Hof Den Haag, 04-10-2022, nr. 200.293.721/01

PME heeft een woningbouwproject bij [appellante] aangebracht ter overname van een derde. [appellante] heeft dit project inderdaad overgenomen en inmiddels gerealiseerd en verkocht. Op grond van afspraken tussen haar en PME had PME het exclusieve verkooprecht en, in het verlengde daarvan, het recht op betaling van courtage. [appellante] is deze afspraken niet nagekomen. PME heeft de verbintenis tot nakoming omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. In hoger beroep gaat het alleen nog om de omvang van de vervangende schadevergoeding en om de ingangsdatum van de wettelijke rente.

[appellante] wil dat op het door de rechtbank toegewezen schadebedrag een aantal correcties wordt toegepast, maar het hof volgt haar daarin niet. Wel geeft het hof [appellante] gelijk waar het gaat om de rente. Nu het om schadevergoeding gaat is niet de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW verschuldigd, maar de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW. Deze rente is bovendien niet verschuldigd met ingang van de dag na de omzettingsverklaring, maar met ingang van de leveringsdata van de afzonderlijke onderdelen van het project.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

Op 2 juni 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Hierna is de zaak aangehouden voor beraad. Vervolgens hebben partijen om een uitspraak gevraagd.

PME is een onderneming die zich bezighoudt met onder meer de bemiddeling bij handel, huur of verhuur van onroerend goed. De heer [X] (hierna: [X]) is (indirect) bestuurder van PME.

[appellante] houdt zich bezig met het verkrijgen, vervreemden, exploiteren en beheren van vermogenswaarden. De heer [Y] (hierna: [Y]) is (indirect) bestuurder van [appellante].

Omstreeks eind 2015/begin 2016 heeft PME het woningbouwproject Strijp-S te Eindhoven (hierna: het project) bij [appellante] aangebracht ter overname door [appellante] van B&V Strijp B.V.

Begin 2016 hebben partijen over het aanbrengen en de verkoop van het te realiseren project afspraken gemaakt. In een brief van PME aan [appellante] gedateerd 7 maart 2016 (hierna: de afsprakenbrief) is het volgende opgenomen:

"Geachte heer [Y],

Middels deze brief bevestigen wij de genaakte afspraak inzake de aan u verstrekte overname van de ontwikkelingsaanbieding van het woningbouwcomplex Strijp-S te Eindhoven. Afgesproken is dat [appellante] rechtstreeks aan PME de hierop betrekking hebbende aanbrengvergoeding van € 150.000,- excl. btw zal voldoen.

De vergoeding zal worden voldaan in 2 gelijke termijnen en wel

1: bij ondertekening c.q. overname van het betreffende projekt en

2: bij start bouw van het projekt.

Tevens leggen wij bij deze vast dat PME Investment Services B. V. het betrokken projekt exclusief mag verkopen tegen een vergoeding van 1% exclusief btw van de verkoopprijs, te voldoen bij notarieel transport. Mocht [appellante] besluiten het project in eigendom te houden dan zal bij oplevering van het projekt aan PME Investment Services B. V. een vergoeding worden betaald van 0,5% excl. btw van de geprognotiseerde verkoopwaarde van het projekt. Mocht [appellante] het projekt besluiten te gaan uitponden als verkoop appartementen dan claimt PME Investment Services BV deze activiteit te mogen uitvoeren tegen een vergoeding van 1,5% exclusief btw van de verkoopwaarde per appartement, telkens te voldoen bij notarieel transport."

In 2016 en 2018 heeft PME aan [appellante] facturen gestuurd voor de eerste en tweede termijn van de aanbrengvergoeding van € 150.000,- die is vermeld in de afsprakenbrief.

Bij brief van 25 januari 2018 heeft PME aan [appellante] het volgende geschreven:

“Bij deze refereer ik naar onze gemaakte en getekende afspraak zoals vastgelegd op 7 maart 2016, inzake het project Strijp-S te Eindhoven. (voor de goede orde is een afschrift als bijlage toegevoegd).

Wij begrijpen dat de ontwikkeling van het project inmiddels ver is gevorderd. Om onze verkoopopdracht goed te kunnen voorbereiden en uitvoeren willen we graag overleg over de marketingstrategie. Wellicht is een afspraak op korte termijn met de projectleider zinvol, zodat we onze ideeën kunnen uitwisselen."

Op 28 februari 2018 heeft de heer [legal counsel], legal counsel bij [appellante] (hierna: [legal counsel]), onder meer aan PME geschreven, kort samengevat, dat [Y] betwist dat [appellante] heeft ingestemd met de afspraken zoals vermeld in het tweede deel van de brief van 7 maart 2016.

Op 1 maart 2018 heeft [appellante] een deelbetaling van € 36.000,- gedaan op de eerste termijn van de aanbrengvergoeding.

Bij brief van 19 maart 2018 heeft [legal counsel] namens [appellante] voorgesteld dat [appellante] de aanbrengvergoeding van € 150.000,- betaalt en dat PME bevestigt dat het tweede deel van de brief van 7 maart 2016 (het verkooprecht met bijbehorende courtages) niet tussen partijen is overeengekomen (en dat hier dus ook geen uitvoering aan zal worden gegeven).

Op 26 maart 2018 heeft (de advocaat van) PME [appellante] aangemaand om te voldoen aan haar verplichtingen in de afsprakenbrief.

Op 9 mei 2018 heeft PME de dagvaarding uitgebracht die deze procedure heeft ingeleid. Op dezelfde dag heeft [appellante] het tweede deel van de eerste deelbetaling van de aanbrengvergoeding geheel voldaan.

Bij brief van 9 augustus 2019 heeft PME een omzettingsverklaring als bedoeld in artikel 6:87 BW uitgebracht en haar vordering tot nakoming van de afspraken in de afsprakenbrief omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding.

Het hele project is inmiddels verkocht en geleverd. De eerste appartementen van het project zijn in mei 2019 verkocht en geleverd en de laatste in december 2020. [appellante] heeft voor de verkoop een andere makelaar ingeschakeld.

PME heeft [appellante] gedagvaard en na eiswijzigingen gevorderd dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. voor recht verklaart dat tussen PME en [appellante] een overeenkomst tot stand is gekomen, welke overeenkomst is vastgelegd in de brief van 7 maart 2016;

II. voor recht verklaart dat [appellante] op grond van de op 9 augustus 2018 uitgebrachte omzettingsverklaring vervangende schadevergoeding verschuldigd is jegens PME;

III. [appellante] veroordeelt tot betaling aan PME van primair

subsidiair de uit hoofde van de omzettingsverklaring te vergoeden schade, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, nader op te maken bij staat;

IV. [appellante] veroordeelt tot, kort samengevat, het delen van de verkoopinformatie van de appartementen binnen het project, te weten o.a. informatie over de wijze van verkoop (aan particulieren of een belegger of informatie over het zelf in eigendom houden, informatie over de overeengekomen verkoopwaarde en informatie over de data van notarieel transport);

V. [appellante] veroordeelt in de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 6.775,-;

VI. [appellante] veroordeelt in de kosten van deze procedure, inclusief de beslagkosten van € 4.190,57, plus nakosten en wettelijke rente over die nakosten.

PME heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat partijen op 7 maart 2016 een overeenkomst hebben gesloten — neergelegd in de afsprakenbrief — uit hoofde waarvan PME, naast een in twee termijnen te betalen aanbrengvergoeding, het recht toekomt om het project te verkopen tegen een aan de hand van de wijze van verkoop vast te stellen courtage. [appellante] heeft deze afspraak steeds ontkend en wilde PME niet in staat stellen om het project te verkopen waardoor PME de bijbehorende courtage niet kon innen. [appellante] is dus tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst. [appellante] moet uit hoofde van de door PME uitgebrachte omzettingsverklaring de waarde van de uitgebleven prestatie vergoeden. Die waarde bestaat uit de omvang van de verschuldigde courtages, verminderd met de kosten die PME zou hebben gemaakt bij de uitvoering van de verkoopopdracht. Volgens PME had zij verder nog recht op een restant van de eerste termijn van de aanbrengvergoeding (€ 2.694,57, althans € 2.410,37), plus rente.

[appellante] heeft verweer gevoerd. Het eerste deel van de gestelde afspraak (de aanbrengvergoeding van € 150.000,-) heeft zij erkend maar volgens haar is het tweede deel (het exclusieve verkooprecht) nooit overeengekomen. Zij heeft ook een reconventionele vordering ingesteld (die in hoger beroep geen rol meer speelt).

In eerste aanleg is aanvankelijk vooral gedebatteerd over de vraag of de afspraken zoals neergelegd in de afsprakenbrief van 7 maart 2016 nu wel of niet zijn gemaakt en meer in het bijzonder of [Y] de brief namens [appellante] heeft getekend. [Y] heeft dat steeds ontkend. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 29 mei 2019 geoordeeld dat een deskundigenbericht (handschriftonderzoek) op zijn plaats was. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten en tegelijkertijd is PME opgedragen te bewijzen dat de handtekening onder de afsprakenbrief van [Y] is. Bij tussenvonnis van 17 juli 2019 (hersteld bij tussenvonnis van 30 oktober 2019) is een deskundigenbericht gelast. In oktober 2019 zijn getuigen gehoord. Bij tussenvonnis van 15 april 2020 heeft de rechtbank op basis van het deskundigenbericht en de getuigenverklaringen geoordeeld dat voorshands is bewezen dat partijen de in de afsprakenbrief neergelegde afspraken hebben gemaakt. [appellante] is toegelaten tot het leveren van tegenbewijs ten aanzien van het exclusieve verkooprecht en de daarbij genoemde courtageafspraken. Hierna zijn opnieuw getuigen gehoord. Bij eindvonnis van 27 januari 2021 (hersteld op 29 september 2021) heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] het opgedragen tegenbewijs niet heeft geleverd en dat dus moet worden uitgegaan van het bestaan van afspraken als neergelegd in de afsprakenbrief. Ook heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake is van een tekortkoming van [appellante] en van een rechtsgeldige omzettingsverklaring. Zij heeft de schade begroot.

De rechtbank heeft:

1) € 1.065.167,-1.(schade door schending exclusieve verkooprecht), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente met ingang van 10 augustus 2018;

2) € 2 .694,57 (restant aanbrengvergoeding), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente met ingang van 10 augustus 2018, en

3) € 6.081,- aan buitengerechtelijke incassokosten

[appellante] is in de proceskosten (inclusief beslagkosten) veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente en nakosten.

Het meer of anders in conventie gevorderde is afgewezen en dat geldt ook voor de reconventionele vordering.

[appellante] is in hoger beroep gekomen omdat zij het niet eens is met het vonnis. Zij heeft verschillende bezwaren (grieven) tegen het vonnis aangevoerd. [appellante] wil dat het hof de vorderingen van PME alsnog afwijst.

Omvang van het appel

Er zijn geen grieven aangevoerd tegen:

- de toewijzing van de restschuld van de aanbrengvergoeding van € 2.694,57 plus rente;

- de toewijzing van de buitengerechtelijke kosten van PME;

- de afwijzing van het meer of anders gevorderde in conventie;

- de afwijzing van de reconventionele vordering van [appellante].

Deze vorderingen spelen in hoger beroep dus geen rol meer. Als onbestreden staat bovendien in hoger beroep het volgende vast:

- er is sprake van een overeenkomst als neergelegd in de afsprakenbrief van 7 maart 2016;

- [appellante] is vervangende schadevergoeding verschuldigd.

De rechtsgeldigheid van de omzettingsverklaring van 9 augustus 2018 is wel bestreden (het hof komt daar hieronder nog op terug, zie 6.22.), maar [appellante] betwist niet dàt zij schadevergoeding moet betalen. [appellante] stelt zelf ook dat haar grieven alleen zijn gericht tegen de overwegingen van de rechtbank over de hoogte van de vervangende schadevergoeding en de datum vanaf wanneer daarover rente is verschuldigd.

Nu PME geen hoger beroep heeft ingesteld tegen de afwijzing van het door haar méér gevorderde staat ook vast dat de te betalen schadevergoeding maximaal het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 1.065.167,- kan bedragen (in plaats van de gevorderde € 1.394.330,-). Volgens [appellante] moet op dat toegewezen bedrag een aantal correcties worden toegepast, waardoor een veel lager bedrag zou resteren. Het hof zal hieronder toelichten waarom het van oordeel is dat er geen plaats is voor correcties. Ook zal het hof uiteenzetten waarom het standpunt van [appellante] ten aanzien van de rente wel slaagt.

Werkelijke prijzen/werkelijke kopers (particulieren of beleggers) – correctie € 277.732,-? grieven 1 en 2

Het is in beginsel aan PME om te stellen en te bewijzen wat de omvang van haar schade is. PME heeft al in de procedure voor de rechtbank een gedetailleerde schadebegroting per bouwblok (vier bouwblokken in totaal) overgelegd. Zij heeft de schade begroot op basis van de formule verkoopprijs x courtage -/- hypothetische kosten (deze formule staat als zodanig overigens niet ter discussie). Zij heeft daarbij gebruik gemaakt van openbaar beschikbare verkoopinformatie van makelaarswebsites en de website Funda.nl. Omdat PME niet van alle appartementen de werkelijk gerealiseerde verkoopprijs kon achterhalen, heeft zij haar begroting deels gebaseerd op de gemiddelde verkoopprijs, berekend aan de hand van de wel achterhaalde verkoopprijzen. PME heeft zowel haar schadebegroting als de onderliggende verkoopinformatie in het geding gebracht.

[appellante] klaagt dat de rechtbank ten onrechte is meegegaan met deze begroting. Volgens [appellante] bevat de schadebegroting van PME ten onrechte een schattingselement en is deze als gevolg daarvan veel te hoog. [appellante] stelt dat de schade moet worden begroot op grond van de daadwerkelijk gerealiseerde verkoopprijzen en de daadwerkelijke verhouding tussen particuliere kopers en beleggers.

Het hof geeft [appellante] geen gelijk. Op zich voert [appellante] terecht aan dat het de oorspronkelijke bedoeling van partijen was dat PME een courtage zou ontvangen over de daadwerkelijk gerealiseerde verkoopwaarde, uitgaande van de hoedanigheid van de daadwerkelijke koper (particulier of belegger), althans uitgaande van de vraag of sprake zou zijn van losse verkoop (meestal aan een particulier: courtage 1,5%) dan wel van verkoop van meerdere woningen tegelijk (normaliter aan een (institutionele) belegger: courtage 1%). Als PME de verkoopopdracht zou hebben gekregen en [appellante] dus niet toerekenbaar tekort zou zijn geschoten, zou PME ook steeds zelf op de hoogte zijn geweest van deze werkelijke gegevens. Zo is het echter niet gegaan. Het probleem is immers nu juist dat PME de verkoopopdracht niet heeft gekregen. PME heeft in de gegeven omstandigheden gedaan wat zij kon en heeft een goed onderbouwde begroting overgelegd. Tegenover deze beredeneerde begroting (schatting) van de verkoopwaarde heeft [appellante] te weinig naar voren gebracht, hoewel dat wel van haar gevergd kon worden, nu de betreffende gegevens in haar domein liggen. Het hof licht dat hierna toe.

In eerste aanleg heeft [appellante] slechts één A-4tje (excel-sheet) in het geding gebracht zonder onderbouwing. Dit vond de rechtbank – begrijpelijkerwijs – niet voldoende. Volgens de rechtbank had PME op basis van de beschikbare gegevens inzichtelijke berekeningen en schattingen gemaakt en had [appellante] daartegenover ten onrechte volstaan met de stelling dat die informatie niet klopte, zonder haar eigen cijfers van een onderbouwing te voorzien, dit terwijl zij nu juist de partij was die daarover duidelijkheid kon bieden. Ten aanzien van het verweer van [appellante] dat zij de onderliggende gegevens niet kon overleggen vanwege de vertrouwelijkheid ervan heeft de rechtbank overwogen dat [appellante] niet had geconcretiseerd om welke vertrouwelijke gegevens het zou gaan. Tot slot heeft de rechtbank geoordeeld dat àls de verkoopprijzen al vertrouwelijk zouden moeten worden behandeld, [appellante] zelf een registeraccountant had kunnen inschakelen om de relevante informatie op een voor haar wel acceptabele manier in het geding te brengen, om zo haar verweer te kunnen onderbouwen.

[appellante] heeft dit laatste niet alsnog gedaan maar heeft een groot aantal aktes en overeenkomsten (op een usb) in het geding gebracht (plus bijbehorende rekenkundige overzichten) en heeft aangeboden om deze stukken ook in papieren vorm over te leggen als daar behoefte aan bestaat. Een deel van de gegevens heeft [appellante] echter zwart gemaakt. PME wijst erop dat die zwartgemaakte delen van belang zijn voor de verificatie van een aantal punten, te weten (i) of alle overgelegde koop- en aannemingsovereenkomsten ook daadwerkelijk zijn gesloten en ondertekend en tegen welke verkoopprijzen is geleverd, (ii) of sprake is van losse verkoop aan particulieren (of kleine BV’s) dan wel verkoop van grote delen van het project aan een (institutionele) belegger en (iii) of alle bestaande overeenkomsten ten aanzien van de commerciële ruimtes zijn gedeeld (omdat perceelaanduidingen ontbreken en uit de gedeelde informatie kan niet worden afgeleid welke deel noch welke oppervlakte van de commerciële ruimte is verkocht). Op de zitting in hoger beroep heeft [appellante] opgemerkt dat op basis van de hoogte van de verkoopprijzen is te zien of sprake is van een particuliere koper of een belegger. Volgens [appellante] is bij heel hoge prijzen sprake van een cluster van woningen en is de koper dus een belegger en gaat het in de andere gevallen om een particulier. [appellante] stelt dat aan beleggers altijd in clusters is verkocht. Wat daar ook van zij (de stelling is betwist), daarmee is nog niet aan alle genoemde bezwaren tegemoet gekomen. Namens [appellante] is verder nog aangevoerd dat de aktes van levering ook in het kadaster te verifiëren zijn, maar PME heeft terecht tegengeworpen dat het zo niet werkt en dat als het allemaal helder uit het kadaster zou blijken, [appellante] dit zelf bij de memorie van grieven had moeten stellen en onderbouwen, zodat ter zitting daarover had kunnen worden gedebatteerd. PME meent dat [appellante] ten onrechte aanstuurt op nog meer proceshandelingen, terwijl [appellante] zelf al meer had kunnen en moeten doen en de procedure door de onterechte betwisting door [appellante] van het bestaan van de door PME gestelde afspraken al onnodig lang heeft geduurd.

[appellante] heeft ter zitting verklaard dat zij vanwege de AVG niet alle originele aktes ter controle aan PME wil geven. Na overleg tijdens een schorsing heeft [appellante] aangeboden dat PME een registeraccountant naar keuze (op kosten van [appellante]) alle fysieke aktes kan komen inzien bij [appellante]. PME wilde echter zelf alle fysieke aktes (tijdelijk) ter beschikking krijgen om een en ander te kunnen checken. PME heeft verder nog aangevoerd – naar het oordeel van het hof terecht – dat [appellante] het AVG-bezwaar al in eerste aanleg naar voren had gebracht en dat van [appellante] had mogen worden verwacht dat zij dit verweer zou onderbouwen en concreet zou stellen wat volgens haar wel en niet mag op grond van de AVG, zodat daarover discussie had kunnen worden gevoerd. Inderdaad heeft [appellante] niet althans onvoldoende onderbouwd waarom zij niet méér kon doen dan zij heeft gedaan. Daarbij kan worden gedacht aan het zelf inschakelen van een registeraccountant, aan het in een veel eerder stadium in overleg treden over tijdelijke afgifte of inzage (bijv. op het eigen kantoor van PME of de advocaat), en aan het vragen van toestemming aan kopers (in elk geval aan de beleggers) om de relevante informatie te mogen overleggen.

De conclusie luidt dat [appellante] haar verweer tegen de begroting van PME onvoldoende heeft onderbouwd en dat géén correctie zal worden doorgevoerd op dit punt. Aan nadere bewijslevering of een deskundigenbericht wordt dus niet toegekomen. Overigens heeft het in het geding brengen van alle fysieke akten, zoals [appellante] heeft aangeboden geen zin, omdat de bezwaren zich niet zozeer (althans niet alléén) richten tegen de wijze van verstrekking (digitaal dan wel in papieren vorm), maar vooral tegen het weglakken van essentiële informatie. Uit de stellingen in hoger beroep is duidelijk geworden dat [appellante] niet bereid was om alle documenten in ongecensureerde vorm in het geding te brengen. nog daargelaten dat een dergelijk aanbod te laat zou zijn. Voor de goede orde wijst het hof er nog op dat het hierboven genoemde aanbod ter zitting om een registeraccountant naar de aktes te laten kijken, naar het hof begrijpt, is gedaan in het kader van een eventuele regeling. Partijen hebben echter geen regeling bereikt, maar arrest gevraagd. Voor zover het aanbod er al mede toe strekte om het verweer van [appellante] van een nadere onderbouwing te voorzien, is dat gelet op het stadium van de procedure in strijd met een goede procesorde.

Courtage alleen over de grond? – correctie € 533.894,-? grief 4

Het hof passeert ook het betoog van [appellante] dat de afspraken zo moeten worden uitgelegd dat PME alleen recht heeft op courtage over de verkoopprijs/waarde van de grond, omdat zij ([appellante]) alleen grond heeft verkocht en omdat de aannemingsovereenkomsten niet met haar maar met een derde zijn gesloten. Bij de uitleg van een beding komt het niet alleen aan op de taalkundige uitleg van de bewoordingen van het beding, maar ook op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan dat beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de zogeheten Haviltex-maatstaf). Daarbij is onder meer van belang dat het hier gaat om een overeenkomst tussen twee professionele partijen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat van meet af aan duidelijk is geweest dat Strijp-S een woningbouwproject is van [appellante] en geen grondverkoop en dat [appellante] als projectontwikkelaar is opgetreden. In de afsprakenbrief gaat het over “het projekt” en op een aantal plaatsen in haar processtukken spreekt [appellante] zelf ook over de verkoop van appartementen/woningen en gerealiseerde verkoopprijzen voor appartementen. Daarbij komt dat PME terecht heeft aangevoerd dat haar uitleg overeenkomt met het marktgebruik en dat dit wordt geïllustreerd door de algemene voorwaarden van professionele opdrachtgevers van de Nederlandse Vereniging voor Makelaar. Daarin staat onder meer vermeld dat indien de hoogte van de courtage afhankelijk is gesteld van de koopsom, bij nog te bouwen onroerende zaken onder koopsom wordt verstaan het overeengekomen bedrag van koop- en aannemingssom tezamen.

Het beroep van [appellante] op de redelijkheid en billijkheid slaagt evenmin. Niet (althans onvoldoende) weersproken is dat het gaat om redelijke (overeengekomen) percentages, terwijl het hof de uiteindelijk toe te wijzen bedragen (ook wat betreft de bouwkosten) niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid oordeelt. De makelaar die [appellante] uiteindelijk in plaats van PME heeft ingeschakeld heeft bovendien ook een courtage bedongen over het geheel en dus niet alleen over de verkoop van de grond. [appellante] is daarmee akkoord gegaan.

Dat PME de afspraken heeft opgesteld leidt niet tot een andere conclusie. Het beroep op de contra preferentem-regel slaagt niet. [appellante] kon niet in redelijkheid menen dat het de bedoeling was alleen courtage over de waarde van de grond te berekenen.

De conclusie luidt dat er géén correctie van € 533.894,- zal worden toegepast.

Commerciële ruimten wel of niet meetellen – correctie € 13.165,-? grief 3

De volgende vraag is of de commerciële ruimten ook in de schadebegroting betrokken mogen worden, zoals de rechtbank in navolging van PME heeft gedaan. [appellante] meent van niet. Ook hier geldt de Haviltex-maatstaf (zie 6.10) en ook hier acht het hof van belang dat het in de afsprakenbrief gaat over de verkoop van “het projekt”. Dat in de brief ook de term “woningbouwcomplex” valt is onvoldoende om van de uitleg van [appellante] uit te gaan. PME heeft terecht opgemerkt dat het feit dat er op de begane grond commerciële ruimtes zijn niet meebrengt dat de vier woontorens niet kortheidshalve als woningbouwcomplex kunnen worden aangeduid (vgl een kantoorgebouw met winkels op straatniveau). PME heeft het hele project aangebracht en [appellante] heeft als projectontwikkelaar gezorgd voor de ontwikkeling van het hele project en het ook verkocht. Het exclusieve verkooprecht van PME kent drie varianten. Dat bij de derde variant (losse verkoop aan particulieren) wordt gesproken over uitponden “als verkoop appartementen” betekent niet dat de commerciële ruimten dus geheel buiten de overeenkomst vallen. Bij de twee andere varianten (verkoop aan beleggers en in eigen bezit houden) wordt gesproken over “het projekt”. PME mocht in redelijkheid aannemen dat zij ook een verkooprecht kreeg ten aanzien van de commerciële ruimten. Als [appellante] die ruimten er buiten had willen houden, had zij dat moeten expliciteren. Ook hier slaagt het beroep op de contra preferentem-regel niet (zie 6.12). Er zal dus geen correctie van € 13.165,- worden toegepast.

Omvang af te trekken kosten – correctie € 856.341,- of € 687.960,- 2.? grief 5

Doordat PME de verkoopopdracht niet heeft gekregen heeft zij ook kosten bespaard. Niet in geschil is dat deze kosten in mindering moeten worden gebracht op de schade gelegen in de misgelopen courtages. PME heeft de verkoopkosten berekend op (gemiddeld) € 800,- per object, hetgeen neerkomt op een totaalbedrag van € 186.400,- (233 x 800). De rechtbank heeft dat overgenomen. Volgens [appellante] is dit een veel te laag bedrag. Zij stelt dat PME voor de verkoop een derde had moeten inschakelen en daarvoor dus kosten had moeten maken. Zij heeft aangevoerd dat uit de jaarrekening van PME blijkt dat PME slechts drie personen in dienst heeft en dat moet worden aangenomen dat die in de algemene bedrijfsvoering van PME actief zijn en dus geen makelaarsteam vormen. Ook heeft zij screenshots van de website van PME overgelegd waaruit volgens haar is af te leiden dat PME geen makelaarsdiensten verleent. [appellante] heeft verder aangevoerd dat PME van een veel te hoge winstmarge is uitgegaan.

PME heeft hier tegen ingebracht dat [appellante] het exclusieve verkooprecht niet voor niets aan háár had gegeven. [appellante] kende PME goed omdat zij samen een kantoorpand hebben gedeeld en omdat zij eerder zaken hadden gedaan. Volgens PME zou zij wel degelijk in staat zijn geweest de verkoop zelf ter hand te nemen. Het aan- en verkopen van vastgoed is sinds jaar en dag de kernactiviteit van PME en zij heeft een groot netwerk. [appellante] heeft enkele namen gedeeld aan wie objecten van het project zijn verkocht en één daarvan is Spoorweg Pensioenfonds. Deze partij behoort ook tot het netwerk van PME. Bovendien staan in deze tijden van grote woningnood kopers in de rij om vastgoedobjecten te krijgen, aldus PME. De heer [X] heeft ter zitting toegevoegd dat hij al 30 jaar aan beleggers én aan particulieren verkoopt en dat [Y] dat wist. Volgens hem heeft [Y] zelfs 5% deelname gehad in een beheermaatschappij van hem omdat [Y] hem, Kortink, zo goed vond. [X] heeft verklaard dat PME voor de verkoop van dit project haar beheermaatschappij zou hebben ingeschakeld.

[appellante] is hier niet of nauwelijks op in gegaan. Naar het oordeel van het hof staat dan ook als onvoldoende betwist vast dat PME geen externe verkoopbegeleiding nodig zou hebben gehad.

De volgende vraag is hoe hoog de interne kosten zouden zijn geweest. [appellante] maakt een vergelijking met de vergoeding die zij aan de door haar ingeschakelde makelaar heeft moeten betalen (€ 271.052,89), maar zij miskent daarbij dat deze makelaar niet slechts haar interne kosten in rekening heeft gebracht, maar natuurlijk ook een winstmarge heeft berekend. PME heeft het bedrag van € 800,- uitgebreid gemotiveerd met een uitsplitsing naar soort kosten (marketing, public relations, overhead en overige kosten en arbeid) en een toelichting per post. Ook heeft PME voorgerekend3.dat de rekenmethodiek van [appellante] niet klopt en dat volgens die methodiek PME maar liefst 49,8% meer verkoopkosten zou hebben gemaakt dan [appellante] zelf heeft gemaakt. [appellante] is op dit alles niet inhoudelijk ingegaan. Zij heeft in feite volstaan met de stelling dat de door PME gehanteerde winstmarge te hoog is en dat een winstmarge van 20% veelal gebruikelijk is. Zij heeft aangeboden van dat laatste bewijs te leveren, althans zij heeft aangeboden om een onafhankelijke deskundige door uw hof te laten benoemen.

Het is juist dat sprake is van een hoge winstmarge als wordt uitgegaan van een kostenpost van € 186.400,-, maar PME heeft uitgelegd dat dit verband houdt met de branche waarin zij werkzaam is en haar verdienmodel. PME koopt en verkoopt jaarlijks meerdere grote vastgoedprojecten voor haar klanten, maar in de praktijk leidt 80 à 90% van de leads (door potentiële klanten getoonde interesse) niet tot inkomsten voor PME. Daar kunnen allerlei redenen voor zijn, zoals nadelige uitkomsten van haalbaarheidsonderzoeken en niet verleende vergunningen. De minderheid aan succesvol afgeronde projecten moet alle niet opgevolgde leads en niet tot een goed eind gebrachte projecten compenseren, aldus PME. Ook heeft PME opgemerkt dat zij voortdurend bezig is met het op de hoogte blijven van wat er speelt en waar haar klanten naar op zoek zijn. De combinatie van het sterke netwerk en de goede marktkennis betalen zich terug door veelal vlotte en efficiënte aan- of verkoopprocessen en maken dat PME in staat is de verkoopkosten per project zo laag mogelijk te houden, zo heeft PME uitgelegd.

Het hof acht dit een plausibel en overtuigend betoog, waar [appellante] niet of nauwelijks op in is gegaan. Het hof komt aan bewijslevering niet toe en ziet, zoals gezegd, geen aanleiding voor een deskundigenbericht. Zij acht zich voldoende voorgelicht door de uitgebreide uiteenzetting van PME en is van oordeel dat [appellante] haar verweer daartegen verder onvoldoende heeft onderbouwd.

Ingangsdatum rente grief 6

Tot slot voert [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat PME een rechtsgeldige omzettingsverklaring heeft uitgebracht en dat de gevorderde wettelijke handelsrente is verschuldigd vanaf de datum van die omzettingsverklaring (9 augustus 2018). [appellante] stelt dat de plicht tot betaling van courtage is gekoppeld aan het moment van het notariële transport van de afzonderlijke appartementen en dat zij voordat transport had plaatsgevonden dus nog niet in verzuim kon zijn. Volgens [appellante] kon PME daarom op 9 augustus 2018 nog niet een rechtsgeldige omzettingsverklaring uitbrengen en is zij in elk geval geen rente verschuldigd met ingang van die datum. Omdat de leveringsdatum per appartement verschilt, moet de rentecomponent op basis van de afzonderlijke leveringsdata en verkoopprijzen worden berekend, aldus [appellante].

Artikel 6:87 lid 1 BW bepaalt dat voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, de verbintenis wordt omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, wanneer de schuldenaar in verzuim is en de schuldeiser hem schriftelijk mededeelt dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert. Voor zover nakoming door de inschakeling van een derde niet al blijvend onmogelijk was geworden (zodat vervangende schadevergoeding zonder omzettingsverklaring al rechtstreeks verschuldigd was op grond van artikel 6:74 lid 1 BW), is in elk geval aan de omzettingsvereisten van artikel 6:87 BW voldaan. De strekking van de brief van 9 augustus 2018 was duidelijk en het is op zich juist dat de courtage pas opeisbaar was na verkoop en levering, maar PME was naar het oordeel van het hof op 9 augustus 2018 wel bevoegd om een omzettingsverklaring uit te brengen. Op die datum had [appellante] immers (desgevraagd) al meermalen laten weten dat zij van mening was dat PME géén exclusief verkooprecht had en was al bekend dat zij inmiddels een andere makelaar had ingeschakeld. PME kon uit de verklaringen van [appellante] dan ook afleiden dat zij tekort zou gaan schieten (in de nakoming van haar plicht om een verkoopopdracht te geven en dus ook in de nakoming van haar plicht om courtage te betalen). Dit had tot gevolg dat verzuim intrad zonder ingebrekestelling, ook al was de betalingsverplichting nog niet opeisbaar4..

Daarmee is echter nog niet de vraag beantwoord of de rente over de misgelopen courtages ook verschuldigd is vanaf 10 augustus 2018, hoewel de overdracht van de appartementen pas heeft plaatsgevonden in de periode mei 2019 tot december 2020. PME meent van wel en verwijst naar artikel 6:83 sub b BW. Hierin staat dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer de verbintenis strekt tot schadevergoeding als bedoeld in artikel 74 lid 1 en de verbintenis niet terstond wordt nagekomen. [appellante] heeft hier tegen in gebracht dat de vervangende prestatie in de plaats treedt van de oorspronkelijke prestatie en dat het dus gaat om de waarde van die laatste prestatie die objectief moet worden bepaald. Volgens haar zou het in strijd zijn met het algemene beginsel van schadevergoedingsrecht als zij rente zou moeten betalen met ingang van een eerder tijdstip dan oorspronkelijk was afgesproken, omdat dit zou betekenen dat PME door het de betaling van schadevergoeding in een betere positie zou geraken.

Het hof geeft [appellante] gelijk. Hoewel PME bevoegd was op 9 augustus 2018 om vervangende schadevergoeding te vragen voordat de oorspronkelijke vordering tot betalen van courtage opeisbaar was, geldt voor de verschuldigdheid van de rente (de schadevergoeding wegens vertraging) het oorspronkelijke tijdstip van opeisbaarheid (zie artikel 6:80 lid 2 BW). Nu niet is gesteld of gebleken dat de verschillende onderdelen van de bouwblokken eerder zouden zijn verkocht en geleverd als PME zou zijn ingeschakeld, is dus rente verschuldigd met ingang van de daadwerkelijke leveringsdata.

Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [appellante] nog aangevoerd dat de rechtbank niet de wettelijke handelsrente van 6:119a BW had mogen toewijzen, maar alleen de “gewone” wettelijke rente van artikel 6:119 BW (pleitnota onder 9). Ook hierin heeft [appellante] gelijk. De wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW heeft alleen betrekking op verplichtingen tot betaling uit handelsovereenkomsten en een verplichting tot vergoeding van schade kan daartoe niet worden gerekend5.. Voor de goede orde overweegt het hof dat het hof zelfstandig moet bepalen welk soort wettelijke rente van toepassing is; van een nieuwe grief in strijd met de twee-conclusie-leer is (dus) geen sprake. Het hof is immers gehouden om te onderzoeken of een rechtsgrond bestaat voor toewijzing van de vordering tot vergoeding van de wettelijke handelsrente en de rechtbank was daartoe ook al verplicht, ook bij gebreke van een verweer van [appellante] op dit punt6..

Eindconclusie en proceskosten

De eindconclusie is dat het hoger beroep alleen slaagt voor zover het ziet op de verschuldigde rente. Zoals hiervoor overwogen wordt aan bewijslevering niet toegekomen en is er geen aanleiding voor een deskundigenonderzoek. Dit betekent dat op de toegewezen hoofdsom van € 1.065.167,- géén correcties zullen worden toegepast, maar dat de door de rechtbank uitgesproken veroordeling tot betaling van die hoofdsom wel zal worden vernietigd voor zover het de toewijzing van wettelijke handelsrente met ingang van 10 augustus 2018 betreft. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, bepalen dat over de hoofdsom wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW is verschuldigd, en wel steeds per verkochte ruimte over de daarvoor verschuldigde courtage en met ingang van de voor die specifieke ruimte geldende leveringsdatum. Voor het overige zal het bestreden vonnis – voor zover dat aan het hof is voorgelegd – worden bekrachtigd. Dat geldt dus ook voor de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, aangezien het vonnis voor het grootste deel van kracht blijft. Het hof zal [appellante] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, plus nakosten en wettelijke rente zoals gevorderd. De veroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Het hof:

- vernietigt het bestreden eindvonnis van 27 januari 2021 (als verbeterd bij vonnis van 29 september 2021) voor zover [appellante] bij dat vonnis onder 3.3., eerste gedachtestreepje, is veroordeeld tot het betalen aan PME van een bedrag van € 1.065.167,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente met ingang van 10 augustus 2018,

en, in zoverre opnieuw rechtdoende

- veroordeelt [appellante] tot het betalen aan PME van een bedrag van € 1.065.167,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de afzonderlijke courtages die verschuldigd zijn voor de verkoop van de verschillende objecten van het project, en steeds met ingang van de datum van levering van elk afzonderlijk object;

- bekrachtigt het bestreden eindvonnis van 27 januari 2021 (als verbeterd bij vonnis van 29 september 2021) voor het overige en bekrachtigt ook de aan dat eindvonnis voorafgegane tussenvonnissen, voor zover in hoger beroep aan het hof ter beoordeling voorgelegd;

- veroordeelt [appellante] in de kosten van hoger beroep, aan de zijde van PME tot op heden begroot op € 5.610,- aan griffierecht en € 17.115,- aan kosten advocaat, en op € 163,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 85,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 85,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;

- wijst af het door PME meer of anders gevorderde;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, M.A.F. Tan-de Sonnaville en J. van de Klashorst en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2022 in aanwezigheid van de griffier.