Hof Den Haag, 31-10-2017, nr. 200.215.369/01

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.215.369/01

Zaak-/rekestnummer rechtbank : 5568273 EJ VERZ 16-87870

beschikking van 31 oktober 2017

inzake

[verzoekster] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoekster in hoger beroep,

hierna te noemen: [verzoekster] ,

advocaat: mr. P. van Wijngaarden te Groningen,

tegen

Stichting Fioretti Teylingen,

gevestigd te Voorhout,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: Fioretti,

advocaat: mr. L.M.E. Dietvorst-Janssen te Den Haag

Het geding

Bij beroepsschrift met producties, ter griffie ingekomen op 4 mei 2017, is [verzoekster] in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank Den Haag, team kanton, locatie Leiden van 8 februari 2017. Fioretti heeft een verweerschrift ingediend met producties, dat op 19 juni 2017 is ontvangen ter griffie van het hof. Fioretti heeft op 29 en 30 juni 2017 nog producties toegezonden. Op 3 juli 2017 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij partijen de zaak hebben doen bepleiten. Van die zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich met de aangehechte brief van [verzoekster] van 21 juli 2017 en de brief van Fioretti van 4 augustus 2017 bij de stukken bevindt. Vervolgens is een datum voor de beschikking bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

Feiten

Voor zover de door de kantonrechter in de bestreden beschikking vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan. Voor zover partijen tegen de feitenvaststelling zijn opgekomen (onder andere door [verzoekster] in haar onder 1. en 2. geformuleerde grieven), heeft het hof de betreffende feiten hetzij opgenomen, hetzij gewijzigd. De grieven 1 en 2 klagen erover dat de kantonrechter een aantal relevante feiten niet in de feitenvaststelling heeft opgenomen, dan wel de feiten onvoldoende heeft genuanceerd. Het hof merkt in dit verband op dat de feitenvaststelling in een vonnis slechts een selectie vormt, naar keuze van de rechter, van de tussen partijen vaststaande feiten die voor de beoordeling van het geschil (het meest) relevant zijn, maar dat dit niet betekent dat de overige feiten die in de procedure door partijen zijn gesteld bij deze beoordeling buiten beschouwing worden gelaten. Het hof zal in de hiernavolgende weergave ook een aantal feiten opnemen.

1. Het gaat in deze zaak om het volgende:

1.1. Fioretti is een onderwijsinstelling en heeft vijf locaties, waaronder het Fioretti College Lisse.

1.2. [verzoekster] , geboren op [geboortedatum] , is op [datum] als docente [...] bij Fioretti in dienst getreden. Zij is werkzaam geweest op het Fioretti College Lisse. Haar salaris bedroeg laatstelijk € 3.711,20 bruto bij een aanstelling met een werktijdfactor van 0,8. De cao voor het voortgezet onderwijs is van toepassing (de cao). Artikel 19.5 van de cao bepaalt dat werkgever en werknemer zorgvuldigheid en geheimhouding in acht nemen met betrekking tot hetgeen in of uit hoofde van hun functie vertrouwelijk te hunner kennis is gekomen. Artikel 19.7 cao schrijft voor dat beleid ontwikkeld wordt ter zake van een veilige werkomgeving. De Arbocatalogus (bijlage 14 van de cao) bepaalt dat de werkgever een beleid voert dat gericht is op het voorkomen dan wel als dat niet mogelijk is, het beperken van het risico op werkstress.

1.3. [verzoekster] heeft zich op 2 februari 2016 na afloop van een vergadering van de sectie [...] ziekgemeld. Uit de door partijen overgelegde stukken is op te maken dat binnen de sectie al langere tijd problemen in de onderlinge samenwerking bestonden. [verzoekster] heeft toen – voor het eerst - bij Fioretti aangegeven het gevoel te hebben dat zij door collega’s werd gepest. Een illustratie daarvan zou onder meer zijn dat zij niet de agenda voor het overleg op 2 februari 2016 heeft ontvangen.

1.4. Partijen zijn het erover eens dat de resultaten van [verzoekster] binnen de sectie [...] van goede kwaliteit waren en dat zij zich “blanco”, dus zonder voorgeschiedenis, op 2 februari 2016 heeft ziekgemeld.

1.5. Bij e-mail van 4 februari 2016 heeft Fioretti [verzoekster] geschreven dat naar haar mening de ziekmelding niet terecht is en is de afwezigheid van [verzoekster] gebaseerd is op een door [verzoekster] gevoeld arbeidsconflict.

1.6. Via de e-mail zijn er vervolgens enige contacten tussen Fioretti en [verzoekster] geweest. De bedrijfsarts concludeert op 9 februari 2016 dat [verzoekster] met de huidige beperkingen niet in staat is haar lesgevende taken uit te voeren. Hij adviseert om na de voorjaarsvakantie met elkaar in gesprek te gaan.

1.7. Op 1 maart 2016 concludeert de bedrijfsarts, na opnieuw spreekuurcontact met [verzoekster] gehad te hebben, dat [verzoekster] nog niet in staat is haar werkzaamheden te hervatten. Hij beveelt aan dat Fioretti en [verzoekster] met elkaar in gesprek gaan over de problemen in de sectie.

1.8. Fioretti heeft [verzoekster] vervolgens bij e-mail van 4 maart 2016 en brief van 7 maart 2016 uitgenodigd voor een gesprek. Het gesprek vindt plaats op 21 maart 2016. Aan dit gesprek wordt deelgenomen door [verzoekster] en haar echtgenoot enerzijds en de rector en conrector van Fioretti anderzijds. In dit gesprek zijn de problemen binnen de sectie aan de orde geweest. [verzoekster] heeft onder meer naar voren gebracht dat zij meent door collega’s te worden gepest. Van de zijde van Fioretti wordt ter ondersteuning van [verzoekster] coaching aangeboden.

1.9. Op 29 maart 2016 vindt een volgend spreekuurcontact met de bedrijfsarts plaats. De bedrijfsarts constateert dat er wel gesproken is maar dat er nog geen oplossing voor de problemen is gevonden. Hij beveelt aan om het proces door een onafhankelijk deskundige te laten begeleiden.

1.10. Blijkens sms-correspondentie tussen de echtgenoot van [verzoekster] en Fioretti van 8 april 2016 is er een afspraak gemaakt voor een gesprek op 22 april 2016. [verzoekster] heeft de afspraak op 21 april 2016 geannuleerd en heeft geschreven: “(…), zoals net op jouw voicemail ingesproken annuleren wij de afspraak voor morgenochtend. Zoals door de bedrijfsarts aangeraden zou een mediator bij het gesprek aanwezig moeten zijn maar helaas hebben wij daar niets meer over gehoord. Graag plannen wij een andere afspraak en horen wij ruim van tevoren wie de mediator is”. Hierop heeft Fioretti geantwoord: “Het was nog niet onze intentie om morgen al een mediator erbij te hebben. We zullen morgen met een voorstel komen over welke mediator en een datumvoorstel na de vakantie”.

1.11. Op 10 mei 2016 en 18 mei 2016 vinden met respectievelijk Fioretti en [verzoekster] intakegesprekken plaats met een beoogd mediator. Deze mediator laat op 23 mei 2016 weten het mediationtraject bij gebreke van een ondertekende mediationovereenkomst te staken. Een en ander heeft te maken met de weigering van [verzoekster] in te stemmen met de geheimhoudingsclausule. Bij bedoelde weigering van [verzoekster] heeft ook een rol gespeeld dat zij heeft aangegeven weinig vertrouwen te hebben in de mediator omdat deze volgens haar een ongebruikelijke slotvraag bij het intakegesprek stelde (namelijk of zij een “plan B” zou hebben).

1.12. Op 30 mei 2016 heeft [verzoekster] de bedrijfsarts toestemming gegeven de behandelend psychiater van [verzoekster] , drs. E.P. Oudemans, te raadplegen. Op 1 juli 2016 is er telefonisch overleg tussen de bedrijfsarts en de psychiater.

1.13. Na het spreekuurcontact met de bedrijfsarts op 3 juni 2016 concludeert deze dat de beperkingen in het persoonlijk en sociaal functioneren van [verzoekster] nog onveranderd aanwezig zijn en dat er een relatie is met het werk. Hij stelt verder vast dat er geen overeenstemming over mediation is bereikt en er sprake is van een conflict. Opnieuw wordt Fioretti geadviseerd met [verzoekster] in gesprek te gaan. In deze zin wordt ook de probleemanalyse opgesteld.

1.14. Op 7 juni 2016 heeft een gesprek tussen Fioretti en [verzoekster] plaatsgevonden. Aan de zijde van Fioretti waren daarbij aanwezig de rector, een medewerker van P&O en de gemachtigde. Naast [verzoekster] was ook haar echtgenoot aanwezig. Er is onder andere gesproken over het Plan van aanpak WIA en de geheimhoudingsclausule ten behoeve van mediation, welke geheimhouding bij [verzoekster] op bezwaren stuitte. [verzoekster] heeft in dat gesprek weer aangegeven dat er sprake is geweest van pestgedrag van haar collega’s en dat daarover moet worden gesproken. Naar aanleiding van dit gesprek heeft Fioretti [verzoekster] op dezelfde dag een e-mailbericht gestuurd met als bijlage een concept Plan van aanpak WIA. [verzoekster] wordt gevraagd dit Plan van aanpak uiterlijk 10 juni 2016 ondertekend te retourneren, nadat dit verzoek in het gesprek ook aan de orde was geweest.

1.15. [verzoekster] laat na het Plan van aanpak binnen de door Fioretti gestelde termijn ondertekend te retourneren en naar aanleiding daarvan stuurt de gemachtigde van Fioretti haar op 14 juni 2016 een brief. In deze brief worden het doel en de achtergrond van de geheimhoudingsclausule bij mediation uiteengezet. Voorts wordt aangezegd dat wanneer [verzoekster] het Plan van aanpak niet ondertekent en medewerking aan de uitvoering daarvan weigert, Fioretti haar salaris zal opschorten. Daarbij wordt verwezen naar artikel 15 van het ZAVO en het ter zake geldende verzuimprotocol. Volgens Fioretti heeft [verzoekster] geen deugdelijke grond om medewerking aan het Plan van aanpak te weigeren. Voorts stelt zij in deze brief vast dat [verzoekster] geen gebruik maakt van de mogelijkheid om een deskundigenoordeel bij het UWV te vragen.

1.16. Bij e-mailbericht van 16 juni 2016 heeft de gemachtigde van [verzoekster] op de brief van 14 juni 2016 van Fioretti gereageerd. Hij legt daarin uit waarom [verzoekster] niet kan instemmen met een geheimhoudingclausule en wijst erop dat [verzoekster] hierin door haar behandelend arts wordt gesteund. Voorts geeft hij aan dat het Plan van aanpak eenzijdig door Fioretti is opgesteld en dat het ten onrechte van een gesprek over de werkelijke oorzaken van het conflict, te weten de problemen in de sectie, nog niet is gekomen. Er wordt aangedrongen om alsnog een open gesprek te voeren.

1.17. Bij brief van dezelfde datum wordt hierop door de gemachtigde van Fioretti gereageerd. Daarin wordt uiteengezet dat van [verzoekster] mag worden verwacht, gelet op het advies van de bedrijfsarts, dat zij meewerkt aan uitvoering van het Plan van aanpak, te weten aan gesprekken onder leiding van een onafhankelijke derde. Nu [verzoekster] dit niet doet, zal Fioretti haar voornemen tot loonopschorting uitvoeren.

1.18. Vervolgens is er nog enkele keren over en weer per e-mail contact geweest tussen de gemachtigden van partijen, maar dit heeft niet tot verandering van standpunten geleid.

1.19. Op 4 juli 2016 vindt een spreekuurcontact met de bedrijfsarts plaats. Naar aanleiding hiervan rapporteert deze onder meer dat de beperkingen in het persoonlijk en sociaal functioneren nog onveranderd aanwezig zijn, dat overleg heeft plaatsgevonden met de behandelaar van [verzoekster] en dat het advies onveranderd blijft: gesprekken met elkaar aangaan onder begeleiding van een onafhankelijke derde.

1.20. Fioretti verzoekt op 27 juni 2016 aan het UWV een deskundigenoordeel met betrekking tot haar re-integratie-inspanningen. De arbeidsdeskundige van het UWV komt tot op 8 juli 2016 tot het volgende deskundigenoordeel:

“3.1 Beoordeling re-integratie-inspanningen

Op grond van de ingekomen gegevens in en bij de aanvraag en de gesprekken met partijen stel ik het volgende vast.

1. Werknemer heeft beperkingen in het persoonlijk en sociaal functioneren.

2. Er is sprake van werk gerelateerd verzuim.

3. Werknemer is met de huidige beperkingen niet in staat het eigen of ander werk te verrichten momenteel.

4. De bedrijfsarts adviseert om de gerezen problematiek dmv gesprekken op te gaan lossen, waarbij ondersteuning van een onafhankelijke derde in een vertrouwelijke en veilige setting is aangewezen.

5. De werkgever heeft gepoogd om uitvoering te geven aan het advies van de bedrijfsarts maar stuit op bezwaren van de zijde van werknemer. Ten gevolge daarvan is het mediatontraject afgeblazen en de doorbetaling van loon aan werknemer opgeschort.

6. Een mediation is volgens de geldende richtlijnen het meest geëigende middel om een (arbeids)conflict op te lossen.

De door de werkgever uitgevoerde re-integratie-inspanningen zijn, thans voldoende.”

Namens de gemachtigde van Fioretti wordt dit deskundigenoordeel bij brief van 12 juli 2016 aan de gemachtigde van [verzoekster] gestuurd met het verzoek mee te werken aan mediation en te bevestigen dat het Plan van aanpak wordt ondertekend. Hierop wordt door de gemachtigde van [verzoekster] bij e-mailbericht van 13 juli 2016 gereageerd. Opgemerkt wordt dat volgens [verzoekster] de zaak complexer ligt dan de bedrijfsarts of arbeidsdeskundige aannemen, dat [verzoekster] het jammer vindt dat de bedrijfsarts niet met de behandelend arts contact heeft opgenomen en dat de bereidheid tot gesprekken onder professionele begeleiding bestaat, maar dat de geheimhouding vooralsnog een blokkade vormt. De gemachtigde herhaalt dit standpunt bij e-mailbericht van 19 juli 2016.

Bij brief van 29 juli 2016 bericht de gemachtigde van Fioretti aan de gemachtigde van [verzoekster] , kort samengevat, dat Fioretti van oordeel is dat [verzoekster] zonder deugdelijke grond niet meewerkt aan re-integratie, dat deze situatie voortduurt en dat in verband hiermee de salarisbetaling per 15 augustus 2016 zal worden stopgezet. Voorts wordt aangekondigd dat bij ongewijzigde omstandigheden een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden ingediend.

Vervolgens vindt opnieuw e-mailverkeer tussen de gemachtigden van partijen plaats over de vraag of [verzoekster] al dan niet een deugdelijke reden heeft om niet deel te nemen aan een mediationtraject.

Op 1 september 2016 heeft de bedrijfsarts opnieuw een spreekuurcontact met [verzoekster] . Hij rapporteert hierover dat hij inmiddels twee keer contact met de behandelaar heeft gehad en dat ook schriftelijke informatie van deze behandelaar is ontvangen. Het advies blijft onveranderd: met elkaar in gesprek gaan over de problemen om tot oplossingen te komen.

Op 12 september 2016 vindt overleg plaats tussen [verzoekster] en haar gemachtigde enerzijds en de rector, de medewerkster P&O en de gemachtigde van Fioretti anderzijds. Fioretti maakt tijdens dit overleg kenbaar dat zij geen mediation wil zonder geheimhouding en stelt zich op het standpunt dat het feit dat [verzoekster] van mening is dat zij gepest wordt in de mediationgesprekken aan de orde kan komen. Naar aanleiding van dit gesprek stuurt Fioretti aan [verzoekster] en haar gemachtigde een kort verslag en bevestigt voorts dat Fioretti graag uiterlijk 22 september 2016 verneemt wat het standpunt van [verzoekster] is ten aanzien van mediation en coaching. In het verslag bevestigt Fioretti onder andere: “De zaak kan inhoudelijk besproken worden tijdens de mediation. Tijdens de mediation kan en mag [verzoekster] alles aangeven m.b.t. het pesten en de situatie op het werk. Er kunnen dan gezamenlijk afspraken gemaakt worden”. Hierop wordt door de gemachtigde van [verzoekster] bij e-mailbericht van 26 september 2016 gereageerd, waarbij deze aangeeft dat het toegezonden verslag onvolledig is en onjuistheden bevat. Hij merkt verder op dat er wel degelijk een deugdelijke reden is, te weten het oordeel van de behandelend psychiater van [verzoekster] , om wel gesprekken te willen aangaan, maar geen mediation te starten. Verder wordt opgemerkt dat het van belang is dat [verzoekster] gelegenheid krijgt tot rust te komen.

Fioretti heeft op 21 september 2016 een tweede deskundigenoordeel bij het UWV gevraagd. De arbeidsdeskundige neemt bij de voorbereiding van het oordeel kennis van de stukken en heeft een gesprek met [verzoekster] , haar echtgenoot en haar gemachtigde. In de vraagstelling zoals vermeld in het deskundigenoordeel van 25 oktober 2016 staat vermeld: “Werknemer is wel bereid om met elkaar in gesprek te gaan zonder voor geheimhouding te tekenen, echter dit is eerder gebeurd en heeft niet geleid tot een oplossing”. De UWV verzekeringsarts bericht desgevraagd aan de arbeidsdeskundige dat er sinds juni 2016 geen medische redenen aanwezig zijn op grond waarvan [verzoekster] niet kan deelnemen aan een mediationtraject. Het oordeel van het UWV van 25 oktober 2016 luidt als volgt:

“3.1 Beoordeling re-integratie-inspanningen

Op grond van de ingekomen gegevens in en bij de aanvraag en de later verzamelde gegevens stel ik het volgende vast.

1. Werkgever wil uitvoering geven aan de adviezen van de bedrijfsarts betreffende het met werknemer oplossen van de gerezen problemen.

2. Werkgever kiest hierbij voor een mediationtraject.

3. Werknemer is bereid om in gesprek te gaan met de werkgever over de gerezen werk gerelateerde problemen.

4. Echter omdat een mediation traject gebonden is aan voorwaarden, waaronder geheimhouding, stelt werknemer dat zij hieraan, om haar moverende reden(en), niet kan meewerken.

5. Werknemer beroept zich daarbij op een advies van haar behandelaar. Deze stelt dat zij daartoe niet in staat was en tot heden is.

6. De arts van UWV stelt dat er, sinds juni 2016, geen medische redenen aanwezig zijn op grond waarvan werknemer niet kan deelnemen aan een mediation traject.

7. De vraag of werknemer een deugdelijke grond heeft om niet mee te kunnen werken aan mediation moet op grond van bovenstaande dan ook ontkennend worden beantwoord.

De door de werknemer uitgevoerde re-integratie-inspanningen zijn, op grond van de hierboven opgesomde overwegingen, niet voldoende.”

Fioretti heeft het oordeel van het UWV bij emailbericht van 28 oktober 2016 aan [verzoekster] gezonden en het aanbod van mediation herhaald. Bij e-mailbericht van haar gemachtigde van 31 oktober 2016 laat [verzoekster] weten – onder protest – akkoord te gaan en geeft zij aan vergezeld te willen worden door een vertrouwenspersoon. Vervolgens heeft Fioretti in de e-mail van 1 november 2016 drie mediators voorgesteld: [X] (die het eerste intakegesprek had gedaan), [mediator] en [Y] . [verzoekster] heeft in antwoord hierop haar voorkeur voor [mediator] aangegeven. Daarna heeft een intakegesprek met [verzoekster] plaatsgevonden op 14 november 2016.

De vervolgens ingeschakelde mediator [mediator] heeft in haar e-mail van 14 november 2016 aan beide partijen bericht dat de intakegesprekken hebben plaatsgevonden. In die e-mail maakt zij er melding van dat zij partijen heeft laten weten dat zij de juridische adviseurs van beide partijen kent. Mevrouw Dietvorst van Fioretti kent zij vanuit het professionele juristennetwerk onderwijs en de heer Sturkenboom heeft zij meegemaakt toen hij adviseur was in een kwestie die aan de geschillencommissie bestuursbeslissingen van Onderwijsgeschillen werd voorgelegd. Daarbij heeft [mediator] geschreven: “Ik heb u allen gevraagd of u dit als een probleem zag in het kader van de onafhankelijkheidseis voor een mediator in mediation. Uiteraard ben ik onafhankelijk van beide personen (en u allen), maar het gaat er om dat u geen twijfel hierover hebt of krijgt. Indien dat namelijk wel zo is zou dat de mediation kunnen belemmeren en dat is nu juist precies niet de bedoeling. Voor de directie was dit geen belemmering. Mevrouw [verzoekster] heeft aangegeven dit met de heer Sturkenboom te zullen bespreken”.

In een e-mailbericht van [verzoekster] van 18 november 2016 aan [mediator] legt [verzoekster] uit waarom [mediator] wat haar betreft niet voldoet aan de eis van onpartijdigheid. [verzoekster] heeft daarin geschreven: “Wanneer ik (…) mij uitlaat over een ervaring met mevrouw Dietvorst, beoordeelt u mijn uitlating over deze situatie – waarbij u niet aanwezig was – vanuit uw kennis van het privéleven van mevrouw Dietvorst. U oordeelt dat het “onmogelijk” is dat mevrouw Dietvorst zo gereageerd kan hebben en beargumenteert dit met kennis uit uw privéleven, namelijk dat zij […] . U neemt haar hierbij in bescherming op basis van empathie over wat haar is overkomen en u spreekt daarmee vanuit deze kennis direct en nog wel in de intake een oordeel uit over de door mij geleverde input. Gezien de opstelling van school na mijn ziekmelding en de betrokkenheid hierbij van mevrouw Dietvorst als de jurist van school is uw onpartijdigheid als mediator daarmee voor mij niet boven iedere twijfel verheven. (…). Ofschoon ik in vertrouwen het gesprek met u ben aangegaan, kan ik niet anders concluderen dan dat u gegeven het vorenstaande - anders dat u stelt – voor mij niet voldoet aan de eis van onpartijdigheid voor een mediator in deze mediation. Uw opmerking en empathie voor het privé-leven van mevrouw Dietvorst als beoordeling van mijn input en de twijfel aan mijn uitspraken nog in het intakegesprek getuigen van een (schijn van) vooringenomenheid en zijn voor mij een belemmering die het uitgangspunt van het starten van de mediation onder uw leiding ondermijnen. En dat is – zoals u zelf schrijft – nu juist precies niet de bedoeling. Omdat ook ik met elkaar wil onderzoeken en bespreken wat er aan de hand is en wat er met elkaar moet worden opgelost, zal ik maandag 21 november contact opnemen met [medewerkster] van P&O om een keuze te maken voor een andere mediator waarbij door mij de mogelijkheid wordt meegegeven om de rechtbank te verzoeken een onafhankelijke en onpartijdige mediator in deze aan te wijzen”.

Hierop heeft [mediator] bij e-mail van gelijke datum [verzoekster] geantwoord en onder andere geschreven: “Ik zal uw wens tot een rechtbankmediator bij uw werkgever ondersteunen”. Vervolgens maakt de mediator in een e-mailbericht van 20 november 2016 aan Fioretti bekend dat zij haar opdracht terug geeft. Naar aanleiding hiervan bericht de gemachtigde van Fioretti op 23 november 2016 aan de gemachtigde van [verzoekster] dat een ontbindingsverzoek wordt voorbereid. De gemachtigde van [verzoekster] heeft hierop bij e-mailbericht van 30 november 2016 gereageerd en uiteengezet wat de achtergronden zijn van de mening van [verzoekster] dat de laatste mediator niet onpartijdig was. Voorts verzoekt hij om heroverweging van het standpunt en vraagt hij om nader bericht over de vraag of Fioretti de rechtbank gaat verzoeken een mediator aan te wijzen. Fioretti is vervolgens overgegaan tot indiening van een ontbindingsverzoek.

Ter zitting in eerste aanleg heeft [verzoekster] een brief van 22 augustus 2016 van haar behandelend psychiater drs. E.P. Oudemans aan de bedrijfsarts overgelegd. Daarin schrijft deze onder meer dat er sprake is van een matig ernstige depressie bij [verzoekster] en dat er werkproblemen zijn. Verder schijft hij: “Op dit moment is mediatie niet mogelijk omdat dit voor haar te belastend is. Zowel emotioneel als cognitief is zij daar niet toe in staat. De door de school verplicht gestelde geheimhouding maakt de situatie niet beter en maakt dat de standpunten zich verharden. Dit zorgt ervoor dat zij toenemend slechter gaat functioneren”.

De procedure in eerste aanleg en hoger beroep

In de onderhavige procedure heeft Fioretti in eerste aanleg, samengevat, verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden primair wegens (ernstig) verwijtbaar handelen van [verzoekster] (artikel 7:669 lid 3 sub e BW) en subsidiair wegens een verstoorde arbeidsrelatie (artikel 7:669 lid 3 sub g BW), zonder acht te slaan op de wettelijke opzegtermijn en zonder toekenning van een transitievergoeding. [verzoekster] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken en subsidiair, in het geval van ontbinding, tot toekenning aan haar van een transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 50.000,00.

De kantonrechter heeft bij beschikking van 8 februari 2017 geoordeeld dat [verzoekster] haar verplichtingen in het kader van re-integratie niet is nagekomen, dat hiervoor geen deugdelijke grond bestaat en [verzoekster] daarmee ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zodanig dat van Fioretti niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en herplaatsing niet in de rede ligt. De arbeidsovereenkomst is ontbonden met ingang van 1 maart 2017, zonder rekening te houden met de opzegtermijn, en met veroordeling van [verzoekster] in de proceskosten. Het verzoek van [verzoekster] om toekenning van een transitievergoeding of billijke vergoeding heeft de kantonrechter afgewezen.

In hoger beroep vordert [verzoekster] vernietiging van de beschikking van 8 februari 2017 en opnieuw rechtdoende, primair herstel van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:683 lid 4 BW, met veroordeling van Fioretti tot betaling van het achterstallig salaris en overige emolumenten, vermeerderd met wettelijke rente en wettelijke verhoging, en subsidiair ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verstoorde verhoudingen, met inachtneming van de opzegtermijn en toekenning van een billijke vergoeding gelijk aan de transitievergoeding, vermeerderd met de in eerste aanleg gevorderde billijke vergoeding en met veroordeling van Fioretti in de proceskosten in beide instanties.

Beslissing

[verzoekster] heeft tien grieven tegen de bestreden beschikking geformuleerd. De grieven 1 en 2 zijn bij de feitenvaststelling reeds behandeld en behoeven thans geen bespreking meer. De overige grieven van [verzoekster] richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat Fioretti aan de vereisten van artikel 7:671b BW heeft voldaan (grief 3), dat [verzoekster] (ter zitting) niet duidelijk heeft kunnen maken waarom zij tegen de geheimhoudingsclausule was en er geen deugdelijke grond voor weigering van de mediation in mei 2016 was (grief 4), dat [verzoekster] ’s verwijt van eenzijdigheid van het Plan van aanpak gepasseerd kon worden omdat [verzoekster] aanpassingen had kunnen voorstellen, maar dat heeft nagelaten (grief 5), dat het Fioretti vrijstond het ontbindingsverzoek in te dienen zonder eerst een nieuwe mediator te zoeken (grief 6), en er geen deugdelijke grond was om niet mee te werken aan het mediationtraject (voorwaardelijk geformuleerde grief 7), dat [verzoekster] gedurende lange tijd in haar afhoudende opstelling heeft volhard en daarmee ernstig verwijtbaar heeft gehandeld (grief 8), zodanig dat van Fioretti niet gevergd kan worden dat zij de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] voortzet, herplaatsing niet in de rede ligt, geen rekening hoeft te worden gehouden met de opzegtermijn, het opzegverbod gedurende de eerste twee jaar van ziekte niet van toepassing is en ontbonden wordt per 1 maart 2017 (grief 9), zonder toekenning van een transitievergoeding en billijke vergoeding (grief 10). Grief 11 klaagt erover dat het bewijsaanbod van [verzoekster] dat zij door haar collega’s is gepest en dat dit de aanleiding was voor haar ziekmelding is gepasseerd, waarbij de kantonrechter heeft miskend dat dit van belang is voor de beoordeling van het verzoek van [verzoekster] . [verzoekster] biedt bewijs aan van haar stelling dat zij medische beperkingen heeft om onder geheimhouding mediationgesprekken aan te kunnen gaan.

De grieven 3 tot en met 9 richten zich allen in de kern tegen het oordeel van de kantonrechter dat er sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, te weten de e-grond van art. 7:669 lid 3 BW (verwijtbaar handelen werknemer) in verband met het zonder deugdelijke grond niet nakomen door [verzoekster] van haar in artikel 7:660a BW bedoelde re-integratie verplichtingen. Deze grieven zullen gezamenlijk worden behandeld.

Het hof overweegt als volgt. Na de ziekmelding van [verzoekster] op 2 februari 2016 heeft een eerste gesprek tussen partijen plaatsgevonden op 21 maart 2016, zonder begeleiding van een derde. Dit heeft niet geleid niet tot een oplossing. Vervolgens heeft de bedrijfsarts vanaf 29 maart 2016 (herhaaldelijk) geadviseerd om het gesprek aan te gaan en om dit proces door een onafhankelijke deskundige te laten begeleiden, in een vertrouwde en veilige setting. Bij de intake op 18 mei 2016 met de mediator heeft [verzoekster] geweigerd de mediationovereenkomst te tekenen vanwege de geheimhoudingsbepaling die daarin was opgenomen. Hoewel op 7 juni 2016 tussen Fioretti en [verzoekster] over de geheimhoudingsclausule is gesproken en ook de bedrijfsarts in dit verband met de behandelend psychiater van [verzoekster] contact heeft gehad (onder andere op 1 juli 2016), heeft [verzoekster] in haar standpunt volhard dat zij de geheimhoudingsclausule niet kon ondertekenen. Dit is ook zo gebleven nadat Fioretti het loon, na voorafgaande waarschuwing, had opgeschort. Het deskundigenoordeel van UWV van 8 juli 2016, dat luidt dat mediation volgens de geldende richtlijnen het meest geëigende middel is om een arbeidsconflict op te lossen, heeft ertoe geleid dat [verzoekster] zich uiteindelijk weliswaar bereid heeft verklaard tot gesprekken onder professionele begeleiding maar bleef weigeren in te stemmen met geheimhouding van de mediationgesprekken. Vervolgens heeft Fioretti opnieuw een deskundigenoordeel van UWV gevraagd. Dit deskundigenoordeel van 25 oktober 2016 luidt dat er voor [verzoekster] sinds juni 2016 geen medische redenen aanwezig zijn om niet mee te kunnen werken aan mediation en dat er geen deugdelijke grond voor [verzoekster] is om niet mee te werken aan mediation, waarbij het standpunt van [verzoekster] betrokken is dat zij niet zou kunnen meewerken aan mediation onder de voorwaarde van geheimhouding.

[verzoekster] heeft aangevoerd dat haar weigering van mediation met geheimhouding, een medische reden had - waarbij zij af mocht gaan op de adviezen van haar behandelend arts Het hof is van oordeel dat de aanvankelijke weigering van [verzoekster] – dat wil zeggen haar weigering voordat zij op 14 november 2016 met mediator [mediator] een intakegesprek had - niet op een deugdelijke grond berust. Weliswaar kan uit de stukken worden opgemaakt dat [verzoekster] te kampen had met psychische problemen, maar blijkens het deskundigenoordeel van het UWV van 8 juli 2016 is geoordeeld dat mediation het meest geëigende middel was om een arbeidsconflict op te lossen en blijkens het deskundigenoordeel van het UWV van 25 oktober 2016 was het oordeel (in navolging van de bedrijfsarts) dat er geen medische beperkingen aan de zijde van [verzoekster] waren om niet aan de mediation inclusief (cursivering hof) de geheimhoudingsbepaling mee te kunnen werken. Zowel de bedrijfsarts als de arbeidsdeskundigen hebben daarbij overleg gevoerd met [verzoekster] en haar bezwaren meegewogen.

In de verklaring van behandelend psychiater Oudemans van 22 augustus 2016, waarvan het hof aanneemt dat die ook ziet op de periode vóór die datum, staat over de geheimhouding slechts: “De door de school verplicht gestelde geheimhouding maakt de situatie niet beter en maakt dat standpunten zich verharden”. Weliswaar schrijft Oudemans in die brief dat mediation op dat moment te belastend is, maar uit niets blijkt dat dit ook gold voor de periode daarvoor, terwijl [verzoekster] vanaf mei 2016 weigerachtig was om medewerking te verlenen aan de mediation (onder geheimhouding). Het hof kan op basis hiervan niet concluderen dat er sprake was van de door [verzoekster] gestelde medische beperking die haar zou belemmeren om in te stemmen met mediation onder geheimhouding. Daarbij overweegt het hof verder dat de door Fioretti voorgestane geheimhouding bij de mediation een gebruikelijk beding is dat ertoe dient dat hetgeen in het kader van mediation wordt besproken vertrouwelijk is en blijft, zowel in het belang van de werkgever als in het belang van de werknemer, zeker als er sprake is van een arbeidsconflict zoals in het onderhavige geval.

Het hof is verder van oordeel dat van het UWV deskundigenoordeel van 25 oktober 2016 niet gezegd kan worden dat het op onjuiste gronden berust – zoals [verzoekster] heeft betoogd – omdat Fioretti ten onrechte in haar vraagstelling zou hebben vermeld: “Werknemer is wel bereid om met elkaar in gesprek te gaan zonder voor geheimhouding te tekenen, echter dit is eerder gebeurd en heeft niet geleid tot een oplossing”. Uit het deskundigenoordeel blijkt immers niet dat hier doorslaggevende betekenis aan is toegekend. Het hof overweegt verder dat het deskundigenoordeel van UWV van 25 oktober 2016 is opgesteld door een – van partijen – onafhankelijke derde, gespecialiseerd in het beantwoorden van vragen op het gebied van arbeidsongeschiktheid, passend werk en re-integratie-inspanningen. Dat de arbeidsdeskundige dan wel de verzekeringsarts geen psychiater is, doet aan die deskundigheid niet af. [verzoekster] heeft verder niet gemotiveerd waarom het de arbeidsdeskundige niet zou zijn toegestaan de mediation met geheimhouding niet als “externe stress te kwalificeren”, voor zover dat al is geschied. Dit bezwaar van [verzoekster] tegen het deskundigenoordeel wordt dan ook verworpen. Gelet op het voorgaande kent het hof doorslaggevende betekenis toe aan het deskundigenoordeel van het UWV van 25 oktober 2016 en neemt dit oordeel van de deskundige over, hetgeen er op neer komt dat er geen medische redenen waren voor [verzoekster] en zij geen deugdelijke grond had om vanaf juni 2016 niet mee te werken aan de mediation en de door haar uitgevoerde re-integratie-inspanningen op grond hiervan niet voldoende zijn geweest.

Het bewijsaanbod van [verzoekster] ziet, zoals het hof dat bewijsaanbod begrijpt, op de aanwezigheid van een medische beperking om onder geheimhouding mediation aan te gaan. Waar die medische beperking dan in gelegen is heeft [verzoekster] niet nader onderbouwd, terwijl ook de verklaring van behandelend psychiater Oudemans daarvoor geen aanknopingspunten biedt. [verzoekster] heeft ter zake onvoldoende gesteld en het hof zal daarom aan dit bewijsaanbod voorbij gaan.

Uit het voorgaande volgt dat grief 4 van [verzoekster] voor zover gericht tegen het oordeel dat er geen deugdelijke grond voor weigering van de mediation in mei 2016 was, wordt verworpen. Dit geldt eveneens voor zover de grief gericht is tegen het oordeel dat [verzoekster] ter zitting niet duidelijk heeft kunnen maken waarom zij tegen de geheimhoudingsclausule was. Blijkens de eigen stellingen van [verzoekster] in haar toelichting op deze grief, wijt zij het feit dat zij ter zitting in eerste aanleg onvoldoende duidelijk heeft kunnen maken wat haar problemen zijn met betrekking tot de geëiste geheimhouding, aan haar destijds aanwezige beperkte psychische belastbaarheid. Voor zover [verzoekster] in hoger beroep een en ander alsnog nader heeft toegelicht, heeft het hof hiervoor geoordeeld dat dit onvoldoende gewicht in de schaal legt om af te wijken van het deskundigenoordeel van UWV. Ook in zoverre faalt de grief.

Het betoog van [verzoekster] dat Fioretti onderzoek diende te verrichten naar het pesten en dit weigerde terwijl zij met andere collega’s van de sectie [...] wel gesprekken voerde, leidt niet tot een andere conclusie. Het hof is van oordeel dat [verzoekster] het al dan niet laten plaatsvinden van een onderzoek naar pesten niet als voorwaarde heeft mogen stellen voor het meewerken aan mediation, te meer nu Fioretti ook in het gesprek van 12 september 2016 - dat nadien schriftelijk is bevestigd - heeft laten weten dat het pesten in het kader van de mediation aan de orde kan komen. Kortom: [verzoekster] had eerst een aanvang met de mediation moeten maken, vervolgens had in die mediation gesproken kunnen worden over de wens van en noodzaak voor het door [verzoekster] voorgestane onderzoek naar pesten. Dat Fioretti wel gesprekken met andere sectieleden zonder geheimhouding heeft gevoerd, doet hieraan niets af. Op [verzoekster] rustte in het kader van de re-integratie de verplichting om mee te werken aan mediaton met geheimhouding. Bij de andere sectieleden was geen sprake van arbeidsongeschiktheid of re-integratie, zodat die vergelijking niet op gaat. Het eenzijdige rapport van drs. B. van der Meer dat op verzoek van [verzoekster] is opgesteld met als conclusie dat mediation niet de wijze is om pesten tegen te gaan, leidt niet tot een ander oordeel. Ook hier geldt weer dat [verzoekster] met de mediation had moeten beginnen en het onderzoek naar en eventuele maatregelen om pesten tegen te gaan vervolgens besproken hadden kunnen worden.

De conclusie van het hof is dat [verzoekster] gedurende langere tijd onvoldoende heeft meegewerkt aan re-integratie. Bij dit oordeel heeft het hof ook de weigering van [verzoekster] om het plan van aanpak te ondertekenen betrokken. [verzoekster] heeft in het beroepschrift nader gemotiveerd dat het door Fioretti opgestelde plan van aanpak gewijzigd moest worden in die zin dat Fioretti een onderzoek naar het pesten zou initiëren en dat (om die reden) gesprekken onder leiding van een onafhankelijk persoon juist niet onder geheimhouding dienden plaats te vinden. Het hof stelt voorop dat uit artikel 7:658a lid 3 BW volgt dat de werkgever in overeenstemming met de werknemer de in het kader van de re-integratie te ondernemen activiteiten moet opnemen in een plan van aanpak. Daarbij duiden de woorden “in overeenstemming met” erop dat het plan van aanpak niet eenzijdig mag worden vastgesteld en verder dat van de werknemer een constructieve houding mag worden verwacht om tot die overeenstemming te komen. Nu zoals hiervoor is overwogen [verzoekster] geen deugdelijke grond had om niet mee te werken aan mediation inclusief geheimhouding en zij niet als voorwaarde voor deelname aan de mediation een onderzoek naar pesten had mogen stellen, betekent dit dat er ook geen deugdelijke grond was – vanwege die door haar opgeworpen bezwaren - om het plan van aanpak daarom niet te tekenen. Dit leidt ertoe dat [verzoekster] ’s verwijt van eenzijdigheid van het plan van aanpak inderdaad gepasseerd kon worden en haar grief 5 die daarop ziet, alleen al om de reden niet kan slagen. Voor zover [verzoekster] aanpassingen heeft voorgesteld zagen die op de voorwaarde van een onderzoek naar pesten en de schrapping van de geheimhouding, aanpassingen die zij – zoals hiervoor is overwogen - in redelijkheid niet als voorwaarde heeft mogen stellen aan haar medewerking aan de mediation en in zoverre aan de uitvoering en ondertekening van het plan van aanpak waarin die mediation genoemd wordt.

Vervolgens moet het hof de vraag beantwoorden of het Fioretti vrijstond een ontbindingsverzoek in te dienen (hetzij op de e-grond, hetzij op de g-grond) op het moment dat [verzoekster] verzocht om een nieuwe mediator, in plaats van een nieuwe mediator te zoeken. Het hof overweegt hierover het volgende. Na het verkrijgen van het deskundigenoordeel van 25 oktober 2016 en na het opnieuw door Fioretti gedane aanbod tot mediation, heeft [verzoekster] – onder protest – hiermee alsnog ingestemd. Fioretti is tegemoetgekomen aan de wens van [verzoekster] om zich te laten vergezellen door een vertrouwenspersoon (mr. Sturkenboom, haar advocaat). Verder heeft Fioretti aan [verzoekster] drie mediators voorgesteld en heeft [verzoekster] voor mevrouw [mediator] gekozen. Nu onbetwist is dat [verzoekster] voorafgaand aan de keuze voor [mediator] niet wist dat [mediator] mr. Dietvorst van Fioretti goed kende, dat deze informatie eerst tijdens het intakegesprek met [verzoekster] werd gedeeld, dat [mediator] zelf het gegeven dat zij mr. Dietvorst kende heeft benoemd als een mogelijk probleem in het kader van de onafhankelijkheidseis bij mediation en [verzoekster] met een concreet – en niet door Fioretti weersproken - voorbeeld haar twijfel over die onafhankelijkheid heeft kunnen motiveren, is het hof van oordeel dat [verzoekster] op deugdelijke gronden de mediation - die plaats moet vinden in een veilige en vertrouwde setting – voor zover die wordt geleid door [mediator] als mediator niet heeft willen voortzetten. [verzoekster] heeft in haar e-mail van 18 november 2016 geschreven dat zij een andere mediator wil en heeft daarbij voorgesteld dat dit een door de rechtbank te benoemen mediator is. Fioretti is hier niet meer op in gegaan, maar heeft aangekondigd een ontbindingsverzoek in te gaan dienen. Ook op nader verzoek van de advocaat van [verzoekster] is Fioretti niet meer ingegaan op het aanbod om de mediation met een andere – door de rechtbank te benoemen - mediator voor te zetten.

Nu het hof van oordeel is dat [verzoekster] op deugdelijke gronden de mediation met [mediator] als mediator niet heeft willen voortzetten en [verzoekster] zich bereid heeft verklaard de mediation met een andere mediator voort zetten, kan uiteindelijk toch niet worden geconcludeerd dat [verzoekster] zonder deugdelijke grond haar re-integratieverplichtingen (zoals bedoeld in artikel 7:660a BW) niet is nagekomen, hetgeen de basis is geweest van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter op de e-grond. Weliswaar had [verzoekster] blijkens het deskundigenoordeel van 25 oktober 2016 (tot dan toe) onvoldoende re-integratie-inspanningen verricht, maar gelet op haar bereidheid nadien tot mediation met geheimhouding en de gegronde reden om deze niet met [mediator] als mediator voort te zetten, rechtvaardigt dit niet de conclusie dat zij (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld noch de toewijzing van het ontbindingsverzoek op basis van de e-grond. Van verwijtbaar handelen door [verzoekster] in het kader van de re-integratie, zodanig dat van Fioretti in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten, is in de gegeven omstandigheden naar het oordeel van het hof geen sprake. Dit leidt tot de conclusie dat de kantonrechter ten onrechte het ontbindingsverzoek heeft toegewezen op de primaire grond, te weten de e-grond.

Het voorgaande betekent dat grief 3 van [verzoekster] slaagt – nu niet is voldaan aan de vereisten van artikel 7:671b BW - evenals grief 7 – nu er een deugdelijke grond was om niet mee te werken aan het mediationtraject met [mediator] . Het hof is van oordeel dat ook grief 8, gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster] , slaagt tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen. Andere feiten of omstandigheden dan hiervoor besproken die zouden kunnen leiden tot de conclusie dat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, zijn gesteld noch gebleken.

Thans zal het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep moeten bezien of toewijzing van het ontbindingsverzoek had moeten plaatsvinden – zoals door Fioretti in eerste aanleg was verzocht - op de subsidiair geformuleerde g-grond, te weten ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding.

Het hof is van oordeel dat het contact tussen partijen sinds de ziekmelding van [verzoekster] zeer moeizaam is verlopen. Dit is deels te wijten aan onhandige uitlatingen en gedragingen over en weer, daaronder begrepen de e-mail van Fioretti van 4 februari 2016 dat de ziekmelding niet terecht was en er (slechts) sprake was van een door [verzoekster] gevoeld arbeidsconflict, als gevolg waarvan [verzoekster] zich in de steek gelaten voelde en haar wantrouwen jegens Fioretti werd gevoed. Vervolgens heeft een eerste gesprek tussen partijen plaatsgevonden op 21 maart 2016, hetgeen niet heeft geleid tot inhoudelijk overleg. Fioretti heeft coaching aan [verzoekster] aangeboden, [verzoekster] beschouwde dit als een miskenning van het pestprobleem dat zij ervaart dan wel reageerde zij hierop niet vanwege, naar eigen zeggen, haar overbelasting. Vervolgens duurt het weer geruime tijd voordat er tussen partijen een afspraak wordt gemaakt. Deze afspraak op 22 april 2016 gaat niet door omdat [verzoekster] deze op het laatste moment afzegt omdat er geen naam van een mediator is doorgegeven. Het gesprek met de mediator dat vervolgens pas een maand later, op 18 mei 2016 plaatsvindt leidt niet tot een verder mediationtraject omdat [verzoekster] de mediator niet onpartijdig vindt (naar aanleiding van de vraag of zij “een plan B” heeft) en omdat [verzoekster] zich op het standpunt stelt dat om medische redenen geheimhouding niet van haar verlangd kan worden. In het gesprek op 7 juni 2016 zegt [verzoekster] tegen [de rector] : “Je hebt ook nog een lijk in de kast. Daar kom je niet mee weg. Niet over de rug van mijn gezondheid”, hetgeen evenmin bijdraagt aan een goede verhouding tussen partijen.

Ondanks correspondentie tussen de gemachtigden nadien, overleg tussen de bedrijfsarts en de behandelend psychiater, het stopzetten na aankondiging van het loon, een deskundigenoordeel van UWV van 8 juli 2016 en een gesprek op 12 september 2016 houdt [verzoekster] vast aan haar weigering om mee te werken aan mediation vanwege de door Fioretti gewenste geheimhouding. Ten onrechte, zoals het hof hiervoor heeft geoordeeld, is [verzoekster] pas na het deskundigenoordeel van 25 oktober 2016, zij het onder protest, bereid mediation met geheimhouding aan te gaan. Ook die mediation loopt direct na het intakegesprek spaak, waarbij [verzoekster] zoals hiervoor is overwogen ditmaal wel een deugdelijke reden had om de mediation met deze mediator niet voort te willen zetten. [verzoekster] heeft zich vervolgens bereid verklaard het mediationtraject voort te willen zetten maar dan (alleen, zo maakt het hof op) met een door de rechtbank te benoemen mediator, kennelijk gebaseerd op het uitgangspunt dat de door Fioretti voor te dragen mediators niet onafhankelijk en onpartijdig zijn, hetgeen ook duidt op de voortzetting van een vrij moeizaam traject, mede gelet op het feit dat [verzoekster] de mediation onder protest was ingegaan. Voor Fioretti is dan de maat vol; zij besluit hier niet meer op in te gaan en dient een ontbindingsverzoek dat ten onrechte gebaseerd is op het verwijt dat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Ook dit zorgt voor een verdere verstoring van de verhoudingen.

Vastgesteld kan worden dat het partijen sinds de ziekmelding van [verzoekster] , gedurende bijna tien maanden niet gelukt is om samen op constructieve wijze het gesprek aan te gaan en een begin te maken met het vinden van een structurele oplossing voor het ontstane arbeidsconflict. Gelet hierop, en bij gebreke van een gemotiveerde betwisting zijdens [verzoekster] , is het hof dan ook van oordeel dat de arbeidsverhouding tussen partijen ernstig en duurzaam is verstoord. Voor het aannemen van deze grond is niet van belang aan wie te wijten is dat de verhoudingen zijn verstoord. Wel kan van belang zijn of de werkgever een verstoring van de verhoudingen heeft gecreëerd met het uitsluitend doel een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te forceren op de g-grond. Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat de kwestie rond de beoordeling van [verzoekster] in 2014 enige rol van betekenis heeft gespeeld in het twee jaar later ontstane conflict en laat dit daarom hier buiten beschouwing. Fioretti heeft zeer veel geduld met [verzoekster] betracht, is eerst na gesprekken en correspondentie over gegaan tot het opschorten en daarna stopzetten van het loon, heeft tot twee keer toe een deskundigenoordeel aangevraagd en is blijven aandringen op mediation, ook toen [verzoekster] zich op het onjuiste standpunt bleef stellen dat van haar geen mediation met geheimhouding verlangd kon worden. Ook is onvoldoende gesteld of gebleken dat Fioretti met het ontbindingsverzoek beoogt te ontkomen aan het door [verzoekster] gewenste onderzoek naar pesten. Fioretti heeft in het verslag van het gesprek van 12 september 2016 immers toegezegd dat hierover tijdens de mediation afspraken kunnen worden gemaakt.

Gelet op de aard en omvang van de verstoorde verhouding lag herplaatsing niet in de rede. [verzoekster] heeft nog betoogd dat sprake is van een opzegverbod wegens ziekte; de kantonrechter kan de arbeidsovereenkomst ingevolge artikel 7:671b lid 2 en lid 6 BW niet ontbinden indien het verzoek daartoe verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft. Het hof is van oordeel dat [verzoekster] onvoldoende onderbouwd heeft dat het verzoek tot ontbinding op de g-grond verband houdt met omstandigheden waar het opzegverbod wegens ziekte betrekking op heeft. De verstoorde arbeidsverhouding is erin gelegen, zoals hiervoor is overwogen, dat partijen na ruim tien maanden en veelvuldige pogingen niet in staat zijn gebleken met elkaar inhoudelijk te kunnen overleggen over een structurele oplossing voor het gerezen conflict, en is niet gelegen in de ziekmelding of de ziekte zelf.

Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst wel terecht ontbonden heeft maar dat dat niet diende te geschieden op grond van de e-grond maar op basis van de g-grond, een en ander als bedoeld in art. 7:669, lid 3 BW. Grief 6 van [verzoekster] faalt derhalve.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] bij beschikking van 8 februari 2017 ontbonden met ingang van 1 maart 2017, zonder inachtneming van een opzegtermijn omdat sprake zou zijn van ernstig verwijtbaar handelen aan de kant van [verzoekster] . Aangezien, naar het oordeel van het hof, van ernstig verwijtbaar handelen aan de kant van [verzoekster] geen sprake was, is de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter tegen een verkeerde datum ontbonden (artikel 7:671b lid 8 sub a en b BW) en is tevens ten onrechte geoordeeld dat [verzoekster] geen recht heeft op een transitievergoeding (artikel 7:673 lid 7 sub c BW).

Het hof zal daarom het einde van het dienstverband alsnog dienen vast te stellen overeenkomstig artikel 7:672 BW j˚ 7:671b lid 8 sub a BW. Het bepaalde in artikel 7:683 lid 3, lid 5 en lid 6 BW is niet van toepassing omdat de beslissing om te ontbinden wel terecht was. Uit de toepasselijke opzegregels volgt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 april 2017 had behoren te ontbinden; er gold gelet op de duur van het dienstverband van [verzoekster] een opzegtermijn van drie maanden, waarop twee maanden in mindering strekten (de duur van de procedure). Uitgaande van opzegging tegen het einde van de (kalendermaand) betekent dit dat de arbeidsovereenkomst per 1 april 2017 had moeten worden ontbonden in plaats van 1 maart 2017. Het hof zal de bestreden beschikking in die zin aanpassen.

Daarnaast heeft [verzoekster] recht op een transitievergoeding per 1 april 2017, die het hof becijfert op afgerond € 7.851,- bruto (11 halve dienstjaren x 1/6 x € 3.711,20, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en 7,4% eindejaarsuitkering). Gelet op het voorgaande slagen de grieven 9 en 10 van [verzoekster] voor zover zij betrekking hebben op het oordeel van de kantonrechter ten aanzien van het ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster] , de ontbindingsdatum en de transitievergoeding,

Voor toekenning van een billijke vergoeding aan [verzoekster] in verband met ernstig verwijtbaar handelen van Fioretti is geen grond. Ook voor het aannemen van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van de werkgever heeft de Wwz-wetgever de lat hoog gelegd. Aan het ontstaan van de verstoorde arbeidsverhouding hebben beide partijen bijgedragen. Ook de handelwijze van Fioretti ten aanzien van het door [verzoekster] gestelde pestgedrag van haar collega’s leidt niet tot het oordeel dat Fioretti ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. [verzoekster] heeft ter zitting bij het hof bevestigd dat zij Fioretti niet eerder dan de datum van ziekmelding 2 februari 2016 heeft ingelicht over het pestgedrag. Dit betekent dat het hof van oordeel is dat tot die datum geen actie van Fioretti op dit punt mocht worden verwacht. Ten aanzien van de periode nadien heeft het hof overwogen dat [verzoekster] eerst met de mediation had moeten aanvangen en dat in dat kader een mogelijk onderzoek naar pesten aan de orde had kunnen komen. Ook hier acht het hof geen verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van Fioretti aanwezig. In het verlengde hiervan passeert het hof, gelijk de kantonrechter heeft gedaan, het bewijsaanbod van [verzoekster] dat zij door haar collega’s is gepest en dat dit de aanleiding was voor haar ziekmelding, aangezien dit bewijsaanbod niet relevant is. Grief 11 faalt dan ook.

Waar partijen over en weer in het (on)gelijk worden gesteld ziet het hof aanleiding om de proceskosten te compenseren, zowel van de eerste aanleg als van het hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking van de kantonrechter Leiden van 8 februari 2017;

en opnieuw rechtdoende:

- bepaalt dat de arbeidsovereenkomst van partijen geëindigd is op 1 april 2017;

- veroordeelt Fioretti aan [verzoekster] een transitievergoeding te voldoen van € 7.851,- bruto;

- compenseert de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep;

- verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.D. Ruizeveld, S.R. Mellema en C.J. Frikkee en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 oktober 2017 in aanwezigheid van de griffier.