HR, 12-11-2024, nr. 23/02229 P

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/02229 P

Zitting 10 september 2024

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[betrokkene],

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,

hierna: de betrokkene

3. De bestreden (promis)uitspraak houdt, voor zover van belang voor de bespreking van de cassatiemiddelen, met weglating van de voetnoten het volgende in:

“De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Grondslag van de vordering

Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 13 februari 2020 is de betrokkene veroordeeld ter zake van - kort gezegd - de handel in verdovende middelen in de periode van 3 januari 2018 tot en met 5 april 2018 en witwassen van geldbedragen en auto's in de periode van 1 januari 2015 tot en met 4 mei 2018. Dit zijn misdrijven die naar de wettelijke omschrijving worden bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, een en ander zoals vereist voor toepassing van artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Indien aannemelijk is dat die misdrijven of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, kan dat voordeel aan de betrokkene worden ontnomen.

Doordat tijdens het onderzoek geen zicht is verkregen op alle individuele transacties/strafrechtelijke activiteiten en daarmee samenhangende opbrengsten, is in het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel (hierna: het rapport) gekozen voor de berekeningsmethode van de eenvoudige kasopstelling. Bij deze methode worden over een bepaalde periode de totale contante uitgaven afgezet tegen de beschikbare legale contante gelden. Indien de totale contante uitgaven groter zijn dan de beschikbare legale contante gelden is sprake van onbekende contante ontvangsten. Van deze onbekende contante ontvangstbron mag worden aangenomen dat deze tenminste gelijk is aan het verondersteld wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof neemt als vertrekpunt voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het rapport en het in de strafzaak opgemaakte proces-verbaal met nr. PL1500-2018088377. Het hof zal grotendeels aansluiten bij de eenvoudige kasopstelling uit dat rapport.

Gevoerde verweren ten aanzien van de onderzoeksperiode

De raadsman van de betrokkene heeft zich, overeenkomstig zijn overgelegde pleitnotities, op het standpunt gesteld dat de onderzoeksperiode in het rapport is vastgesteld van 1 januari 2015 tot en met 6 april 2018, hetgeen niet rijmt met de relevante bewezenverklaringen in de strafzaak. Onder feit 2 is de bewezenverklaarde periode immers beperkt tot, kort gezegd, de eerste drie maanden van 2018, zodat de betrokkene voor 3 januari 2018 geen voordeel uit de handel in verdovende middelen kan hebben verkregen. Voorts ziet het bewezenverklaarde witwassen slechts op het voorhanden hebben van een auto vanaf 14 oktober 2015, van twee auto's vanaf 16 januari 2018 en op het aantreffen van geldbedragen op 5 en 6 april 2018. De onderzoeksperiode dient dan ook te worden beperkt van 3 januari 2018 tot en met 6 april 2018. Bovendien is de betrokkene vrijgesproken van het witwassen van ‘enig ander geldbedrag’ dan de tenlastegelegde en/of bewezenverklaarde geldbedragen.

Het hof overweegt als volgt.

Het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden vastgesteld met betrekking tot een periode waarin een betrokkene strafbare feiten heeft gepleegd. Door de Hoge Raad zijn verschillende rekenmethoden goedgekeurd, waaronder de (eenvoudige) kasopstelling. Het hof heeft eerder in dit arrest vastgesteld dat in dit geval aan de vereisten van artikel 36e, derde lid, Sr is voldaan, hetgeen betekent dat de (eenvoudige) kasopstelling als berekeningsmethode kan worden gehanteerd. De kasopstelling betreft een abstracte berekeningsmethode, waarin het ontbreken van een legale herkomst centraal staat en geen directe relatie wordt gelegd tussen strafbare feiten en het onverklaarde vermogen. Het betoog van de raadsman gaat daar ten onrechte aan voorbij.

De verweren worden verworpen.

Berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

[…]

[…]

Uit het onderzoek is gebleken dat de betrokkene in de onderzoeksperiode diverse contante uitgaven heeft gedaan, waaronder voor de aankoop van een Volkswagen Golf met kenteken [kenteken] (€ 9.250,-) en verdovende middelen (totaal € 4.587,50). In het rapport wordt voorts uitgegaan van extra (contante) uitgaven voor voeding. Het hof zal uitgaan van 5/7e deel van het in het rapport opgenomen bedrag, aldus € 4.879,-.

De contante uitgaven bedragen daarmee in totaal € 18.716,50.

[…]

Het bovenstaande leidt tot de volgende kasopstelling:

Beginsaldo contant geld € 500,00

Legale contante ontvangsten € 1.220,00

Eindsaldo contant geld -/- € 53.098, 90

----------------------------------------------------------------------------------------

Beschikbaar voor uitgaven € 51.378,90

Werkelijke contante uitgaven € 18.716,50

----------------------------------------------------------------------------------------

Verschil -/- € 70.095,40

Het geconstateerde verschil is door de betrokkene bij de politie noch ter terechtzitting in hoger beroep op aannemelijke wijze concreet verklaarbaar en verifieerbaar gemaakt.

Gelet op het geconstateerde verschil in de kasopstelling en het ontbreken van voldoende legale bronnen van contante inkomsten om dat bedrag te verklaren, is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk geworden dat de betrokkene uit andere, onbekend gebleven strafbare feiten, daadwerkelijk voordeel heeft verkregen.

Het hof stelt het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van, afgerond € 70.095,00.

Aanschafwaarde verdovende middelen

De raadsman van de betrokkene heeft zich op het standpunt gesteld dat de aanschafwaarde van de inbeslaggenomen (en aan het verkeer onttrokken) verdovende middelen op de betalingsverplichting in mindering dient te worden gebracht, nu hierdoor reeds voordeel aan de betrokkene is ontnomen. De raadsman heeft ter onderbouwing verwezen naar een arrest van het Gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2018:4285).

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt hiertoe als volgt.

Uit rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel niet met zich brengt dat de waarde van inbeslaggenomen verdovende middelen op de betalingsverplichting in mindering moet worden gebracht. De bestemming en besteding van wederrechtelijk verkregen voordeel is immers in beginsel irrelevant voor de toepassing van de maatregel. De veroordeelde die ervoor heeft gekozen het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel te besteden voor de aankoop van dergelijke middelen, neemt daarmee het risico van (beslag en) onttrekking aan het verkeer daarvan. Het in het concrete geval daadwerkelijk door de veroordeelde behaalde voordeel wordt door het zich realiseren van dit risico niet verminderd (vlg. ECLI:NL:PHR:2021:906 en ECLI:NL:HR:1998:ZD1199).

Het hof ziet op grond van het voorgaande reden de aanschafwaarde van de inbeslaggenomen verdovende middelen niet op de betalingsverplichting in mindering te brengen.”

Het middel

4. Dit middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, keert zich met twee deelklachten tegen de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel wat betreft de sub-post ‘extra (contante) uitgaven voor voeding’ tot een bedrag van € 4.879,00. De eerste deelklacht houdt in dat het hof niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die hebben geleid tot afwijking van het met betrekking tot deze sub-post door de raadsman voorgedragen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de betrokkene is vrijgesproken van het witwassen van ‘enig ander geldbedrag’ waardoor de kosten levensonderhoud die contant zouden zijn voldaan buiten de voordeelsberekening moeten worden gehouden. Volgens de tweede deelklacht heeft het hof de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor zover die betrekking heeft op voormelde sub-post onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd, nu de betrokkende is vrijgesproken van het witwassen van ‘enig ander geldbedrag’ waaronder de contante uitgaven aan levensonderhoud – met inbegrip van voeding – vallen.

De bespreking van het middel

5. Ter terechtzitting van 25 april 2023 heeft de raadsman het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig de aan het hof overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:

“12. Contante uitgaven voeding

Volgens het voornoemde proces-verbaal van bevindingen van de ING-bankrekening van cliënt is het aannemelijk dat de kosten voor levensonderhoud grotendeels uit een onverklaarbare (illegale) bron komt (604). Zoals hiervoor al betoogd heelt de rechtbank dit proces-verbaal van bevindingen meegewogen in haar oordeel. Nu de rechtbank cliënt heeft vrijgesproken van het witwassen van ‘enig ander geldbedrag’ dienen de vermeende kosten levensonderhoud, die contant zouden zijn voldaan, eveneens buiten de voordeelsberekening worden gehouden.

Subsidiair persisteert de verdediging bij het standpunt van de rechtbank in deze, zij het dat de onderzoeksperiode niet 5/7e deel van 1190 dagen maar van 93 dagen (3 januari 2018 tot en met 5 april 2018) bedraagt. Contante uitgaven voeding moet in dat geval worden vastgesteld op: (66 dagen x € 5,74 =) € 378,84.”

6. Uit de overwegingen van het hof blijkt dat de beslissing tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is gegrond op het bepaalde in art. 36e lid 3 Sr, voor zover luidend dat bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat óf dat misdrijf óf andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Ik wijs er nog op dat de voordeelsontneming op de grondslag van het derde lid van art. 36e Sr van een andere orde is dan die van het tweede lid. Bij toepassing van het derde lid hoeft de rechter niet te concretiseren welke andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft gekregen, noch wie daarvan de dader is.1.Omdat dit derde lid niet vergt dat wordt geconcretiseerd welke andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft gekregen en wie die feiten heeft begaan, leent de grondslag van deze bepaling zich bij uitstek voor het gebruik van een eenvoudige kasopstelling.2.

7. Naar het mij voorkomt gaat de steller van het middel aan dat toepassingskader voorbij. In het onderhavige geval laat het geschatte en vastgestelde voordeel zoals berekend langs de weg van de eenvoudige kasopstelling zich heel wel verenigen met de (partiële) vrijspraak van het tenlastegelegde witwasonderdeel ‘enig ander geldbedrag’ in de hoofdzaak. Voor zover wordt geklaagd dat het hof niet heeft gereageerd op het verweer dat deze partiële vrijspraak van het tenlastegelegde witwassen daaraan in de weg staat, mist deze deelklacht feitelijke grondslag. Het hof heeft immers onder meer overwogen dat de kasopstelling een abstracte berekeningsmethode betreft, waarin het ontbreken van een legale herkomst centraal staat en geen directe relatie wordt gelegd tussen strafbare feiten en het onverklaarde vermogen.

8. Het eerste middel faalt.

Het middel

9. Het betreft hier de klacht dat het hof de verwerping van het verweer van de raadsman dat de aankoopwaarde van de aan het verkeer onttrokken verdovende middelen in mindering moet worden gebracht op de betalingsverplichting, niet toereikend heeft gemotiveerd.

10. Alvorens het middel te bespreken, verdient het volgende opmerking. In het dossier heb ik geen authentieke stukken aangetroffen waaruit blijkt dat de bedoelde verdovende middelen daadwerkelijk aan het verkeer zijn onttrokken. In het vonnis van de rechtbank in de hoofdzaak van 13 februari 2020 is daarover in elk geval geen beslissing genomen. Ook een afzonderlijke rechterlijke beschikking op een vordering van het openbaar ministerie (art. 36b lid 1 onder 4° Sr) ben ik in het dossier, voor zover in cassatie voorhanden, niet tegengekomen.3.Indien het zo zou zijn dat die verdovende middelen niet aan het verkeer zijn onttrokken (hetgeen ik mij niet goed kan voorstellen), maar nog altijd slechts in beslag zijn genomen, komt de feitelijke grondslag aan het middel te ontvallen. Nu evenwel de rechtbank en het hof op het desbetreffende verweer van de verdediging zijn ingegaan in hun uitspraken, meen ik dat zich daaruit laat afleiden dat die inbeslaggenomen verdovende middelen inderdaad aan het verkeer zijn onttrokken en dat daarvan in cassatie kan worden uitgegaan. Ik zal het middel daarom hieronder bespreken.

De bespreking van het middel

11. De eerder genoemde, ter ’s hofs terechtzitting van 25 april 2023 voorgedragen, pleitnota houdt ter zake het volgende in:

“13. Vaststelling betalingsverplichting

Nadat de omvang van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel is vastgesteld dient de hoogte van de betalingsverplichting te worden vastgesteld. Op grond van het vijfde lid van art. 36e Sr kan de betalingsverplichting worden gematigd op grond van allerlei feiten en omstandigheden

14. Contante aankoop verdovende middelen

In eerste aanleg is door de verdediging betoogd dat de aankoopwaarde van de aangetroffen verdovende middelen in mindering moet worden gebracht op de betalingsverplichting, nu deze verdovende middelen reeds aan het verkeer zijn onttrokken en cliënt derhalve reeds is ontnomen. De rechtbank is meegegaan in dit verweer en heeft geoordeeld dat het geschatte bedrag van € 4.587,50 bij de betalingsverplichting in mindering moet worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel.4.

De verdediging persisteert bij dit verweer in eerste aanleg en refereert zich aan dit oordeel van de rechtbank.”

12. In de eenvoudige kasopstelling die door het hof aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag is gelegd, is als contante uitgave onder meer opgenomen de ‘aanschafwaarde verdovende middelen’ (ten bedrage van kennelijk in totaal € 4.587,50).

13. Voor alle voorwerpen die worden onttrokken aan het verkeer geldt dat deze van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang (laatste zin art. 36c Sr). Gedacht kan worden aan voorwerpen waarbij dat in de regel evident het geval is, zoals bijvoorbeeld verdovende middelen, wapens en kinderporno. Wie ervoor kiest het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel te besteden aan de aankoop van dergelijke voorwerpen, neemt daarmee (welbewust) het risico van (beslag en) onttrekking aan het verkeer daarvan. De Hoge Raad heeft ten aanzien daarvan al in het arrest van 8 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1199, NJ 1998/841, m.nt. Schalken het volgende overwogen:

“5.2. Ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel betreft het voordeel dat door de aan de ontneming ten grondslag gelegde delicten is verworven. Daarbij doet in beginsel niet terzake welke bestemming dit voordeel heeft verkregen. Dan kan eventueel ter ontneming van dit voordeel verhaal worden gezocht op de aangeschafte voorwerpen en de opbrengst daarvan bij de ontneming worden verrekend. Indien dit voordeel is benut voor de aankoop van verdovende middelen, waarvan het ongecontroleerde bezit in strijd met de wet is, zullen die middelen, indien deze zijn in beslag genomen, in de regel voorwerp vormen van een strafrechtelijke procedure waarin de onttrekking aan het verkeer van die middelen wordt uitgesproken of zal anderszins ten ongunste van de beslagene aan dit beslag een einde komen. De veroordeelde die ervoor heeft gekozen het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel te besteden voor de aankoop van dergelijke middelen, neemt daarmee het risico van (beslag en) onttrekking aan het verkeer daarvan. Het in het concrete geval daadwerkelijk door de veroordeelde behaalde voordeel wordt door het zich realiseren van dit risico niet verminderd.”5.

14. De Hoge Raad beschouwt de mogelijkheid van onttrekking aan het verkeer van inbeslaggenomen voorwerpen zoals verdovende middelen, die zijn aangeschaft met het voordeel dat in de zin van art. 36e Sr is verkregen door middel van of uit de baten van het strafbare feit of de andere strafbare feiten, (terecht) als een risicofactor die geheel voor rekening van de betrokkene komt. Deze situatie laat zich wat dat betreft vergelijken met een voltooide rip-deal waarvan de betrokkene nadeel ondervindt.

15. Het hof is in het bestreden arrest in zoveel woorden ingegaan op het door de raadsman van de betrokkene gevoerde verweer over “de aanschafwaarde van de inbeslaggenomen (en aan het verkeer onttrokken) verdovende middelen” en heeft dit verweer verworpen. Daarbij heeft het hof noch de wettelijke systematiek als bedoeld in art. 36e Sr, noch de hierboven weergegeven rechtspraak van de Hoge Raad miskend. Het betoog van de steller van het middel inhoudend dat het verweer van de raadsman de uitgaven aan de verdovende middelen in mindering te brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel betrekking heeft op de tweede beslissing die de rechter in een ontnemingsprocedure moet nemen,6.te weten de vaststelling van de betalingsverplichting, maakt dat niet anders.

16. Het tweede middel faalt eveneens.

17. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met een art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG