldeiser niet in te lichten kan dus goed samengaan met een beroep op noodtoestand.6 Bovendien kan de situatie met enige inspanning als acuut worden beschouwd indien in ogenschouw wordt genomen dat de onderneming hoogstwaarschijnlijk teloor gaat (en daarmee haar waarde zowel in enge zin als in de maatschappelijk begrepen brede zin) indien de bestuurder de schuldeiser in kwestie volledig inlicht over de financiële toestand van de onderneming. Naarmate de financiële problemen ernstiger worden en snel handelen meer geboden is, zal de acuutheid sneller worden aangenomen.