Hof Arnhem-Leeuwarden, 08-10-2020, nr. 200.278.370/01

In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de beschikking van

10 maart 2020 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere.

De kantonrechter heeft de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen.

Het verloop van de procedure is als volgt:

- het beroepschrift van Brokking’s Beheer met producties 70 tot en met 85, ter griffie ontvangen op 11 mei 2020;

- het verweerschrift van [verweerder] , met zijn producties 37 tot en met 70;

- de brief van mr. Okkerse van 5 augustus 2020 met bijlage;

- de brief van mr. Haan van 12 augustus 2020 met producties 86 tot en met 91;

- de op 19 augustus 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. Het hof heeft na 12 augustus 2020 ontvangen producties geweigerd.

Vervolgens heeft het hof uitspraak bepaald op 19 oktober 2020 of zoveel eerder als mogelijk is.

Op 25 augustus 2020 is namens [verweerder] een wrakingsverzoek ingediend tegen de voorzitter en de oudste raadsheer. Van de op 19 augustus 2020 gehouden mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen en aan de wrakingskamer is toegezonden.

Het wrakingsverzoek is op 30 september 2020 door de wrakingskamer afgewezen.

Brokking’s Beheer verzoekt de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en de arbeidsovereenkomst met [verweerder] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op primair de e-grond en anders de g-, h- of i-grond. Verder verzoekt zij voor recht te verklaren dat:

- [verweerder] ernstig verwijtbaar jegens haar heeft gehandeld;

- zij geen transitievergoeding of contractuele vergoeding aan [verweerder] is verschuldigd.

Ook heeft Brokking’s Beheer verzocht [verweerder] te veroordelen in de kosten van beide instanties en deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

[verweerder] maakt, voor het geval voor ontbinding wordt gekozen, primair aanspraak op de transitievergoeding en, wegens ernstig verwijtbaar handelen zijdens Brokking’s Beheer, op een billijke vergoeding van € 1.162.109 en hij vermeldt dat zijn pensioenschade, niet geïndexeerd, neerkomt op € 819.127. Voor het geval de i-grond als grondslag voor ontbinding zou worden gekozen, maakt hij tevens aanspraak op de additionele vergoeding van 50% van de transitievergoeding. Subsidiair, indien geen billijke vergoeding wordt toegekend, maakt hij aanspraak op de contractuele beëindigingsvergoeding.

[verweerder] heeft tijdens de mondelinge behandeling terecht opgemerkt dat het hof de beslissing van de kantonrechter om de verzochte ontbinding af te wijzen, niet kan vernietigen. Uit zijn verweerschrift blijkt echter dat [verweerder] goed heeft begrepen dat Brokking’s Beheer zich niet kan vinden in de afwijzing van de ontbinding en wil dat het hof de datum bepaalt waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Ook het hof leest het petitum in die zin.

Het hof is van oordeel dat de kantonrechter ten onrechte het ontbindingsverzoek heeft afgewezen en zal bepalen dat de arbeidsovereenkomst heden, op 8 oktober 2020, eindigt wegens ernstig verwijtbaar handelen door [verweerder] , zonder dat Brokking’s Beheer hem een vergoeding verschuldigd is.

Het hof zal dit oordeel hieronder toelichten.

Het bedrijf en de werkzaamheden

Brokking’s Beheer omvat 24 (klein)dochtervennootschappen die actief zijn op het gebied van onder meer de diervoeder- en kunstmestindustrie. Het is een familiebedrijf. Bovenaan het concern staat een Stichting Administratiekantoor (STAK), nu voorgezeten door [B] , voor 2018 door [C] en voordien tot in 2010 door [D] . Tot 1 november 2019 was [B] statutair bestuurder en CEO van Brokking’s Beheer. Hij is in die functies opgevolgd door [E] , die vanaf december 2018 in dienst was als COO.

Het bedrijf was in 1993 noodlijdend (technisch failliet), maar is alweer geruime tijd winstgevend.

[verweerder] , geboren [in] 1961, is sinds 1988 geregistreerd als registeraccountant. Hij was voor 1993 accountant en belastingadviseur van Brokking’s Beheer. Op 1 oktober 1993 is hij bij dit bedrijf in dienst getreden als financieel directeur. Hij kreeg na enkele maanden volledige volmacht. Dit dienstverband is met wederzijds goedvinden geëindigd per 1 januari 2000. Daarbij ontving [verweerder] een ontslagvergoeding van ƒ 777.643 bruto.

Sindsdien heeft [verweerder] op opdrachtbasis werkzaamheden verricht voor Brokking’s Beheer.

Met ingang van 1 januari 2005 is hij opnieuw in dienst getreden als financieel directeur/CFO (titulair) tegen een salaris van € 12.427 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en een jaarlijkse tantième, die afhankelijk is van het bedrijfsresultaat en het functioneren van [verweerder] , van minimaal één en maximaal vier maandsalarissen. De werkgever stelt jaarlijks een pensioenpremie ter beschikking van 15% van het vaste brutosalaris inclusief vakantietoeslag en exclusief tantième, welke premie [verweerder] als brutoloon via de salarisadministratie mag laten verlonen. Verder vergoedt werkgever maandelijks aan [verweerder] een vaste onkostenvergoeding van € 226, voor zover deze naar fiscale normen onbelast mogelijk is. De werkgever vergoedt ook ten behoeve van een aan [verweerder] ter beschikking gestelde auto een maandelijkse vaste onkostenvergoeding van € 1.500 netto, ook weer voor zover deze naar fiscale normen onbelast mogelijk is.

Op de arbeidsovereenkomst is geen cao van toepassing, wel wordt de Cao voor de Graanbe-en Verwerkende Industrie (hierna: de Cao Graan) gevolgd.

Per 1 januari 2006 is, in overleg met de voorzitter van de STAK, het salaris verhoogd naar € 15.000 bruto per maand en is de bovengrens van de tantième vervallen.

Ten tijde van indiening van het verzoekschrift bij de kantonrechter in januari 2020 bedroeg het maandsalaris van [verweerder] volgens Brokking’s Beheer € 19.919 bruto.

[verweerder] is als financieel directeur/CFO verantwoordelijk voor de financiële gang van zaken bij Brokking’s Beheer en rapporteert rechtstreeks aan de CEO. Daarnaast geeft hij leiding aan twee werknemers: hoofd administratie [F] en secretaresse [G] . Ook stond hij [B] en zijn familie bij op financieel en fiscaal gebied.

Hij was vanaf 1993 betrokken bij vele aan- en verkopen en fusies en enkele reorganisaties en herstructureringen. Vanaf 1998 vormde hij samen met [B] de directie.

Op 21 juli 2019 heeft [verweerder] zich ziekgemeld. Sindsdien heeft hij niet meer voor Brokking’s Beheer gewerkt. De bedrijfsarts oordeelde op 22 oktober 2019 dat sprake is van situationele arbeidsongeschiktheid. [verweerder] heeft zich op 14 januari 2020 (nogmaals) ziek gemeld.

De verwijten van Brokking’s Beheer aan het adres van [verweerder]

In de zomer van 2019 kwam een einde aan de goede verstandhouding tussen [B] en [verweerder] . Op 5 juni 2019 deelde [verweerder] mondeling aan Brokking mee dat hij nog recht had op tantième(s) over de jaren vanaf 2010 en op loonsverhoging als gevolg van uitgebleven indexatie op basis van de Cao Graan. Afgesproken is dat [B] eerst een maand naar Frankrijk zou gaan en dat deze punten daarna besproken zouden worden.

Dit staat ook in het verslag dat [verweerder] heeft gemaakt van dit gesprek1., waarvan de juistheid voor het overige door Brokking’s Beheer in een aangetekende brief van 13 augustus 20192.aan [verweerder] is betwist. [B] heeft per mail van 31 juli 2019 kort verslag gedaan van het gesprek op 5 juni 2019 aan [E] en mr. Haan.3.

In geen van beide verslagen staat dat [B] de claims erkent en/of dat het alvast opnemen van een voorziening in de fiscale jaarrekening is besproken.

Vooruitlopend op het gesprek na terugkeer van [B] heeft [verweerder] op 11 juli 2019 per mail aan [F] , met afschrift aan [B] , enkele stukken toegestuurd met de opdracht:

“Voor de fiscale verwerking van de VpB en graag een exemplaar in mijn personeelsdossier.” De bijlagen betroffen zijn tantièmeclaim over de jaren 2010 tot en met 2018 met wettelijke rente, samen € 4.734.342, en een overzicht van indexpercentages bij zijn salaris. [F] heeft deze opdracht uitgevoerd en een voorziening van ruim 4,7 miljoen euro opgenomen in de fiscale jaarrekening over het lopende jaar.

[verweerder] heeft geen melding gemaakt van zijn claim en de voorziening aan de STAK, die bijeenkwam op 3 mei 2019 en 26 juni 2019, waarbij [verweerder] aanwezig was.

[verweerder] heeft op 8 mei 2019, dus voordat hij met [B] sprak over zijn volgens hem ten onrechte niet of onjuist geïndexeerde salaris, aan [F] de volgende opdracht gegeven:

“Irene graag op 1 juli 2019 het salaris van [verweerder] aanpassen aan de geldende afspraken, deze mail graag in het personeelsdossier.” [F] kreeg daarbij opdracht tot uitbetaling aan hem van € 66.838 bruto, bestaande uit € 22.762 salarisverschil met vakantietoeslag door uitgebleven indexatie vanaf 2015 en € 44.076 pensioenbijdrage 15%. Dit bruto bedrag is als bijzonder loon met het salaris over juni 2019 aan [verweerder] betaald.

Op 7 maart 2019 heeft [verweerder] aan [F] meegedeeld dat hij op basis van afspraken uit 2014 zijn vakantiedagen meeneemt. Hij verzoekt haar nu 100 dagen uit te betalen; het restant zal hij in de komende jaren opmaken. Een in dit bericht opgenomen staatje vermeldt als stand per 31 december 2018 een tegoed van 218,5 vakantiedagen.

Een bedrag van € 85.192 bruto is als ‘bijzonder loon: overwerk’ met het salaris over maart 2019 uitbetaald.

Brokking’s Beheer betwist dat voor [verweerder] een andere regeling geldt dan het door [verweerder] zelf op schrift gestelde beleid4., waaruit blijkt van beperkte overdraagbaarheid van vakantiedagen en de regel dat vakantiedagen niet worden uitbetaald, tenzij sprake is van zeer bijzondere omstandigheden en dan is expliciete toestemming van de directie noodzakelijk. Uitbetaling heeft plaatsgevonden zonder overleg en toestemming. Overigens betwist Brokking’s Beheer het aantal openstaande vakantiedagen. Volgens haar administratie waren dat er 30 eind 2019, exclusief de 100 uitbetaalde dagen.

Tussen 29 december 2014 en 13 september 2018 heeft Prologue B.V., de pensioenvennootschap van [verweerder] waarin hij zijn stamrecht had ingebracht, verschillende facturen aan Brokking’s Beheer gestuurd met de omschrijving ‘inzake voor u verrichte diensten’. De facturen uit 2016 en 2017 zijn op 29 september 2017 gecrediteerd. Het gaat om de volgende facturen (bedragen exclusief 21% OB):

In oktober 2017 heeft [verweerder] € 246.780 bruto als ‘bijzonder loon: extraperiodeloon’ laten overmaken met zijn salaris over die maand. Volgens Brokking’s Beheer gaat het hier om dubieuze facturen en onverschuldigde betalingen.

[verweerder] heeft hierover verklaard dat zijn autokosten, de 13e maand en de pensioenbijdrage vanaf 2014 niet meer via de loonadministratie worden betaald maar, net als de autokosten en het pensioen van [B] , op factuur. De externe accountant heeft hierover vragen gesteld en vervolgens zijn er altijd goedkeurende accountantsverklaringen verstrekt, aldus [verweerder] . Naar aanleiding van een aangekondigde looncontrole door de Belastingdienst in 2017 is bij nader inzien besloten tot creditering van de facturen uit 2016 en 2017, waarna de gecrediteerde en terugbetaalde loonposten via de loonadministratie zijn verloond.

Brokking’s Beheer verwijt [verweerder] verder nog dat hij zonder overleg en goedkeuring in januari 2019 een in oktober 2018 privé aangeschafte BMW 635i GT aan haar heeft verkocht en daarbij zichzelf ten koste van haar financieel heeft bevoordeeld.

[verweerder] heeft voor deze auto € 123.000 inclusief btw betaald, waarop de inruilprijs van

€ 71.000 voor zijn oude BMW X4 in mindering strekte. [verweerder] heeft de BMW-dealer vervolgens verzocht de aankoopfactuur op naam te zetten van Prologue en daarna, in januari 2019, op naam van Brokking’s Beheer. Brokking’s Beheer heeft op factuur van Prologue

€ 123.000 voor deze auto betaald aan Prologue.

Volgens Brokking’s Beheer heeft [verweerder] voor zijn inruilauto € 20.091 meer ontvangen dan de door de dealer getaxeerde handelswaarde en daarmee ten koste van haar een fors financieel voordeel voor zichzelf gerealiseerd. Bovendien had zij de BMW 635i GT in oktober 2018 zelf rechtstreeks en zonder inruil bij de dealer kunnen aankopen voor

€ 105.000 inclusief btw en bpm.

Ook heeft Brokking’s Beheer geconstateerd dat [verweerder] niet heeft voldaan aan de in de arbeidsovereenkomst neergelegde afspraak dat hij binnen zes maanden zijn bestaande nevenactiviteiten zou beëindigen en zijn gehele werkkracht voor haar zou inzetten. Bestaande relaties zouden alleen nog via Galanthus Nivalus B.V. bediend worden. Inmiddels blijkt [verweerder] betrokken bij vijf andere vennootschappen, waaronder Prologue en Aureus Iuvencus B.V.

Brokking’s Beheer vindt dat [verweerder] zich met de tantièmevoorziening en eigenmachtige opdrachten tot uitbetalingen aan hemzelf schuldig heeft gemaakt aan belangenverstrengeling en dat hij niet transparant heeft gehandeld, terwijl hij als registeraccountant beter had moeten weten.

Het oordeel van de kantonrechter

De kantonrechter heeft vastgesteld dat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van [verweerder] . Verder oordeelde hij dat gedragsregels van accountants geen rol spelen in de arbeidsverhouding. De kantonrechter stelt voorop dat Brokking’s Beheer niet heeft betwist dat [verweerder] als financieel directeur veel vrijheid genoot en dat [B] het afhandelen

van financiële zaken aan [verweerder] overliet. Dat de verweten gedragingen zonder uitdrukkelijke instemming van of voorafgaand overleg met [B] plaatsvonden, is dan ook niet zonder meer verwijtbaar.

Met betrekking tot de verwijten overweegt de kantonrechter als volgt. De tantième is niet uitgekeerd en de daarvoor getroffen voorziening had op grond van het overleg nog kunnen worden teruggedraaid. Dat [verweerder] recht had op de door Prologue gefactureerde looncomponenten en dat Brokking’s Beheer wist van deze manier van uitbetalen is onvoldoende gemotiveerd betwist. Indien [verweerder] ten onrechte vakantiedagen heeft laten uitbetalen, kan dat worden betrokken in een eindafrekening. Dat [verweerder] recht had op een bedrag voor achterstallige loonindexering is niet gemotiveerd betwist en gelet daarop valt niet in te zien dat het aan zichzelf uitbetalen van dat bedrag verwijtbaar is. [verweerder] had een reden om de auto op naam van de zaak te zetten. Benadeling is hooguit gelegen in de ontvangen hogere inruilwaarde, maar onvoldoende is onderbouwd dat [verweerder] daarop bewust heeft aangestuurd. Gelet op de gemotiveerde uiteenzetting van [verweerder] over de nieuwe vennootschappen, waarbij hij is betrokken, is niet gebleken dat hij op dit punt verwijtbaar heeft gehandeld.

De kantonrechter komt tot de conclusie dat [verweerder] niet (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld en dat de arbeidsverhouding niet zodanig is verstoord, dat voortzetting niet van Brokking’s Beheer gevergd kan worden. Onvoldoende is onderbouwd dat sprake is van dusdanige omstandigheden dat het verzoek toewijsbaar zou zijn op een andere ontbindingsgrond.

De beroepsgronden

Brokking’s Beheer heeft 12 beroepsgronden aangevoerd, aangeduid als grieven. Het hof zal die terminologie volgen.

Met de grieven I en II betoogt Brokking’s Beheer dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [verweerder] zoveel vrijheid had, dat hij ook over hem persoonlijk betreffende financiële zaken kon beslissen zonder overleg met en goedkeuring van [B] . Grief III is gericht tegen het oordeel dat de gedagsregels voor accountants geen rol spelen in de arbeidsverhouding. In de grieven IV tot en met XI voert Brokking’s Beheer aan dat ten onrechte niet is ontbonden op een van de vier aangevoerde gronden (e, g, h of i) gelet op de gang van zaken rond de tantièmevoorziening, de betalingen aan Prologue, de uitbetaling van vakantiedagen en het salarisverschil door uitgebleven indexatie, de kwestie met de auto en de nevenactiviteiten. Grief XII gaat over de afwijzing van de verzochte verklaringen voor recht en de veroordeling van Brokking’s Beheer in de proceskosten.

Het hof zal niet alle grieven behandelen. De gegrondheid van enkele verwijten leidt al tot het oordeel dat [verweerder] zodanig ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op die grond had moeten ontbinden. Die verwijten bespreekt het hof hierna.

Verwijt dubieuze facturen van Prologue

Het hof gaat veronderstellenderwijs, nu een specificatie ontbreekt, uit van de juistheid van de verklaring van [verweerder] dat de onder 3.12 bedoelde facturen van Prologue voor verrichte diensten betrekking hebben op de aanspraken van [verweerder] uit zijn arbeidsovereenkomst betreffende een 13e maand, de autokostenvergoeding en de pensioenbijdrage.

Brokking’s Beheer betwist dat [verweerder] recht had op een 13e maand, maar zij heeft zelf als productie 81 twee overzichten overgelegd van de beloning van de directie ( [B] en [verweerder] ) over de jaren 2011 en 2012, welke overzichten [verweerder] (in ieder geval tot en met 2013) jaarlijks aan de STAK diende te sturen. Op deze twee overzichten van [verweerder] aan [C] staat een 13e maand en daarom gaat het hof ervan uit dat dit emolument op enig moment een looncomponent van [verweerder] is geworden. In deze procedure kan in het midden blijven of de 13e maand een vaste component is geworden of dat incidenteel een extra maandloon werd toegekend, zoals volgens Brokking in 2017 en 2018 is gebeurd (zie verzoekschrift in eerste aanleg onder 2.18, pas na vragen van het hof hierover door [verweerder] betwist).

[verweerder] is er tijdens de mondelinge behandeling bij het hof niet in geslaagd een antwoord, laat staan een deugdelijk antwoord, te geven op de vraag waarom het loonbestanddeel 13e maand bruto, zonder loonheffing, kon worden uitgekeerd aan zijn vennootschap. [verweerder] merkt hierover op onder randnummer 9.2 van zijn verweerschrift in hoger beroep:

“De autokostenvergoeding, de pensioenbijdrage en de dertiende maand zijn een aantal jaren niet meer via de loonadministratie uitbetaald maar als verrichte diensten, conform daarvoor verstuurde facturen. Dat betrof dus een andere manier van uitbetaling van deze posten. Meer niet. Daar was [B] wel degelijk van de op de hoogte.”

Die uitleg overtuigt het hof niet van de juistheid van deze handelwijze, zoals hierna wordt toegelicht.

[verweerder] beweert dat [B] ervan op de hoogte was dat [verweerder] deze (loon)posten vanuit Prologue factureerde. Zelfs als dat juist zou zijn (hetgeen [B] met uitzondering van de pensioenbijdrage betwist), dan nog is het de taak van een financieel directeur erop toe te zien dat bij loonbetaling geen onregelmatigheden plaatsvinden ter voorkoming van fiscale boetes en de CEO te informeren en te waarschuwen voor dat risico. Dat geldt nog sterker wanneer het gaat om betaling door de vennootschap aan of ten behoeve van de financieel directeur zelf.

[verweerder] betoogt in hoger beroep nog dat externe accountants bij controle van de jaarrekening vaker een vraag hebben gesteld over de Prologue-facturen. Hij heeft echter niet duidelijk gemaakt dat hij daarbij de uitleg heeft gegeven die hij thans geeft, en dat deze uitleg door de externe accountant fiscaal in orde is bevonden.

Het hof kan zich goed voorstellen dat [verweerder] daarom, na de door de fiscus aangekondigde looncontrole, de betalingen over 2016 en 2017 aan Prologue ongedaan heeft gemaakt.

Dat de uitbetaling over die twee jaren achteraf is gecorrigeerd en dat [B] in de bevestiging bij de jaarrekening 2017 verklaart goedkeuring te hebben verleend voor uitbetaling van circa € 265.000 aan [verweerder] onder de noemer tantième (het hof begrijpt dat hiermee is bedoeld: het bruto salaris over oktober 2017 plus het onder 3.12 genoemde brutobedrag voor extraperiodeloon), neemt niet weg dat het hof ‘de andere manier van uitbetaling’ vanaf 2014 als ernstig verwijtbaar gedrag van [verweerder] als financieel directeur kwalificeert.

Uitbetaling van € 85.192 bruto in maart 2019 voor vakantiedagen

Volgens [verweerder] gold voor hem niet het beleid omtrent overdragen en uitbetalen van vakantiedagen, zoals verkort weergegeven onder 3.11, en daarvoor verwijst hij naar zijn mail van 25 februari 2016 aan [B] .5.Daarin schrijft hij dat bij hem inmiddels op grond van de nieuwe regels vakantiedagen worden afgeboekt. Hij heeft er nog 138 tegoed en vraagt [B] toestemming voor uitbetaling van een deel en overboeking van tenminste 65 dagen voor toekomstig verlof.

[B] antwoordt daarop: “Maar even een kop koffie over drinken denk ik.”

[verweerder] stelt zich op het standpunt dat het antwoord van [B] vervolgens was, dat hij wellicht een paar maanden sabbatical moest opnemen als het werk dat toeliet en anders op enig moment maar moest kiezen tussen laten staan of deels uitbetalen; dat zou zijn eigen operationele verantwoordelijkheid zijn.

Volgens [verweerder] heeft hij op 5 juni 2019 aan [B] gemeld dat hij in maart 2019 100 dagen heeft laten uitbetalen en dat vond [B] goed, aldus [verweerder] .

Brokking’s Beheer wijst op haar vakantiedagenadministratie waaruit volgt dat [verweerder] niet het door hem gestelde vakantiedagentegoed had. Zij blijft bij haar betwisting dat voor [verweerder] andere regels golden. Alleen in 2014 kon [verweerder] als gevolg van drukke werkzaamheden geen vakantie opnemen, aldus [B] ter zitting. [B] betwist dat [verweerder] in 2019 toestemming had voor uitbetaling en ook dat [verweerder] op 5 juni 2019 melding heeft gemaakt van die uitbetaling of heeft verzocht om instemming daarmee. Dat staat ook niet in het verslag dat [verweerder] heeft gemaakt van het gesprek op 5 juni 2019.

Het hof vindt dat uit de mail van 25 februari 2016 van [verweerder] aan [B] blijkt dat [verweerder] zich op dat moment wèl aan het beleid gebonden acht, maar vraagt om een uitzondering voor overdracht en uitbetaling in 2016. [verweerder] heeft niet gesteld dat [B] vervolgens heeft laten weten dat de vakantiedagenregeling in het vervolg niet meer op hem van toepassing zou zijn en dat hij (ook) na 2016 naar eigen goeddunken tot uitbetaling van zijn vakantiedagen mocht overgaan. Voor de uitbetaling in maart 2019 heeft [verweerder] niet vooraf expliciete toestemming van [B] gevraagd. Uit zijn verslag van het gesprek op 5 juni 2019 blijkt evenmin dat hij toen de uitbetaling heeft gemeld en achteraf daarvoor toestemming heeft gevraagd en gekregen. Wel staat in het verslag van [verweerder] :

“Afgesproken met [B] dat ik ten aanzien van de loonindexering en de regeling omtrent vakantiedagen zelf operationeel verantwoordelijk ben en dat ook zelf kan / mag corrigeren naar wat is afgesproken en/of passend is.

Afspraak is dat [B] nu eerst een maand naar Frankrijk gaat. Dan bespreken we deze punten en kijken of we een oplossing kunnen vinden.”

De juistheid van de laatste twee zinnen staat tussen partijen vast, maar de eerdere zinnen niet, gelet op de brief van 13 augustus 2019 aan [verweerder] .

Het zonder bewijs van toestemming aan zichzelf laten uitbetalen van een bedrag als hier aan de orde voor vakantiedagen in een lopende arbeidsovereenkomst acht het hof voor iemand in de positie van financieel directeur ernstig verwijtbaar.

Uitbetaling van € 66.838 bruto in juni 2019 voor uitgebleven indexatie en pensioenbijdrage

Nadat het bruto maandsalaris van [verweerder] per 1 januari 2006 was verhoogd van

€ 12.427 naar € 15.000 is dat salaris, dat gelijk was aan dat van [B] , jaarlijks verhoogd. Op 19 juni 2019 heeft [verweerder] aan [F] opdracht gegeven zijn salaris en dat van [E] van € 19.919 per 1 juni 2019 aan te passen met het indexpercentage van 2,5%.

Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft [E] onweersproken verklaard dat binnen Brokking’s Beheer de lonen volgens de arbeidsovereenkomsten worden geïndexeerd op basis van de cpi-index. Alleen in de arbeidsovereenkomst van [verweerder] staat dat de Cao Graan wordt gevolgd. Ook heeft [E] verklaard dat hij de door [verweerder] opgedragen aanpassing van zijn salaris per juni 2019 heeft laten terugdraaien.

In deze procedure kan in het midden blijven of [verweerder] , wiens salaris een jaar na aanvang van de arbeidsovereenkomst gelijk is getrokken met dat van [B] en jaarlijks op dezelfde wijze als bij [B] is verhoogd, daarnaast nog aanspraak heeft op een aanvulling op grond van een hoger indexpercentage in de cao die volgens de arbeidsovereenkomst wordt gevolgd.

De kern van het verwijt aan [verweerder] is dat hij zonder overleg met en toestemming van de CEO opdracht heeft gegeven tot uitbetaling aan zichzelf van met terugwerkende kracht geïndexeerd salaris. Volgens [verweerder] is dat gebeurd in overleg met [B] , maar [verweerder] heeft opdracht tot uitbetaling gegeven op 8 mei 2019, terwijl hij de indexering pas op 5 juni 2019 bij [B] aan de orde heeft gesteld en niet vaststaat dat hij toestemming heeft gekregen voor uitbetaling.

Het verwijt van eigenmachtig en niet transparant handelen met betrekking tot uitbetaling van het gestelde salaristekort aan zichzelf is daarom terecht.

Wat de uitbetaalde pensioenbijdrage betreft heeft Brokking’s Beheer in hoger beroep aangevoerd dat gebruik was dat uitbetaling van deze bijdrage per einde van een jaar plaatsvond. Zij acht de uitbetaling in mei 2019 zonder toestemming van [B] ernstig verwijtbaar. [verweerder] heeft hier niet op gereageerd.

Van een financieel directeur mag echter een deugdelijke uitleg worden verwacht, die is uitgebleven.

De voorziening voor tantième

Partijen zijn het niet eens over de vraag of [verweerder] , die op enig moment om niet aandelen in Brokking Onroerend Goed B.V. heeft gekregen en tegen betaling aandelen in Brokking Holding B.V. heeft verworven, vanaf 2010 nog recht heeft op tantième. In de overgelegde opgaven van salariskosten van de directie, die [verweerder] aan de STAK heeft gestuurd, staat bij de jaren 2006 tot en met 2008 het tantième vermeld. Bij de opgaven over 2011 en 2012 ontbreekt deze post.6.

Omdat [verweerder] als reden voor de beëindiging van zijn eerste arbeidsovereenkomst opgaf dat [B] buitengewoon moeilijk deed over het tantième, heeft het hof [verweerder] gevraagd waarom hij er dan niet voor heeft gezorgd dat (jaarlijks) tot uitkering zou worden overgegaan of werd vastgelegd dat hij recht op uitbetaling had. [verweerder] heeft in antwoord daarop gewezen op zijn werkdruk en overleg met [B] over varianten. Dat overleg heeft niet tot overeenstemming geleid.

[verweerder] heeft [F] de onder 3.9 geciteerde opdracht gegeven waardoor een voorziening van ruim 4,7 miljoen euro werd opgenomen in de fiscale jaarrekening over het nog lopende jaar en de aanspraak in het personeelsdossier van [verweerder] werd opgenomen.

[verweerder] heeft uitgelegd dat het slechts om een concept van de fiscale jaarrekening ging en dat de voorziening fiscaal voordeel kon opleveren voor Brokking’s Beheer. Ter zitting heeft hij toegevoegd dat hij de opdracht aan [F] voor zijn vakantie gaf, zodat hij er na zijn vakantie aan zou denken. Dat mag zo zijn, maar het in opdracht van de financieel directeur doen opnemen van een voorziening is geen kattenbelletje maar een serieuze boodschap van de directie over een serieus dreigende claim, ook al is de jaarrekening nog niet definitief vastgesteld.

In dit geval gaat het, zoals [verweerder] bekend was, om een claim die [B] betwistte en waarover na terugkeer van [B] verder gesproken zou worden. Uit niets is gebleken dat [B] toestemming heeft gegeven voor het opnemen van een voorziening voor die claim. Dat staat ook niet in het verslag van [verweerder] zelf over de bespreking op 5 juni 2019. [verweerder] schrijft in zijn verweerschrift in hoger beroep dat [B] op 5 juni 2019 akkoord ging met het opnemen van de voorziening, maar dat dit niet inhield dat [B] de claim van [verweerder] erkende. Zelfs als dat juist zou zijn had [verweerder] geen opdracht aan [F] moeten geven. Immers het bestuur van een vennootschap stelt de jaarrekening op en neemt daarin een voorziening op als het bestuur de verplichting, waarvoor de voorziening strekt, waarschijnlijk of vaststaand acht. Dat [verweerder] van de juistheid van zijn eigen claim uitgaat is daarvoor niet genoeg. [B] verwijt [verweerder] terecht belangenverstrengeling / dat hij zijn eigen belang heeft laten prevaleren boven dat van de vennootschap. Dat het eigen belang bij [verweerder] voorop stond, blijkt ook uit zijn opdracht aan [F] om de fiscale stukken in zijn personeelsdossier op te nemen.

Dat een terecht opgenomen voorziening in de definitieve jaarrekening de vennootschap naast een schuld ook fiscaal voordeel kan opleveren, maakt het voorgaande niet anders.

Is sprake van (ernstig) verwijtbaar handelen?

[verweerder] heeft met diverse voorbeelden aangegeven dat [B] zijn rol als CEO nogal ‘losjes’ vervulde, veelvuldig in het buitenland was en veel aan [verweerder] overliet. Maar juist als de CEO (in de woorden van het hof) met de Franse slag zou besturen en hij zelf zijn bestuurstijd kenschetst als ‘het Wilde Westen’, dient de financieel directeur het nog sterker tot zijn taak te rekenen de op zijn gebied van belang zijnde zaken correct vast te leggen, zeker als het aanspraken van hemzelf betreft.

[verweerder] heeft aangevoerd dat hij in zijn verdediging wordt bemoeilijkt doordat hij geen toegang meer had tot zijn kantoor en personeelsdossier. Hij heeft zich echter met betrekking tot onderstaande verwijten niet beroepen op concreet bestaande stukken die een ander licht op de kwesties zouden werpen. Overigens heeft hij evenmin een verzoek gedaan om op basis van artikel 843a Rv inzage te krijgen in zijn personeelsdossier.

Het hof beoordeelt

- het uitbetalen van de bruto vergoeding voor de 13e maand van werknemer [verweerder] aan Prologue op factuur van Prologue,

- het zonder (bewijs van) toestemming uitbetalen van € 85.192 bruto voor vakantiedagen en van € 22.762 bruto voor met terugwerkende kracht geïndexeerd loon van [verweerder] zelf,

- het doen opnemen van een voorziening van ruim 4,7 miljoen euro in het concept van de fiscale jaarrekening voor een door [B] betwiste claim van [verweerder] zelf,

zowel ieder voor zich als samen zodanig verwijtbaar, dat de arbeidsovereenkomst ontbonden had moeten worden op de e-grond omdat in redelijkheid niet van Brokking’s Beheer kon worden gevergd de overeenkomst voort te zetten. Daarbij ligt ingevolge de laatste zin van artikel 7:669 lid 1 BW herplaatsing niet in de rede.

De lat voor ernstige verwijtbaarheid ligt hoog, maar het hof beoordeelt de onder 3.33 opgenomen verwijten ook als ernstig verwijtbaar, gelet op de positie van [verweerder] en het met zijn handelwijze nagestreefde eigenbelang. Daarbij laat het hof nog buiten beschouwing dat Brokking’s Beheer erop wijst dat [verweerder] als registeraccountant eens te meer iedere vorm van belangenverstrengeling diende te voorkomen.

De verzochte verklaring voor recht dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld is toewijsbaar. De overige verwijten aan zijn adres kunnen onbesproken blijven.

De verzochte beëindiging van de arbeidsovereenkomst

Het voorgaande brengt mee dat het hof oordeelt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte niet heeft ontbonden op grond van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] . Het hof zal op de voet van artikel 7:683 lid 5 BW beslissen dat de arbeidsovereenkomst daarom eindigt op 8 oktober 2020, de datum van deze beschikking.

De verzochte beslissingen met betrekking tot vergoedingen

Uit het oordeel dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld vloeit voort dat hij geen recht heeft op de transitievergoeding. Het hof zal dat voor recht verklaren.

De beëindiging van de arbeidsovereenkomst is niet het gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Brokking’s Beheer. [verweerder] heeft daarom geen recht op een billijke vergoeding zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW (zoals de nummering sinds 1 januari 2020 is), welke aanspraak beoordeeld moet worden in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep.

Ook zal het hof voor recht verklaren dat [verweerder] geen vergoeding toekomt op basis van de arbeidsovereenkomst. Daarin is de maximale vergoeding vastgelegd bij ontslag op verzoek van de werkgever, en niet bepaald dàt de werknemer recht heeft op een ontslagvergoeding.

De proceskostenveroordeling in eerste aanleg

Gelet op wat hiervoor is overwogen, is Brokking’s Beheer ten onrechte door de kantonrechter aangemerkt als de in het ongelijk te stellen partij en veroordeeld in de proceskosten. Het hof zal de beslissing van de kantonrechter op dit punt vernietigen en, in lijn met artikel 3.3 van de Aanbeveling schikking en proceskosten Wwz van de kantonrechters, [verweerder] in de kosten van eerste aanleg veroordelen.

Aangeboden bewijs

Voor zover [verweerder] concreet bewijs heeft aangeboden, is dat aanbod niet relevant.

Het gaat niet om de omvang van zijn vakantiestuwmeer en de onmogelijkheid die dagen op te maken, maar om het verwijt dat [verweerder] die dagen zonder overleg en toestemming aan zich heeft laten uitbetalen. Ook is niet relevant of [verweerder] in Saint Maxime met [B] over tantièmes heeft gesproken. Het verwijt luidt dat [verweerder] eigenmachtig een voorziening heeft opgenomen voor de door [B] betwiste vordering.

Het hof passeert het algemeen aangeboden bewijs (pagina 8 van de pleitnota in hoger beroep en, in verband met de devolutieve werking, de nummers 25 en 32 van het verweerschrift in eerste aanleg).

De slotsom

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ten onrechte niet ontbonden wegens ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] . De bestreden beschikking kan niet in stand blijven voor zover Brokking’s Beheer daarin is veroordeeld tot betaling van de proceskosten en wordt in zoverre vernietigd.

Het hof bepaalt hieronder de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt en zal de door Brokking’s Beheer verzochte verklaringen voor recht uitspreken.

Het door [verweerder] verzochte wordt afgewezen.

[verweerder] zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en van hoger beroep aan de zijde van Brokking’s Beheer. Die kosten zijn:

- in eerste aanleg € 124 voor griffierecht en € 720 voor salaris gemachtigde;

- in hoger beroep € 760 griffierecht en € 2.148 salaris advocaat volgens liquidatietarief (2 punten, tarief II, € 1.074 per punt).

Het hof beslist in hoger beroep:

vernietigt de bestreden beschikking voor zover Brokking’s Beheer is veroordeeld in de proceskosten;

bepaalt dat de arbeidsovereenkomst eindigt op heden, 8 oktober 2020;

verklaart voor recht dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens Brokking’s Beheer en dat Brokking’s Beheer geen transitievergoeding en/of contractuele vergoeding aan [verweerder] is verschuldigd;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep,

aan de zijde van Brokking’s Beheer vastgesteld op:

€ 124 griffierecht in eerste aanleg en € 720 voor salaris gemachtigde;

€ 760 griffierecht in hoger beroep en € 2.148 salaris advocaat volgens liquidatietarief;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E.L. Fikkers, J.H. Kuiper en A.A. van Rossum en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 oktober 2020 in aanwezigheid van de griffier.