4.9.1 Algemene uitgangspunten

Ook in het kader van een arbitrage- of een bindendadviesprocedure kunnen partijen afspraken maken over de toepasselijke procesregels. De noodzaak tot het sluiten van procesovereenkomsten is hier zelfs veel groter dan in de overheidsprocedure, aangezien deze procedures geen of een veel minder uitgebreide wettelijke regeling ken-nen.1 Deze procedures dienen voor een substantieel deel dus vormgegeven te worden door partijen zelf. Met betrekking tot de arbitrage blijkt dit ook uit artikel 1036 Rv, waarin is bepaald dat voor zover in de wet geen regeling is getroffen, het arbitraal geding in principe gevoerd wordt op de wijze als door de partijen is overeengekomen. Met betrekking tot het bewijsrecht bepaalt artikel 1039 lid 5 Rv dat voor zover de partijen niets anders zijn overeengekomen, het scheidsgerecht vrij is ten aanzien van de toepassing van de regelen van bewijsrecht.2 Vaak zullen partijen overigens niet over elke procesregel afzonderlijk onderhandelen, maar zullen zij een bestaand reglement op de procedure van toepassing verklaren. Er is ook in dat geval echter wel degelijk sprake van procesafspraken tussen partijen, aangezien het reglement door middel van een overeenkomst tussen partijen van toepassing wordt.

Partijen hebben dus in het kader van arbitrage en bindend advies ruime mogelijkheden tot het vormgeven van de procedure door middel van procesovereenkomsten. Ook indien op een bepaald punt wel een wettelijke regeling is gegeven, kunnen zij hier regelmatig van afwijken. In de arbitragewetgeving wordt op meerdere plaatsen expliciet aangegeven dat partijen hun eigen regeling voor de wettelijke bepaling in de plaats kunnen stellen. Zo bepaalt artikel 1024 lid 2 Rv dat door het sluiten van een compromis de zaak aanhangig is, tenzij de partijen een andere wijze van aanhangig maken zijn overeengekomen. Er wordt zelfs aangenomen dat partijen in het kader van een arbitrage of bindend advies een aantal fundamentele beginselen, zoals het beginsel van een openbare behandeling, aan de kant kunnen zetten.3

Aan de andere kant is de vrijheid van partijen toch ook weer niet onbeperkt. Zo staat in de memorie van antwoord bij de totstandkoming van de arbitragewetgeving opgemerkt met betrekking tot die wetsbepalingen waarin niet vermeld staat dat afwijking mogelijk is, dat a contrario mag worden geconcludeerd dat zij in beginsel dwingendrechtelijk zijn.4 Uiteindelijk zal bij deze bepalingen echter van geval tot geval moeten worden beoordeeld of afwijking mogelijk is.5 Daarnaast geldt dat partijen niet alle fundamentele rechtsbeginselen bij overeenkomst weg kunnen contracteren.6 De overheidsrechter controleert de gang van zaken tijdens arbitrage-en bindendadviesprocedures tot op zekere hoogte. Zo is een arbitraal vonnis vernietigbaar indien de totstandkoming hiervan in strijd is met de openbare orde of de goede zeden (zie artikel 1065 lid 1 aanhef en sub e). Een bindend advies kan worden vernietigd indien gebondenheid hieraan in verband met de wijze van totstandkoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (zie artikel 7:904 lid 1). Vernietiging op basis van deze bepalingen is onder andere mogelijk in geval van schending van het beginsel van hoor en wederhoor.7

De vrijheid van partijen om procesovereenkomsten te sluiten lijkt dus aan de ene kant ruimer te zijn dan in het kader van een procedure bij de overheidsrechter, maar aan de andere kant niet onbeperkt. Wat kunnen partijen nu wel en wat kunnen zij niet overeenkomen in het kader van arbitrage en bindend advies? Deze vraag zal moeten worden beantwoord door uitleg van de wettelijke bepalingen. Indien een en ander echter niet expliciet uit de wet blijkt, kan daarbij gekeken worden naar dezelfde belangen die hiervoor zijn behandeld in paragraaf 4.6. Het is de vraag in hoeverre deze belangen ook in het kader van een arbitrage- ofbindendadviesprocedure gelden.