Waarde en erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2008/10.2.2:10.2.2 Onderneming, beroep en bedrijf

Waarde en erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2008/10.2.2

10.2.2 Onderneming, beroep en bedrijf

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In deze paragraaf zal ik een beeld schetsen van de invulling die aan de begrippen onderneming, beroep en bedrijf wordt gegeven. Deze exercitie heeft niet tot doel om de begrippen van een plaats en invulling in het (vermogens)recht te voorzien, maar dient slechts als opmaat voor paragraaf 2.3 waarin ik wil bezien of de thans bestaande begripsvorming ook in het erfrecht ‘toepasbaar’ is.

In paragraaf 2.1 heb ik gesignaleerd en hierna zal nog blijken dat in de literatuur uiteenlopende omschrijvingen, definities en visies met betrekking tot de bedoelde begrippen te vinden zijn. Deze verscheidenheid vindt deels haar oorzaak in verschillen van dogmatisch inzicht, maar er zijn ook andere redenen voor aan te wijzen.

Daarbij kan worden gedacht aan de – onder andere – in het spraakgebruik gewortelde vereenzelviging van ondernemer en onderneming.

Raaijmakers schrijft daarover het volgende:

‘Vaak wordt een onderneming van een (commerciële) rechtspersoon of vennootschap daarmee vereenzelvigd. Men spreekt over de rechtsvorm van een onderneming in plaats van die van de ondernemer, dat wil zeggen de rechthebbende op de onderneming. Omdat “lichamen” steeds handelen door tussenkomst van natuurlijke personen die daartoe binnen de ondernemingsorganisatie krachtens functie, aanstelling, volmacht of anderszins het beheer en beleid van de organisatie bepalen en deze kunnen binden, worden ook top-functionarissen in grote (verzelfstandigde) ondernemingen vaak als “ondernemers” aangeduid, hoewel die kwaliteit slechts toekomt aan de rechtspersoon of organisatie in wier dienst zij hun functie vervullen.’1

Vereenzelviging valt niet slechts een ‘onzorgvuldig’ formulerende jurist euvel te duiden, ook de wetgever maakt zich daaraan ‘schuldig’.2

Raaijmakers constateert:

‘Ook in wet- en regelgeving wordt vaak de techniek gehanteerd om verplichtingen voor ondernemingen op te leggen aan de ondernemer. Maar afdeling 7.8 BW (art. 7:662 e.v.) spreekt eenvoudigweg over overgang van ondernemingen en bewerkstelligt dat rechten en verplichtingen uit arbeidsovereenkomst mee overgaan op de verkrijger.’3

Het onderscheid tussen ondernemer en onderneming is zeker ook voor een erfrechtelijke beschouwing van belang, nu de ondernemer van het toneel verdwenen is, en men zich de vraag kan stellen of een onderneming zonder aanwezigheid van een ondernemer kan (voort)bestaan. Ik kom daarop in de volgende paragraaf terug.

Voorts wordt de hiervoor bedoelde verscheidenheid mede veroorzaakt, omdat het begrip onderneming op verschillende wijzen kan worden benaderd. Ik noem er enkele.

Van Mourik schreef over de duiding van het begrip onderneming het volgende:

‘Aan de ene kant zijn daar de auteurs die uitgaan van de premisse, dat aan de maatschappelijke verkeersopvattingen in deze grote betekenis moet worden toegekend, aan de andere kant de schrijvers die hun visie opbouwen los van hetgeen leeft in het maatschappelijk verkeer.’

en:

‘Van oudsher hebben daarentegen rechtsgeleerde schrijvers intensief gespeurd naar het wezen van dat object, waarbij sommigen tot de conclusie kwamen, dat het hier een zaak betrof in de zin van art. 555 B.W.

Anderen zochten de kern van de gehele problematiek in het verschijnsel goodwill, hetwelk het wezen van de onderneming zou openbaren.

Lijnrecht tegenover de denkers-in-objectsfeer staan zij, die van mening zijn dat “onderneming” een abstract begrip is; niet meer dan de verbuiging van een werkwoord, waarmede een economisch handelen wordt aangeduid.’4

Van Schilfgaarde onderscheidt drie benaderingen van het begrip onderneming, te weten de reële, de instrumentele en de institutionele benadering.5

Hij omschrijft de eerste variant als volgt:

‘In de reële benadering is het organisatorisch verband een verband van goederen, dat als zodanig voorwerp van een rechtshandeling (koop en verkoop), of een rechtsverhouding (“eigendom”) kan zijn. Het gaat in dit geval dus om de onderneming als vermogensobject.’

en:

‘De moeilijkheid met de reële benadering is dat men eigenlijk niet kan volstaan met verwijzing naar de goederen, waaruit de onderneming bestaat. Essentieel is dat met behulp daarvan een zekere activiteit wordt uitgeoefend, waardoor de onderneming gaande wordt gehouden.’

Vanuit deze reële benadering, waaraan hij als trefwoord ‘hebben’ koppelt, ontwikkelt zich volgens Van Schilfgaarde de instrumentele benadering die hij met het trefwoord ‘drijven’ duidt. De hiervoor bedoelde activiteit wordt uitgeoefend door mensen, waardoor de onderneming ten minste een verband van goederen en mensen is. De onderneming als (rechts)object raakt op de achtergrond; zij kan worden aangemerkt als:

‘een door de eigenaar beheerste organisatie, als instrument ten dienste van diens economisch streven, dan wel van degenen die het eigenaarsbelang vertegenwoordigen (de aandeelhouders).’

In de institutionele benadering, met als trefwoord ‘in stand houden’, is de onderneming een organisatie van mensen, die als zodanig deelneemt aan het economische verkeer, op basis van in die organisatie genomen beslissingen. De onderneming komt in deze benadering nog verder ‘los’ van de eigenaar-ondernemer.

In de woorden van Van Schilfgaarde:

‘De eigenaar is in deze gedachtegang niet zozeer eigenaar van maar eigenaar in de onderneming. Voorwerp van de eigendom zijn de aan de organisatie dienstbare goederen.’

Deze kleine ‘vingeroefening’ laat al een handvol invalshoeken voor de invulling van het begrip onderneming zien, hetgeen de verscheidenheid aan definities en omschrijvingen – mede – kan verklaren.

Onderneming

Een greep van enkele, uit de vele – minder of meer recente – omschrijvingen van het begrip onderneming, leverde het volgende op:6

-

Van Mourik: ‘Onderneming’ is ieder streven dat gericht is op het behalen van vermogensrechtelijk voordeel met behulp van duurzaam op elkaar afgestemde dienstbaarheden.7

-

Wessels: De onderneming is een organisatorisch verband dat erop is gericht geregeld en stelselmatig (anders dan incidenteel) aan het economisch verkeer deel te nemen.8

-

Van Schilfgaarde (tegen de achtergrond van het vennootschapsrecht): Organisatorisch verband, gericht op duurzame deelneming aan het economisch verkeer.9

-

Raaijmakers: Het door een ondernemer ten behoeve van zijn (ondernemings)activiteiten afgezonderde en daartoe bestemde en georganiseerde geheel van bedrijfsmiddelen, aanspraken en de financiering daarvan; het is een doelbestemde vermogenseenheid die ten opzichte van het overige privévermogen van de ondernemer als zodanig identificeerbaar is en ook een eigen waarde heeft.10

Indien men deze en andere in de literatuur gebezigde omschrijvingen van het begrip onderneming in een chronologisch perspectief beziet, lijkt het ‘denken-in-object’ in de loop van de afgelopen eeuw te zijn verlaten en plaats te hebben gemaakt voor andere, subjectievere benaderingen.

Van Mourik schreef in 1969 over de objectieve benadering van het ondernemingsbegrip nog:

‘Al degenen die begaan zijn met het lot van de onderneming in het recht en die grondig zoeken naar de oplossing van de te dier zake rijzende vragen, moeten m.i. beginnen met zich los te maken van de wens de onderneming te groeperen onder de rechtsobjecten. (…) Wat een onderneming is, dient men m.i. te onderzoeken vanuit het subject.’

en verder:

‘Zij die de onderneming als object van rechtshandelingen laten fungeren, worden m.i. misleid door de heersende onjuiste verkeersopvatting. Zij gaan er bij het zoeken naar een begripsomschrijving van uit, dat een rechtsobject een definitie behoeft. Zij redeneren niet vanuit het subject, de ondernemer, maar vanuit het voor derden objectief waarneembare.’11

Van Mourik pleitte dan ook voor een subjectievere benadering van het ondernemingsbegrip. De hiervoor geschetste ontwikkeling is hem daarin tegemoet gekomen.

Van Schilfgaarde verwoordde de problemen met het ‘objectdenken’, in het kader van zijn hiervoor weergegeven uiteenzetting over de drie benaderingen van het ondernemingsbegrip, als volgt:

‘De moeilijkheid met de reële benadering is dat men eigenlijk niet kan volstaan met verwijzing naar de goederen, waaruit de onderneming bestaat. Essentieel is dat met behulp daarvan een zekere activiteit wordt uitgeoefend, waardoor de onderneming gaande wordt gehouden. (…)

De activiteit moet noodzakelijk worden uitgeoefend door mensen. Heeft men oog voor dit aspect dan zal men moeten erkennen dat de onderneming ten minste is een verband van goederen en mensen, hetgeen zekere beperkingen oplegt bij de uitoefening van het eigendomsrecht.’12

In het ‘caleidoscopische’ beeld van begripsomschrijvingen van de onderneming is de activiteit, een handelen van een natuurlijke- of rechtspersoon, of van een organisatie, altijd of nagenoeg altijd – zeker in recentere omschrijvingen – aanwezig.13

De vanzelfsprekendheid daarvan werd door Molenaar als volgt verwoord:

‘Taalkundig gezien kan er dus weinig bezwaar tegen bestaan om “ondernemen” en “onderneming” te gebruiken ter aanduiding van de economische activiteit, die het ondernemen in abstracto resp. het ondernemen in concreto is. Nog sterker, onderneming duidt in zijn oorspronkelijke betekenis een activiteit, een (intensief) bezig zijn aan. In het navolgende (van zijn dissertatie; toevoeging WB) zal ik het woord dan ook in die betekenis gebruiken. Dat “onderneming” in een veelheid van andere betekenissen wordt gebruikt staat mijns inziens aan deze beslissing niet in de weg. Al deze betekenissen moeten ontstaan zijn uit de oorspronkelijke, die een activiteit(cursivering, WB) aangeeft.’14

Indien men, naar algemeen wordt aangenomen, de activiteit, het handelen als een conditio sine qua non voor het (voort)bestaan van een onderneming aanneemt, lijken voor het ondernemingsbegrip in het erfrecht problemen op te doemen. Zoals in paragraaf 2.1 immers vastgesteld, is vanaf het moment dat het erfrecht zijn ‘intrede’ doet de ondernemer niet meer. Ik kom hierop in paragraaf 2.3 terug.

Beroep en bedrijf

Over de verhouding en/of het onderscheid tussen de begrippen (vrij) beroep en bedrijf, al dan niet in relatie tot het begrip onderneming, hebben vele schrijvers zich reeds gebogen.15 Ik zal dat in deze proeve, zoals eerder aangegeven, niet ook doen. Wat de schrijvers verdeelt, is het antwoord op de vraag of wel of geen onderscheid tussen (vrij) beroep en bedrijf kan of moet worden gemaakt.

Bij de ‘introductie’ van de begrippen beroep en bedrijf in 1934 gaf de minister als reden voor het ontbreken van een definitie voor het begrip bedrijf, dat een omschrijving daarvan maar tot ‘twistgedingen’ aanleiding zou geven. De rechter diende volgens hem voor de inhoud van en het onderscheid tussen de beide bedoelde begrippen bij voorkeur de verkeersopvattingen te volgen.16 Na enig aandringen op een omschrijving, kwam zijn reactie erop neer dat een beroep een ‘regelmatige maatschappelijke werkzaamheid’ is, en een bedrijf een ‘beroep waarbij niet de persoonlijke kwaliteiten van de beoefenaar op de voorgrond staan’.17

Inmiddels blijkt dat het ontbreken van een definitie allerminst het ontstaan van twistgedingen, althans in de literatuur, heeft voorkomen. Het ‘slagveld’ overziende, kom ik tot het volgende.

‘Voorstanders’ van het onderscheid voeren daarvoor aan dat het vrije beroep wezenlijke kenmerken heeft, die het onderscheiden van het bedrijf. Zo wijst Van Solinge op de aard van de werkzaamheden, te weten het verrichten van onstoffelijke diensten, het persoonlijke karakter van de dienstverlening en het ontbreken van openlijke concurrentie.18

Maeijer schrijft het volgende:

‘Ik zou willen benadrukken dat ondanks de wijze waarop de beroepsuitoefening bedrijfsmatig kan zijn georganiseerd, de zgn. vrije beroepsbeoefenaren toch nog steeds onstoffelijke diensten verlenen waarbij het persoonlijk karakter van de dienstverlening en de persoonlijke kwalificaties van de beroepsbeoefenaren een preponderante rol spelen.’19

‘Tegenstanders’ betogen dat het onderscheid tussen bedrijf en vrij beroep ‘bezwaarlijk’ kan dienen als bruikbaar criterium voor het onderscheid tussen een maatschap en een vennootschap onder firma (zulks in het bijzonder met het oog op art. 16 K), nu niemand de grens kan aanwijzen.20,21

Mohr verwoordt zijn visie als volgt:

‘Om met dit onderscheid te kunnen werken dient men dus te bepalen bij welke werkzaamheden de persoonlijke kwaliteiten van de beoefenaar wèl en bij welke deze níet op de voorgrond staan. Naar objectieve maatstaven moet zulks naar mijn mening heden ten dage onmogelijk worden geacht.’22

Ten slotte Raaijmakers, die schrijft:

‘“Bedrijf of zelfstandige beroepsuitoefening”: het onderscheid tussen de vroegere begrippen “beroep en bedrijf” verdwijnt, het vroegere handelsrechtelijke begrip “koopman” heeft door de integratie van het burgerlijk en handelsrecht zijn betekenis verloren. In algemene zin wordt niet onderscheiden naar de aard van de verrichte activiteiten; zij zijn gericht op het bereiken van commercieel voordeel (winst).’23

Raaijmakers verwijst in dit citaat onder meer naar Titel 7.13 BW, waarin art. 801 lid 1 geen onderscheid maakt tussen beroep en bedrijf, en tussen beroeps- en bedrijfshandelingen.

In de Memorie van Toelichting werd aan deze bepaling onder meer de volgende beschouwing gewijd:

‘Van oudsher heeft men het onderscheid tussen beroep en bedrijf hierin gezocht dat bij het uitoefenen van een beroep de nadruk ligt op het persoonlijk karakter van de werkzaamheden, zoals het geval is bij bijvoorbeeld, artsen, advocaten, belastingadviseurs e.d., terwijl bij het uitoefenen van een bedrijf veleer het commerciële karakter en de gerichtheid op winst op de voorgrond staan. Er zijn echter in de praktijk grensgevallen, waarin dit criterium geen duidelijk antwoord geeft, terwijl ook afgezien hiervan de grenzen tussen beroep en bedrijf vervagen; (…). Hoe dit echter zij, voor de in dit artikel opgenomen omschrijving van de openbare vennootschap is het onderscheid niet van belang.’24

De laatste zin uit het geciteerde deel van de Memorie van Toelichting geeft de eindstand op het ‘slagveld’ naar mijn mening treffend weer. Voor de omschrijving van de openbare vennootschap is het onderscheid niet van belang. Het al dan niet bestaan van het onderscheid werd in de discussie nagenoeg altijd tegen de achtergrond van de ‘oude’ regeling van de personenvennootschap geplaatst (aansprakelijkheid, art. 18 K, en vertegenwoordiging, art. 17 K). Die ‘angel’ is er nu uitgehaald. Het onderscheid mag rechtens, in het bijzonder in Titel 7.13 BW, verdwenen zijn, maar is daarmee door de wetgever nog niet geheel in de ban gedaan, daargelaten het in het spraakgebruik gewortelde onderscheid.25 In paragraaf 2.3 zal ik bezien of het onderscheid voor en in het erfrecht – nog – relevantie heeft.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.