2.4.4 De precontractuele weigeringsplicht

De vierde precontractuele deelverplichting is de weigeringsplicht. In tegenstelling tot de vorige deelverplichtingen is de weigeringsplicht een zuiver nationaalrechtelijke uitwerking van de MiFID-loyaliteitsverplichting.1 Op grond van de algemene norm moet de beleggingsdienstverlener zich bij het verlenen van beleggingsdiensten op loyale, billijke en professionele wijze inzetten voor de belangen van zijn cliënt. Zoals ik in paragraaf 2.2.2 al besprak, laat de MiFID-loyaliteitsverplichting beperkte ruimte voor andere deelverplichtingen dan die in MiFID zijn gereguleerd.2 Er wordt immers gesproken over beginselen die de beleggingsdienstverlener ‘met name’ in acht moet nemen. Lidstaten hebben nog enige ruimte. De Nederlandse wetgever heeft daarvan gebruik gemaakt met de weigeringsplicht.

De weigeringsplicht bestaat uit drie onderdelen, namelijk de saldibewakingsplicht, de marginplicht en de liquidatieplicht.3 Slechts de saldibewakingsplicht is een precontractuele verplichting. Deze verplichting is beperkt tot de niet-professionele cliënt.4 De saldibewakingsplicht houdt in dat de beleggingsdienstverlener geen transacties mag uitvoeren voor rekening van de niet-professionele cliënt wanneer de saldi aanwezig op naam van de cliënt ontoereikend zijn om te kunnen voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de transactie.5 Denk hierbij aan de saldi die een nietprofessionele cliënt bij het schrijven van put-opties moet aanhouden. Zo kunnen cliënten de onderliggende waarde opnemen op het moment dat de wederpartij de optie uitoefent.6 De toepassing van de saldibewakingsplicht is beperkt tot financiële producten waaruit directe verplichtingen kunnen voortvloeien. Krediet is uitgesloten van de saldibewakingsplicht. Deze beperking is ingesteld omdat de gevolgen van de saldibewakingsplicht verstrekkend zijn.7 Bij effectenlease hoeft de weigeringsplicht dus ook niet te worden toegepast.8 Het is begrijpelijk dat de weigeringsplicht beperkt is tot niet-professionele cliënten. Met de kennis, ervaring en deskundigheid van de professionele cliënt ligt het voor de hand dat hij de gevolgen van directe verplichtingen overziet. De nationale wetgever heeft de hoedanigheid van de cliënt op de juiste wijze meegewogen bij het bepalen van de reikwijdte van de verplichting. De drempel om als professionele cliënt te kwalificeren ligt onder MiFID zodanig hoog dat deze aanname gerechtvaardigd is.9