Waarde en erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2008/10.4.3:10.4.3 Kanttekeningen, conclusies en suggesties betreffende ‘vereenzelviging’

Waarde en erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2008/10.4.3

10.4.3 Kanttekeningen, conclusies en suggesties betreffende ‘vereenzelviging’

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In de voorgaande paragraaf is de erfrechtelijke vereenzelviging in art. 4:38 en art. 4:74 BW aan de orde geweest. Deze vereenzelviging is gebouwd op twee ‘peilers’, te weten bestuurderschap en meerderheidsaandeelhouderschap. In de vorige paragraaf bleek – voor art. 4:38 BW – dat de wetgever met betrekking tot de eerste eis soepelheid betracht: het is niet per se nodig dat de erflater ten tijde van zijn overlijden – nog – bestuurder van de te vereenzelvigen rechtspersoon is.1 Dit standpunt roept tevens twijfel over de relevantie van deze voorwaarde op.

Voorts is in de vorige paragraaf gebleken dat het meerderheidsaandeelhouderschap tot verschillende vragen aanleiding kan geven. Vanwege de verwijzing naar art. 1:88 lid 5 BW voor de invulling van het erfrechtelijke vereenzelvigingscriterium komt enerzijds een ‘schat’ aan literatuur en jurisprudentie beschikbaar die van pas kunnen komen bij de beantwoording van die vragen, maar dient men anderzijds vast te stellen dat een starre navolging van het huwelijksvermogensrecht in dezen voor het erfrecht tot ongerijmdheden kan leiden. In deze paragraaf wil ik dan ook terugkomen op bedoelde erfrechtelijke vereenzelviging, zij het niet zoals in de vorige paragraaf in de voornamelijk beschrijvende sfeer, maar thans met – opnieuw – een kritische blik daarop, conclusies en enkele suggesties.2

In het voorafgaande heb ik van de – algemeen toegepaste – term vereenzelviging gebruik gemaakt om de regelingen in art. 4:38 lid 2 en art. 4:74 lid 1 tweede volzin BW te duiden, zonder echter stil te staan bij de (mogelijke) inhoud van dit begrip.

Maeijer schrijft hierover het volgende:

‘De kwestie van “vereenzelviging” doet zich in het algemeen voor wanneer men zich bij de toepassing van een rechtsregel afvraagt of mag worden voorbijgegaan aan het identiteitsverschil tussen een bij het geval betrokken rechtspersoon en een of meer andere bij die rechtspersoon betrokken (rechts)personen in dier voege dat gedragingen van de een aan de ander worden toegerekend.’3

Van Schilfgaarde omschrijft het leerstuk, waarvoor onder meer de termen ‘vereenzelviging’, ‘identificatie’ en ‘door rechtspersonen heenkijken’ (lifting the veil, piercing the veil) worden gebruikt, met de volgende bewoordingen:

‘(…) alle gevallen waarin de wetgever of de rechter, om tot een billijk resultaat te komen, de afzonderlijke identiteit van de rechtspersoon geheel of gedeeltelijk negeert.’4

Van Dongen duidt vereenzelviging met de term ‘algemene identificatie’ aan, hetgeen volgens hem een reactie is op het algemene, uit de rechtspersoonlijkheid voortvloeiende beginsel dat een rechtspersoon een zelfstandig rechtssubject is en ook zo moet worden behandeld. In dat verband schrijft hij:

‘Het identiteitsverschil dat door het beginsel van rechtspersoonlijkheid in het leven is geroepen tussen een aandeelhouder en een vennootschap kan namelijk op allerlei terrein waar een rechtspersoon actief is tot situaties leiden waarin aan dat verschil moet worden voorbijgegaan. Centraal staat in die situaties een wettelijke of contractuele norm die geen rekening houdt met de mogelijkheid dat een vennootschap als normadressaat een economische eenheid vormt met haar aandeelhouder.’5

En ten slotte Bartman:

‘Vereenzelviging is de techniek van rechtsvinding die de rechter kan toepassen indien bewust geknutsel met rechtspersonen leidt tot norm- en/of belangenschending.’6

De sfeer in de verschillende omschrijvingen is min of meer gelijk, de rechtspersoon wordt bij vereenzelviging als het ware ‘weggedacht’. De feiten en omstandigheden waaronder tot vereenzelviging kan worden geconcludeerd, zullen in beginsel door de desbetreffende norm worden bepaald.7

Het belang van eventuele erfrechtelijke vereenzelviging vangt aan op het moment waarop de facto niet meer aan de gestelde, formele voorwaarden kan worden voldaan. Hier dringt zich een vergelijkbare vraag op als in paragraaf 2.3 voor de ‘persoonlijke onderneming’ is gesteld, te weten of men in het erfrecht ook zonder aanwezigheid van erflater nog over diens onderneming kan spreken, welke vraag mijns inziens overigens bevestigend kan worden beantwoord. Voor de onderhavige paragraaf zou de vraag dan kunnen luiden of vereenzelviging mogelijk is zonder aanwezigheid van de natuurlijke persoon met wie de – onderneming van de – rechtspersoon dient te worden vereenzelvigd. Uitsluitend bezien vanuit de situatie die na overlijden ontstaat, zou vereenzelviging slechts aan de orde kunnen komen in de relatie erfgenaam/legataris-rechtspersoon. De erfrechtelijke vereenzelviging richt zich echter op de relatie erflater-rechtspersoon. De desbetreffende norm bepaalt voor welke regeling en onder aanwezigheid van welke feiten en omstandigheden van vereenzelviging sprake kan zijn. Voor art. 4:38 en art. 4:74 BW dient daarvoor derhalve retrospectief te worden beoordeeld of erflater bestuurder was en alleen of tezamen met medebestuurders de meerderheid van de aandelen in de te vereenzelvigen N.V. of B.V. hield. Voor de beide bepalingen ligt de nadruk voor de vereenzelviging derhalve niet slechts op de zeggenschap maar ook op het financiële belang bij de onderneming van de betreffende rechtspersoon. Het is de wetgever, en niet de rechter,die in het erfrecht vereenzelvigt, daarbij gebruikmakend van een formeel criterium.

Opvallend is, dat – zonder nadere toelichting – enerzijds in art. 4:38 en art. 4:74 BW een identiek vereenzelvigingscriterium is opgenomen, terwijl anderzijds – eveneens zonder uitleg – een dergelijk criterium – naar mijn mening ten onrechte – in art. 4:36 BW ontbreekt.8 Bovendien is het gebruikte criterium ontleend aan art. 1:88 lid 5 BW en heeft de wetgever voor de invulling daarvan in het erfrecht aansluiting gezocht bij het huwelijksvermogensrecht.9 Die aansluiting kan verbazing wekken, indien men bedenkt dat het bedoelde criterium, zoals in paragraaf 4.2 aangegeven, allerminst zonder kritiek was en is, terwijl eveneens is gebleken dat ‘starre’ toepassing daarvan in het erfrecht tot ongerijmdheden kan leiden.

Mellema-Kranenburg schreef in 2000, vóór de inwerkingtreding van Boek 4 BW derhalve, daarover het volgende:

‘De regeling is namelijk geïnspireerd door art. 1:88 lid 4 (thans lid 5; toevoeging WB) Boek 1. Dit betekent dat de certificaathouder of middellijke aandeelhouder (holding) niet onder deze regeling valt. Het is de vraag of deze strikte uitleg van aandeel voor dit artikel (art. 4:38 BW; toevoeging WB) wenselijk is. Van Mourik refereert aan de regeling van art. 1:88, lid 4 (toestemming van de andere echtgenoot bij bepaalde bedrijfsmatige handelingen) (thans lid 5; toevoeging WB). Bij art. 4.2A.2.9 (thans art. 4:38 BW; toevoeging WB) is de ratio (cursivering, WB) van de regeling echter anders. De achterliggende gedachte is dat de voortzetting van de onderneming gewaarborgd is. (…) Door dus enerzijds de aandelen in de BV en de NV in aanmerking te laten komen voor deze faciliteit, maar anderzijds de holding daar niet onder te laten vallen, schiet de regeling haar doel voorbij.’

en voorts met betrekking tot de vereenzelviging in art. 4:74 BW:

‘Ook hier zal dus – zonder nadere toelichting of aanvulling – de holding er niet onder vallen, hetgeen mij onpraktisch en ongewenst voorkomt.’10

Mellema-Kranenburg wijst – mijns inziens terecht – de toepassing van het vereenzelvigingscriterium van art. 1:88 lid 5 BW voor art. 4:38 en art. 4:74 BW van de hand op grond van de ratio van de betreffende regelingen. De ratio van art. 1:88 (en art. 1:89) BW is primair, de echtgenoten tegen elkaar te beschermen.11 Ook de term ‘gezinsbescherming’ valt wel in dit kader. De ratio van de beide gemelde artikelen uit Boek 4 BW is een geheel andere, zoals in het voorgaande uiteengezet.

Het is, zoals hiervoor als opgemerkt, de wetgever en niet de rechter, die in art. 1:88 lid 5 BW vereenzelvigt en daarvoor een formeel criterium gebruikt. De keuze voor een dergelijk, formeel criterium kan worden gelegitimeerd door, zoals P-G Hartkamp het verwoordde (zie in paragraaf 4.2), de wenselijkheid van rechtszekerheid in het handelsverkeer en de voorkoming van uitvoerige discussies achteraf. Daarom dient – door derden – op eenvoudige wijze te kunnen worden vastgesteld of aan het criterium is voldaan; de kenbaarheid en toetsbaarheid spelen derhalve een belangrijke rol.

In het erfrecht speelt de kenbaarheid – voor derden – naar mijn mening een minder belangrijke zo niet onbelangrijke rol bij de keuze voor een bepaald vereenzelvigingscriterium. De betreffende regeling werkt immers in de ‘interne’ sfeer van de erfrechtelijk ‘betrokkenen’, zoals erfgenamen, legatarissen, legitimarissen en ‘ander wettelijk gerechtigden’. De rechtszekerheid mag bij een dergelijke keuze niet worden veronachtzaamd, maar dient in evenwicht te zijn met de rechtsgelijkheid. Materieel bezien, gelijke gevallen, dienen mijns inziens voor dezelfde (erfrechtelijke) faciliteiten in aanmerking te komen.

Daargelaten dat, zoals in paragraaf 4.2 is gebleken, het thans gebruikte formele criterium in de grillige rechtspraktijk van alledag geen zekerheid biedt over haar toepassing in alle voorkomende en denkbare gevallen, lijkt met het gebruik van dit criterium in het erfrecht ook rechtsongelijkheid op de loer te liggen. Zo is bijvoorbeeld de werking van art. 4:38 BW als legitimaire aanspraak op betrekkelijk eenvoudige wijze te ontgaan door het ‘plannen’ met bestuurderszetels en deelnemingen. Met als mogelijk gevolg dat materieel gelijke situaties, ongelijk worden behandeld. Dit staat mijns inziens bovendien ‘haaks’ op het legitimaire karakter van de voorziening.

Bij het zoeken en invullen van een alternatief, erfrechtelijk vereenzelvigingscriterium, dient men naar mijn mening allereerst af te stappen van de gedachte, dat met één criterium een voor alle gevallen geschikte regeling kan worden getroffen. Ik spits mijn betoog verder uitsluitend toe op art. 4:36, 4:38 en art. 4:74 BW, nu daarin thans een vereenzelvigingsregel voorkomt dan wel – mijns inziens – zou moeten voorkomen.

Om te beginnen met art. 4:36 BW; ik pleitte in paragraaf 3.2.4 voor het opnemen van een vereenzelvigingsregeling. De nadruk ligt in art. 4:36 BW op het salaire différé als door de wetgever gegeven billijkheidscorrectie; anderen dan de ‘niet-passend-beloonde thuiswerker’ zouden niet mogen profiteren van de door hem aan erflaters onderneming toegevoegde waarde. De wetgever corrigeert als het ware een ‘nalatigheid’ van de erflater. Het uitgestelde loon kan weliswaar een rol spelen in de financiering van de voortzetting van erflaters onderneming door de thuiswerker, maar daarvoor is zij niet primair in het leven geroepen. De voorwaarden waaronder aanspraak op bedoeld loon kan worden gemaakt, geven daar ook geen blijk van.12 Óf en door wie voortzetting plaatsvindt, is voor art. 4:36 BW in beginsel immers irrelevant. Sterker nog: de voortzetting door anderen dan de thuiswerker zou door een geslaagd beroep op art. 4:36 BW zelfs kunnen worden bemoeilijkt of in gevaar komen.

In de gevallen waarin de zeggenschap in en het financiële belang bij een niet door erflater op zijn eigen naam gedreven onderneming niet uitsluitend aan hem maar ook aan anderen toekomen, zal de neiging om aan de thuiswerker voor zijn werkzaamheden een niet-passende, niet-marktconforme beloning toe te kennen waarschijnlijk geheel of nagenoeg geheel ontbreken. Waarom zou een erflater immers anderen laten profiteren van de economische waarde die een eigen (klein)kind, stiefkind, pleegkind of behuwdkind aan een dergelijke onderneming toevoegt? Het is de wetgever te doen om het eventuele profijt van de broers en zusters van de niet of laag beloonde inspanningen door de thuiswerker te beteugelen. Voor een eventueel voordeel voor anderen, bijvoorbeeld mede-aandeelhouders, behoeft mijns inziens geen ‘angst’ te bestaan. Voor de toepassing in art. 4:36 BW zie ik op voorhand dan ook geen bezwaar om een vereenzelviging te baseren op een formeel criterium, waarbij aan de thuiswerker onder omstandigheden een recht op een uitgesteld loon toekomt, indien hij zijn werkzaamheden heeft verricht voor de onderneming van een N.V. of B.V. waarvan de erflater alle aandelen hield.13 Het bestuurderschap van de erflater acht ik, zoals hiervoor reeds betoogd, een in het erfrecht moeilijk ‘inpasbaar’ criterium. Is vereenzelviging dan immers slechts mogelijk indien erflater ten tijde van zijn overlijden nog bestuurder was, waarmee men voorbijgaat aan ‘gepland’ of ‘gedwongen’ vertrek uit het bestuur, en, indien men het overlijdensmoment niet als ijkpunt neemt, de vraag zal moeten worden beantwoord wanneer en tot welk moment hij dan wél bestuurder moet zijn geweest. Voorts acht ik het vanwege het enigszins ‘archaïsche’ karakter van het salaire différé gerechtvaardigd om de vereenzelviging te beperken tot thans in Nederland, voor de ondernemingsuitoefening gebruikelijke rechtsvormen.

Dat brengt mij bij art. 4:38 en art. 4:74 BW, waarvoor de wetgever wél in een vereenzelvigingscriterium heeft voorzien. In het voorafgaande heb ik reeds betoogd dat het thans gebruikte formele criterium mijns inziens om meerdere redenen niet voldoet. De rechtsontwikkeling zou er naar mijn mening mee gediend zijn, indien de koppeling met het huwelijksvermogensrecht voor wat betreft de invulling van het criterium wordt losgelaten. Dat zou ruimte bieden aan een ‘domeinspecifieke’ invulling van het criterium in art. 4:38 BW en in art. 4:74 BW; een invulling die – ondanks de identieke vereenzelvigingsvoorwaarden – naar mijn mening niet eensluidend hoeft te zijn. Gezien het onderscheid tussen beide bepalingen, is dat wellicht zelfs voor de hand liggend. Men zou mij kunnen tegenwerpen dat het loslaten de rechtsonzekerheid vergroot, bijvoorbeeld omdat over de reikwijdte van art. 1:88 lid 5 BW – onder meer vanwege de in paragraaf 4.2 behandelde jurisprudentie – thans meer duidelijkheid kan worden gegeven, ook voor het erfrecht.

Daarbij merk ik allereerst op dat ook mét bedoelde jurisprudentie nog voldoende vragen betreffende het criterium resteren, maar men zich, zoals hiervoor betoogd, tevens kan afvragen of de rechtsongelijkheid met handhaving van de koppeling geen geweld wordt aangedaan, daargelaten dat met het gebruik van een formeel criterium in ‘legitimaire sferen’ de bedoelingen van de wetgever betrekkelijk eenvoudig kunnen worden gefrustreerd.

Een ander – daarmee verband houdend – argument voor de afwijzing van het huidige formele vereenzelvigingscriterium, is voorts gelegen in het feit dat voor beide bedoelde bepalingen de vraag of de voortzetting van erflaters persoonlijke onderneming, zijn beroep of bedrijf, in het geding is, door een materiële toets van een antwoord wordt voorzien. Waarom wordt de op eigen naam uitgeoefende onderneming in materiële zin beoordeeld, en de niet op eigen naam uitgeoefende onderneming in formele zin? Dit onderscheid kan in zich al een rechtsongelijkheid inhouden.

Het verdient mijns inziens dan ook aanbeveling om het formele vereenzelvigingscriterium uit art. 4:38 lid 2 BW en uit art. 4:74 lid 1 tweede volzin BW te vervangen door een materieel vereenzelvigingscriterium.14 Een materieel criterium ontbeert in beginsel ‘scherpe grenzen’, waarbij een appèl op het gebrek aan rechtszekerheid al snel ‘doel treft’. Maar dat argument zou dan toch ook dienen op te gaan voor erflaters persoonlijke onderneming?

De Raad van State zag dat voor wat betreft de vraag of voor art. 4:38 BW van de voortzetting van erflaters beroep of bedrijf kan worden gesproken, echter anders:

‘Het feit dat tussenkomst van en toetsing door de rechter gekoppeld is aan de plicht tot overdracht en de rechter bovendien bij beschikking nadere regelen kan stellen, biedt aan de betrokkenen de nodige bescherming.’

om daar, met betrekking tot het vereenzelvigingscriterium van art. 4:38 lid 2 BW, nog aan toe te voegen:

‘Het voorgestelde (…) tweede lid, dat dezelfde strekking heeft als het eerste lid, is naar de mening van de Raad eveneens strikter geformuleerd dan noodzakelijk en in de praktijk wenselijk is, nu aan een verplichte overdracht zowel de voorwaarde wordt gesteld dat de erflater ten tijde van het overlijden (mede)bestuurder van de N.V. of de B.V. was als tezamen met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen hield. Het enkele houderschap van de meerderheid der aandelen met zijn medebestuurders is slechts één van de meerdere situaties waarbij de erflater door zijn aandelenbezit direct of indirect mogelijkerwijs tezamen met anderen de feitelijke zeggenschap in een onderneming heeft. De Raad adviseert tot ruimere formulering van het desbetreffende criterium.’15

De wetgever stemde in met de opmerkingen van de Raad van State over art. 4:38 lid 1 BW (zie het eerstgemelde citaat) en schrapte de eis dat erflater tot aan zijn overlijden een beroep of bedrijf moest hebben uitgeoefend. Het advies van de Raad van State om in art. 4:38 lid 2 BW voor een ruimere formulering van het desbetreffende criterium te opteren (zie het laatstgemelde citaat) werd echter afgedaan met de mededeling dat de meerdere situaties waarop de Raad doelde, zich bezwaarlijk in één bevredigend criterium laten samenvatten.16

Het argument dat een materieel criterium als zodanig beschouwd op gespannen voet kan staan met de rechtszekerheid, mag in algemene zin juist zijn, maar is uitgerekend voor art. 4:38 BW niet hout snijdend omdat de onvermijdelijke rechterlijke tussenkomst aan de betrokkenen de nodige rechtsbescherming biedt. Hetzelfde gaat mijns inziens op voor het criterium in art. 4:74 lid 1 BW. Ook daar zal de rechter er – bij betwisting van de beweegreden op grond van art. 4:74 lid 2 BW – aan te pas moeten komen om te beoordelen of de voortzetting van de onderneming zonder het in art. 4:74 BW bedoelde geldlegaat niet in ernstige mate zou worden bemoeilijkt, hetgeen op zich ook al een materiële (economische) benadering verlangt. Op voorhand zie ik wat de rechtszekerheid betreft dan ook geen reële bezwaren om het criterium in beide bedoelde bepalingen te vervangen door een materieel vereenzelvigingscriterium.

Met een door de rechter toe te passen materiële vereenzelviging kan mijns inziens beter recht worden gedaan aan de ratio van beide gemelde bepalingen. Zo zullen ‘ontgaansconstructies’ voor art. 4:38 BW de pas kunnen worden afgesneden en kan de faciliteit ook van toepassing zijn op bijvoorbeeld andere rechtspersonen dan de N.V. en de B.V., waarbij kan worden gedacht aan buitenlandse rechtspersonen. Voorts zou het overdrachtsrecht – mijns inziens terecht – onder omstandigheden ook certificaten van aandelen moeten kunnen betreffen, hetgeen volgens de huidige stand van zaken niet mogelijk lijkt.

Mocht de wetgever voor een alternatief criterium niet ‘te ver van huis willen’ en willen voortbouwen op het Burgerlijk Wetboek als ‘systeem’, kan het materiële vereenzelvigingscriterium van art. 1:126 lid 3 BW naar mijn mening goede dienst bewijzen. Vereenzelviging kan op grond van dit artikellid intreden voor zover een echtgenoot ‘in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een niet op zijn eigen naam uitgeoefend bedrijf hem rechtstreeks of middellijk ten goede komen’. Voor het intreden van de rechtsgevolgen van art. 1:126 BW gaat het derhalve om de beslissende machtspositie van de desbetreffende echtgenoot.17

Over dit materiële vereenzelvigingscriterium schreef Van Mourik het volgende:

‘Voor de toepassing van een huwelijksvermogensrechtelijke regeling wordt aldus de juiste consequentie getrokken uit het feit dat een rechtspersoon niet anders is dan een juridische constructie die dienstbaar is aan menselijk handelen. Gebruikmaking van een dergelijke figuur mag niet leiden tot frustratie en degenerering van een stelsel van huwelijksvermogensrecht, in casu de gemeenschap van vruchten en inkomsten.’18

Voor het erfrecht is het naar mijn mening niet anders. Gebruikmaking van een (bijvoorbeeld ‘gecertificeerde’) rechtspersoon zou niet tot frustratie van het legitimaire overdrachtsrecht van art. 4:38 BW mogen leiden, en evenmin tot degenerering van de in art. 4:74 BW verleende faciliteit.

Over het criterium van art. 1:126 lid 3 BW als zodanig merkte Van Mourik nog op:

‘De vereenzelvigingsgedachte wordt gekoppeld aan en begrensd door de zeggensmacht in het niet op de eigen naam uitgeoefende bedrijf. “Voor zover een echtgenoot bij machte is te bepalen (…)” lees ik immers. Betreft het een BV dan zal mitsdien aan de hand van de wet en de statuten moeten worden vastgesteld of en in hoeverre de betrokken aandeelhouder in materiële zin kan beschikken over de niet-uitgekeerde winst. Certificering van aandelen betekent veelal niet dat de vereenzelvigingsgedachte buiten beeld is. Beslissend is dan de zeggensmacht binnen de stichting die de aandelen houdt. Maar ook hier dient niet enkel gelet te worden op de formele zeggensmacht maar vooral ook op de materiële verhoudingen. Door een stroman als bestuurder van een stichting dient te worden heengekeken. Ook de “royeerbaarheid” van de certificaten is van belang.’19

Geabstraheerd van eisen die in de beide bepalingen aan de voortzetter dan wel de voortzetting als zodanig zijn gesteld, zouden art. 4:38 lid 2 en art. 4:74 lid 1 tweede volzin BW mijns inziens als volgt kunnen luiden:

‘suggestie voor art. 4:38 lid 2’:

‘Het vorige lid is van een overeenkomstige toepassing ten aanzien van de onmiddellijke of middellijke deelneming in een niet door erflater op zijn eigen naam uitgeoefend beroep of bedrijf waarin de erflater ten tijde van zijn overlijden in overwegende mate bij machte was te bepalen dat de winsten daarvan hem rechtstreeks of middellijk ten goede kwamen, (…)’

‘suggestie voor art. 4:74 lid 1 tweede volzin’:

‘Met een beroep of bedrijf van de erflater wordt gelijkgesteld het niet door erflater op zijn eigen naam uitgeoefende beroep of bedrijf waarin de erflater in overwegende mate bij machte was te bepalen dat de winsten daarvan hem rechtstreeks of middellijk ten goede kwamen.’

De nadruk in de gesuggereerde tekst voor het materiële vereenzelvigingscriterium in art. 4:38 lid 2 BW ligt, evenals in de huidige tekst, op het object van het desbetreffende andere wettelijke recht, te weten de deelneming in een rechtspersoon. Voor de huidige tekstuele beperking tot een N.V. of B.V. bestaat naar mijn mening geen valide reden; ook dit zou op rechtsongelijkheid kunnen duiden. Het bestuurderschap ontbreekt als zelfstandige eis in het tekstvoorstel, maar dat betekent mijns inziens niet dat dit in een materiële benadering geen rol kan spelen om tot een vereenzelviging te kunnen concluderen. De door de rechter te maken beoordeling van de concrete feiten en omstandigheden van het geval zullen bepalend zijn. Niet alleen (on)middellijk aandeelhouderschap, maar ook bestuurderschap kan daarvoor van belang zijn. Teneinde tot uitdrukking te laten komen dat het overdrachtsrecht niet slechts kan worden uitgeoefend met betrekking tot een onmiddellijke deelneming, wordt in de aanhef benadrukt dat zulks ook een middellijke deelneming kan betreffen. Daarmee verdwijnt tevens de in art. 4:38 lid 1 BW gestelde voorwaarde dat het object van het overdrachtsrecht tot erflaters nalatenschap of ontbonden huwelijksgemeenschap dient te behoren, in verband waarmee – ter beteugeling van het toepassingsbereik – in de gesuggereerde tekst wordt vereist dat de ‘overwegende macht’ ten tijde van het overlijden dient te bestaan. Het onderhavige andere wettelijke recht is immers geen (wettelijke) bedrijfsopvolgingsfaciliteit, maar een erfrechtelijke correctieroute, voor bijvoorbeeld de gevallen waarin een erflater door zijn – plotselinge – overlijden niet meer de benodigde uiterste wilsbeschikkingen kon maken.

De vereenzelviging voor art. 4:74 BW is in die zin ‘eenvoudiger’, omdat deze bepaling in feite geen betrekking heeft op erflaters onderneming, maar op het met de voortzetting daarvan verband houdende geldlegaat. De faciliteit draait om de vraag of de voortzetting van die onderneming zonder het in termijnen opeisbare geldlegaat in ernstige mate zou worden bemoeilijkt. Zowel met de huidige als de gesuggereerde tekst zal het antwoord daarop in geval van een vereenzelvigde onderneming negatief kunnen uitvallen, omdat het geldlegaat niet rechtstreeks ten laste van het betreffende ondernemingsvermogen kan komen.20 Dit kan echter niet worden toegeschreven aan de vereenzelviging, welk criterium men daarvoor ook neemt, maar aan de ‘techniek’ van art. 4:74 BW en de draagplichtregeling voor legaten in het algemeen (art. 4:117 lid 2 BW), die de effectiviteit van de onderhavige faciliteit als zodanig negatief kunnen beïnvloeden.21 De bedrijfsopvolging zou in de ‘strijd’ met de legitieme portie mijns inziens beter gediend zijn met onder meer een waarderings- en betalingsfaciliteit, en nog meer met de afschaffing van de legitieme portie.22

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.