Hof 's-Hertogenbosch, 09-08-2016, nr. 200.155.939, 01

In rov 2.1.-2.3 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een chronologisch overzicht geven van de relevante feiten.

a. a) [appellante] is een vennootschap die zich bezighoudt met de stalling van en service/onderhoud aan schepen.

b) N.V. Benelux Yacht Import, tot een statutenwijziging op 21 mei 2012 genaamd [Marine] Marine BVBA, (hierna genaamd: Benelux Yacht) was een Belgische vennootschap die zich bezighield met de in- en verkoop van luxe vaartuigen.

c) In ieder geval vanaf augustus 2008 deden [appellante] en Benelux Yacht zaken met elkaar, in die zin dat Benelux Yacht schepen stalde bij [appellante] , die aan deze schepen (ook) werkzaamheden verrichtte.

d) Tussen (de rechtsvoorganger van) Benelux Yacht en ING België NV is op 5 januari 2009 een akte van “Inpandgeving van een handelszaak” opgemaakt (prod. 6 inl. dagv.)Hierin verklaart de pandgever dat aan de bank in pand wordt gegeven “de handelszaak van kleinhandel in plezier-en sportvaartuigen, surfplanken, zielen, enz. groot-en kleinhandel in motorjachten, motorboten, pleziervaartuigen- verhuur ervan, charteren en leasen evenals van alle daaraan verbonden activiteiten, met als benaming [Marine] Marine NV”. In art. 1 van deze akte staat (louter aanwijzend en niet beperkend) omschreven wat het pandrecht omvat. Op 14 januari 2010 is het inschrijvingsborderel opgemaakt met betrekking tot deze inpandgeving en het pandrecht is op 22 januari 2010 ingeschreven bij het hypotheekkantoor te [vestigingsplaats 2] .

e) Aan Benelux Yacht behoorde toe een zeiljacht [het jacht] “ [het jacht] ” (hierna: het jacht).

De curator heeft onbetwist gesteld dat dit schip behoorde tot de handelsvoorraden van Benelux Yacht en het dus onder het pandrecht op een handelszaak van ING viel.

f) Blijkens een afschrift d.d. 21 november 2012 uit de “Scheepshypotheekbewaring te [postcode] [kantoorplaats] -Register der zeeschepen” gaat is het jacht een zeeschip, op 14 november 2012 geregistreerd, waarop sinds 15 november 2012 een hypotheek rust ten gunste van ING België NV (prod. 6 inl. dagv.).

f) Omstreeks september 2012 heeft Benelux Yacht het jacht voor de winterberging gestald bij [appellante] in een aan [appellante] toebehorende loods te [YachtService] .

g) Bij vonnis van 24 december 2012 van de Rechtbank van Koophandel te [vestigingsplaats 2] (België) is Benelux Yacht in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator in haar hoedanigheid (prod. 1 inl. dagv.)

h) Het jacht bevond zich toen nog in de loods van [appellante] .

i. i) Op 4 maart 2013 schreef [appellante] aan de curator: “Wij vernamen dat het Zeiljacht [het jacht] dat gestald is in één van onze loodsen mogelijk verkocht is. (..) Met deze melden wij dat onze vordering tot € 43.490,40 is opgelopen, waarvan € 40.565,40 onder het faillissement valt. Tevens wensen wij u duidelijk te stellen dat wij zonder betaling van de openstaande bedragen het Recht van Retentie zullen toepassen en het schip niet zullen vrijgeven. (..)”.

j) De openstaande facturen van [appellante] , tot genoemd totaalbedrag van € 40.565,40 zien - met uitzondering van factuur [factuurnummer 1] - op werkzaamheden aan andere schepen van Benelux Yacht dan aan het jacht, op nutsvoorzieningen e.a.Factuur [factuurnummer 1] van 13 december 2012 met een gefactureerd bedrag van € 4.235,00, ziet op (de winterberging van) het jacht.

k) De curator heeft het jacht op enig moment verkocht. Uit de koopsom van het jacht is na overleg tussen de curator en [appellante] een bedrag van € 42.073,87 op de derdenrekening van de advocaat van [appellante] geconsigneerd. Daarna heeft [appellante] het jacht vrijgegeven en is het door de curator aan de koper geleverd.

l) De curator heeft [appellante] bij brief van 27 augustus 2013 verzocht om binnen een week

€ 42.073,87 over te maken op de door haar gehouden faillissementsrekening. [appellante] heeft aan dat verzoek geen gevolg gegeven.

m) [appellante] heeft haar vordering ter verificatie ingediend in het faillissement van Benelux Yacht.

procedure eerste aanleg

De curator heeft [appellante] in rechte betrokken en in conventie betaling gevorderd van € 42.073,87 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 4 september 2013 tot de dag van voldoening en daarnaast betaling van een bedrag € 1.500,00 ter zake van buitengerechtelijke kosten, met rente en kosten.In reconventie heeft [appellante] gevorderd een verklaring voor recht dat zij zich voor de gehele vordering van [appellante] in het faillissement van Benelux Yacht op haar retentierecht jegens de gefailleerde Yacht kan beroepen. Zij vordert voorts betaling aan haar van € 40.565,40 vermeerderd met de wettelijke handelsrente en met buitengerechtelijke kosten.

De rechtbank oordeelde dat op grond van artikel 4 van het EVO de overeenkomst tussen partijen, en de vraag of een retentierecht bestaat en wat de inhoud daarvan is, worden beheerst door Nederlands recht (als het recht van de kenmerkende prestant). De rechtbank oordeelde verder dat op grond van artikel 4 van de EG Insolventieverordening (IVO) de insolventieprocedure, de afwikkeling daarvan en de materiële gevolgen daarvan worden beheerst door het Belgische recht.

De rechtbank oordeelde vervolgens in conventie dat, anders dan de curator stelde, [appellante] haar retentierecht slechts heeft prijsgegeven tegen het stellen van vervangende zekerheid voor de vordering waarvoor zij dat recht uitoefende. ING België had echter een ouder recht (het pandrecht) dan [appellante] , en [appellante] kon haar retentierecht jegens ING België slechts inroepen voor de vordering uit de overeenkomst die gefailleerde met haar met betrekking tot het jacht was aangegaan van € 4.235,00. [appellante] moet, zo oordeelde de rechtbank, haar medewerking verlenen aan uitbetaling aan de curator van het in consignatie gegeven bedrag van € 37.838,87 met de wettelijke rente met ingang van 4 september 2013. In reconventie werd de vordering afgewezen.

toepasselijk recht

De Hoge Raad oordeelde bij arrest van 7 januari 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA4123) dat een retentierecht een bijzonder opschortingsrecht is dat door zijn goederenrechtelijke kenmerken buiten het materiële toepassingsgebied van het EVO valt. Artikel 10:129 BW regelt thans dat het ontstaan en de inhoud van een recht van retentie worden bepaald door het recht dat de daaraan ten grondslag liggende rechtsverhouding beheerst, terwijl de uitoefening van het retentierecht wordt beheerst door het recht van de plaats van ligging van de zaak ten tijde van het inroepen van het retentierecht. In het onderhavige geval wijzen beide aanknopingspunten op dit punt naar het Nederlandse recht. Het hof acht dan ook terzake van het ontstaan, het voortbestaan en de inhoud van het retentierecht Nederlands recht van toepassing.

Artikel 4 lid 1 IVO bepaalt dat de insolventieprocedure wordt beheerst door het recht van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend. Op grond hiervan is het Belgische recht toepasselijk op de insolventieprocedure.Dit recht bepaalt met name welke goederen tot de boedel behoren (artikel 4 lid 2 sub b IVO), welke de bevoegdheden van de schuldenaar en de curator zijn (artikel 4 lid 2 sub c IVO) en wat de regels zijn met betrekking tot onder meer de verdeling van de opbrengst van de te gelde gemaakte goederen en de rangindeling van de vorderingen (artikel 4 lid 2 sub i IVO).

Omdat het retentierecht geen zakelijk recht is (maar slechts een recht met zakelijke/goederenrechtelijke kenmerken, valt het retentierecht naar het oordeel van het hof niet onder de werking van artikel 5 IVO.

Tenslotte bepaalt artikel 11 IVO dat de gevolgen van de insolventieprocedure voor de rechten van de schuldenaar op (onder meer) een schip dat aan inschrijving in een openbaar register onderworpen is, worden beheerst door het recht van de lidstaat waar het register wordt gehouden. Alhoewel [appellante] nog in hoger beroep heeft gesteld dat de curator haar stelling dat het jacht een zeeschip is, niet heeft onderbouwd, had de curator reeds bij inleidende dagvaarding de benodigde stukken overgelegd (vgl rov 3.1. sub f), waaruit blijkt dat het jacht is ingeschreven in het Belgisch register van zeeschepen. Het hof gaat er dus vanuit dat het jacht een zeeschip is. Ook dit aanknopingspunt wijst voor de gevolgen van de insolventieprocedure voor wat betreft het jacht naar de toepasselijkheid van het Belgische recht .

prijsgeven retentierecht?

Tussen partijen staat vast dat [appellante] zich tegenover de curator kon beroepen op een retentierecht op het jacht, maar dat zij het jacht aan de curator heeft afgegeven nadat deze een bedrag had gestort op de derdenrekening van de advocaat van [appellante] . Zoals voortvloeit uit hetgeen in rov 3.4.1 is overwogen, dient de vraag of het retentierecht is prijsgegeven, en zo ja wat de invloed daarvan is op de procedure, naar Nederlands recht te worden beantwoord.

De curator betoogt met haar eerste grief in incidenteel appel - welke het hof als eerste zal behandelen - dat, omdat [appellante] het jacht aan haar heeft afgegeven, het retentierecht is geëindigd op de voet van artikel 3:294 BW en [appellante] dus geen recht meer heeft op het in depot gestorte bedrag. In haar toelichting wijst de curator op de bijzondere bepaling voor retentierecht op zeeschepen van artikel 8:210a BW.

Artikel 8:210a BW, waarin onder meer de koppeling van een verhaalsrecht met voorrang aan het retentierecht bij zeeschepen buiten toepassing wordt verklaard - waarop de curator doelt - heeft met de thans te beantwoorden vraag niets van doen. Hier gaat het om de vraag of [appellante] haar retentierecht op het jacht heeft prijsgegeven tegen het stellen van vervangende zekerheid door de curator, zodat de patstelling waarin partijen verkeerden zou worden doorbroken, zoals [appellante] ook stelt. De curator heeft daar zelf in eerste aanleg over verklaard: “ heeft zich (..) beroepen op een retentierecht. Het jacht is tijdens faillissement door de curator verkocht. Aangezien de curator en [appellante] geen overeenstemming kunnen bereiken omtrent de omvang en de gevolgen van het retentierecht waarop [appellante] zich beriep, is een bedrag van € 42.073,87 uit de koopsom van het jacht geconsigneerd (..). Dat bedrag diende op die derdenrekening te blijven staan tot het moment dat duidelijkheid bestond omtrent het bestaan en de omvang van het door [appellante] ingeroepen retentierecht (..). Na storting (..) is het jacht door [appellante] vrijgegeven en door de curator geleverd aan de koper” (inl. dagv. nr 4). Onbetwist heeft [appellante] in haar conclusie van antwoord gesteld dat zij niet bereid was het jacht vrij te geven voor levering aan de koper, en dat daarom overeengekomen werd dat een bedrag, dat nagenoeg overeenkwam met de totale vordering van [appellante] op Benelux Yacht, in consignatie werd gegeven.

Alhoewel partijen niet hebben gesteld dat zij met zoveel woorden zijn overeengekomen dat, nadat de curator het jacht had verkocht, zij de vraag wie rechthebbende was op het geconsigneerde deel van de verkoopopbrengst aan de rechter zouden voorleggen, ligt een dergelijke afspraak wel in het handelen van partijen besloten, gezien het feit dat partijen het niet eens konden worden en zij behoefte aan duidelijkheid hadden. In de onderhavige procedure gaat het dan ook om het verkrijgen van duidelijkheid over het bestaan en de omvang van het retentierecht van [appellante] . De tussen partijen gemaakte afspraken moeten naar het oordeel van het hof aldus te worden begrepen dat zij voor het verkrijgen van die duidelijkheid beiden zullen uitgaan van de fictie dat [appellante] het jacht nog steeds in haar macht had, althans dat zij zijn overeengekomen dat de curator aan [appellante] niet zal kunnen tegenwerpen dat [appellante] het jacht aan de curator heeft afgegeven. Op een andere wijze valt de afspraak tussen [appellante] en de curator omtrent het vrijgeven van het jacht als gevolg van het storten van een bedrag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet uit te leggen, gezien dat wat de curator en [appellante] uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Grief 1 in incidenteel appel faalt daarom.

ontstaan, inhoud en uitoefening

De grieven in principaal hoger beroep zien op de betekenis van het toepasselijke recht voor het ontstaan, de inhoud en de uitoefening van het retentierecht van [appellante] . Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

Krachtens het toepasselijke Nederlandse recht is [appellante] gerechtigd om haar verplichting tot afgifte van het jacht aan Benelux Yacht op te schorten totdat “de vordering” van [appellante] wordt voldaan, aldus artikel 3:290 BW. Tussen de verplichting tot teruggave en deze vordering moet voldoende samenhang bestaan om opschorting van de verplichting tot teruggave te rechtvaardigen. Een zodanige samenhang kan volgens artikel 6:52 BW onder meer worden aangenomen ingeval de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan. Voor het uitoefenen van een retentierecht jegens een wederpartij kan hieraan ook zijn voldaan indien de vordering van de tot afgifte van een zaak aangesproken partij geen betrekking heeft op die zaak. Noodzakelijk is slechts dat vordering en afgifteverplichting voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding (waarbij de vordering ook betrekking kan hebben op een andere zaak) (vgl. Asser/Van Mierlo 3-VI nr. 498).

[appellante] en Benelux Yacht deden in ieder geval sinds augustus 2008 zaken met elkaar. Uit de door [appellante] overgelegde en in zoverre niet betwiste facturen blijkt dat Benelux Yacht regelmatig aan [appellante] opdracht heeft gegeven tot het stallen en/of repareren van (aan Benelux Yacht toebehorende) jachten. Naar het oordeel van het hof is er sprake van voldoende samenhang in bovenbedoelde zin om opschorting van de afgifte van het jacht door [appellante] te rechtvaardigen, totdat al haar gedurende de samenwerking van partijen onbetaald gebleven facturen zijn voldaan, ook al zijn die andere facturen verschuldigd uit hoofde van eerdere gelijksoortige opdrachten met betrekking tot andere schepen van Benelux Yacht dan het jacht. De curator van Benelux Yacht valt in dit opzicht als wederpartij van [appellante] gelijk te stellen met Benelux Yacht zelf.

De situatie als beoordeeld in het arrest van de Hoge Raad van 5 maart 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AO1213) - waarin geoordeeld is dat strengere eisen dienen te worden gesteld aan de samenhang tussen de vordering van de retentor en de teruggehouden zaak wanneer de retentor zich jegens een derde met een ouder recht op zijn retentierecht beroept - is hier niet aan de orde. Bij de verdeling van de boedel zal de curator weliswaar rekening moeten houden met de belangen van zekerheidsgerechtigden op het jacht (iets wat naar het op de verdeling toepasselijke Belgische recht niet anders is dan naar het op de omvang van het retentierecht toepasselijke Nederlandse recht), maar in de verhouding tot de retentor is het niet de ouder gerechtigde pand- en/of hypotheekhouder waartegen retentor [appellante] haar recht inroept, maar (de curator van) haar wederpartij. Hier behoeft slechts beoordeeld te worden tot hoever het feitelijke recht op terughouding van de retentor strekt.

Het retentierecht op het jacht ontstond niet, zoals [appellante] stelt, op het moment dat haar vorderingen op Benelux Yacht ontstonden, maar op het moment dat [appellante] het jacht feitelijk terughield en ook overigens aan alle eisen van het inroepen van een retentierecht was voldaan. Tussen partijen staat vast dat daarvan sprake was in september 2012.

De curator heeft onbetwist gesteld dat de factuur van 1 oktober 2012 (nr [factuurnummer 2] ) ad € 476,00 incl. btw ziet op sponsoring van de Grand Soleil Cup. Deze factuur valt niet onder de regelmatige opdrachten tot reparatie/stalling, zoals omschreven in rov 3.6.2. en voor de niet-betaling daarvan kan het jacht niet worden teruggehouden. De andere facturen, met betrekking tot nutsvoorzieningen en de stalling binnen, hangen alle zodanig samen met de regelmatige opdrachten, dat zonder betaling daarvan de afgifte van het jacht mag worden opgeschort.

Voor wat betreft de rente heeft het volgende te gelden. Facturen FVG [factuurnummer 3] van 21 september 2012 en FVG [factuurnummer 4] van 13 december 2012 zien op “rente”-vorderingen van resp. € 613,57 (over de maanden april-augustus 2012) en € 340,30 (over de maanden september-november 2012). Niet is gesteld of dit wettelijke (handels-)rente of contractuele rente betreft. De facturen zijn echter als zodanig niet betwist door de curator. Het retentierecht strekt zich ook uit over deze rente-facturen, nu sprake is van voldoende samenhang.

Na faillissement ontstane rentevorderingen zijn naar Nederlands recht niet verifieerbaar (art. 128 Fw) en ook niet opeisbaar (vgl. HR 24 juni 2016 ECLI:NL:HR:2016:1294). Voor dergelijke vorderingen kan geen retentierecht ontstaan, nu vereist is dat de vordering van degene die zich daarop beroept, opeisbaar is. Bovendien kan [appellante] andere rechten dan opschorting niet tegen de curator in stelling brengen. (De curator kan naar Nederlands recht bij een op een zee-of binnenschip uitgeoefende retentierecht ook niets anders doen dan de vordering inlossen, zie hierna rov. 3.7.3.).

faillissement

Tussen partijen is niet in geschil dat de curator van Benelux Yacht bevoegd is namens de (Belgische) boedel in Nederland op te komen. In deze procedure vordert zij – zoals zij terecht opmerkt in de toelichting bij grief 2 in incidenteel appel – dat [appellante] wordt veroordeeld tot afgifte aan haar van het in consignatie gestelde bedrag van € 42.073,87 (met de wettelijke handelsrente vanaf 4 september 2013). Het hof heeft hierboven geoordeeld dat [appellante] zich voor al haar vorderingen uit reparatie en/of opslag op haar (verondersteld nog steeds aanwezige) retentierecht op het jacht mag beroepen tegenover de curator.

Na de vrijgave van het jacht door de retentor heeft de curator dit jacht ten behoeve van de boedel te gelde kunnen maken. Hierop is Belgisch recht van toepassing. De verdeling van die opbrengst onder de verschillende crediteuren van Benelux Yacht behoort eveneens tot de taak van de curator. Bij die opbrengst behoort in beginsel niet het bedrag dat ter lossing van het retentierecht door de curator betaald zal moeten worden (en over de hoogte waarvan het hof thans oordeelt).

Dit zal alleen anders zijn, wanneer de curator naar Belgisch recht de mogelijkheid heeft om de teruggehouden zaak van de retentor ten behoeve van de boedel op te eisen en te verkopen met inachtneming van de voorrang van de retentor, zoals art. 60 Fw dat in het reguliere geval in Nederland mogelijk maakt. In die situatie hoeft geen afspraak te worden gemaakt zoals die in dit geval is gemaakt tussen de curator en de retentor. De curator hoeft dan de vordering van de retentor niet te lossen, maar kan de zaak opeisen en zal de retentor pas uit de verkoopopbrengst hoeven te voldoen.

Bij de verdeling van die opbrengst bepaalt de voorrangspositie van de retentor ten opzichte van andere bevoorrechte crediteuren op de teruggehouden zaak hoeveel daarvan aan de retentor toekomt.

In het Nederlandse recht is evenwel, in navolging van het Geneefs Binnenvaartverdrag, in artikel 8:828a BW (voor binnenschepen) én in artikel 8:810a BW (voor zeeschepen) bepaald dat aan de retentor op een zee- of binnenschip geen voorrang toekomt, en dat de curator in een faillissement van de schuldenaar het teruggehouden schip niet van de retentor kan opeisen. Artikel 60 Fw, tweede lid, eerste zin, is namelijk buiten toepassing verklaard. Evenmin kan de retentor zelf executeren, nu de leden 3 en 4 van art. 60 Fw ook buiten toepassing verklaard zijn. De curator kan het retentierecht wel lossen, nu de tweede zin van art. 60 lid 2 Fw niet buiten toepassing is verklaard (zie hierover uitvoeriger Hof ’s-Hertogenbosch, 16 juni 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2192).

In België kan een retentor zijn retentierecht in beginsel tegenwerpen aan de curator (zie onder meer Cass. 12 september 1986, Arr. Cass. 1986-87, 19). In hoeverre het Belgische recht aan de curator al dan niet de bevoegdheid geeft om de teruggehouden zaak van de retentor op te eisen (vergelijkbaar met artikel 60 Fw), en of dit ook geldt voor zeeschepen, is het hof niet bekend. Het hof wenst hierover voorgelicht te worden.

In België is in de rechtspraak herhaaldelijk uitgemaakt dat het retentierecht op een zeeschip gerangschikt wordt boven het recht van de scheepshypotheekhouder, en het ontwerp van de nieuwe Belgische Zeewet gaat hiervan ook uit, maar over de vraag in hoeverre dit nu al geldend recht is, wenst het hof eveneens te worden voorgelicht.

Daar komt bij dat in deze zaak door de rechtbank is vastgesteld dat op het schip een pandrecht rust - te weten een pandrecht op een handelszaak - dat ouder is dan het recht van de retentor, én een hypotheekrecht dat jonger is dan het recht van de retentor. Naar Nederlands recht is het niet mogelijk dat een pand- en een hypotheekrecht op dezelfde zaak rusten. Het hof behoeft op dit punt eveneens voorlichting van partijen over de situatie naar Belgisch recht, en de gevolgen daarvan voor de verdeling van de opbrengst (indien de curator inderdaad een opeisingsrecht bezit). Hierbij dient betrokken te worden dat het schip eerst op 14 november 2012 is ingeschreven in het register voor zeeschepen.

Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor memorie na tussenarrest aan de zijde van de curator, teneinde het hof te informeren als hiervoor bedoeld, waarna [appellante] hierop bij akte zal mogen reageren.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.