4.9.6 Verschil tussen arbitrage en bindend advies

Het is de vraag of ook nog onderscheid gemaakt moet worden tussen arbitrage en bindend advies. Hebben partijen in het kader van een bindendadviesprocedure meer of minder vrijheid tot het sluiten van procesovereenkomsten dan in het kader van een arbitrage? Deze vraag is zeer lastig te beantwoorden. Dit raakt namelijk de kwestie, in hoeverre het bindend advies geldig kan bestaan naast de arbitrage. Hoewel tegenwoordig uit de wet blijkt dat dit het geval is, blijft de precieze verhouding tot de arbitrage problematisch. Bij arbitrage kunnen partijen immers een beslissing van particuliere rechters in hun geschil verkrijgen, waarbij de procedure uitvoerig door deels dwingende wetgeving is geregeld. Ook door middel van bindend advies kunnen partijen een beslissing van particulieren in hun geschil krijgen. Het bindend advies is niet uitvoerig in de wet geregeld en is dan ook niet met dezelfde waarborgen omkleed als de arbitrage. Door middel van een bindend advies lijken partijen de regels die gelden bij arbitrage dus te kunnen ontduiken. Het lijkt op het eerste gezicht dan ook vreemd dat het bindend advies naast de arbitrage als geldig wordt geaccepteerd.1

Dat het bindend advies toch geldig naast de arbitrage kan bestaan, wordt over het algemeen hierdoor verklaard dat in deze procedure niet hetzelfde resultaat kan worden bereikt als in een arbitrageprocedure. Er bestaat een verschil in werking van de uitspraken. Een uitspraak in arbitrage heeft na exequatur van de overheids-rechter executoriale kracht. De uitspraak in bindend advies daarentegen levert geen executoriale titel op, maar heeft tussen partijen de kracht van een overeenkomst en kan door middel van een vordering tot nakoming bij de overheidsrechter worden afgedwongen. Daarbij geldt overigens wel dat de rechter de vordering tot nakoming van het bindend advies slechts zeer marginaal toetst, zodat het de vraag is of er feitelijk veel verschil bestaat met het verlenen van een exequatur.2 Een tweede verschil tussen arbitrage en bindend advies is dat een vonnis van arbiters gezag van gewijsde heeft (artikel 1059 lid 1 Rv) en daarmee dezelfde werking als een vonnis van de overheidsrechter, terwijl dit niet het geval is bij een uitspraak van bindend 3adviseurs.

Hoewel er dus wel degelijk enig verschil zit tussen de werking van een uitspraak van bindend adviseurs en die van arbiters, is het de vraag of dit verschil het ontbreken van waarborgen in het kader van de bindendadviesprocedure kan rechtvaardigen. Naar mijn mening kunnen in het kader van een bindend advies niet veel lichtere eisen aan de procedure gesteld worden dan in het kader van een arbitrage. Hiervoor is het verschil in werking tussen beide te klein. Dit lijkt in overeenstemming met de praktijk. Volgens Snijders blijkt uit de jurisprudentie dat in het kader van het bindend advies procesregels zijn ontwikkeld die veel gelijkenis vertonen met op fundamentele procesbeginselen gebaseerde wettelijke regels van arbitragerecht.4

Indien men er inderdaad van uitgaat dat in geval van bindend advies (ongeveer) eenzelfde niveau aan bescherming geldt als in het kader van arbitrage, is, gezien het gebrek aan een wettelijke regeling bij bindend advies, de volgende vraag hoe deze bescherming precies vormgegeven moet worden. Daarbij zijn verschillende methoden denkbaar. Ten eerste is denkbaar dat een overeenkomst tot bindend advies vóóraf strenger wordt getoetst. Een beroep op een dergelijke overeenkomst zou bijvoorbeeld, gezien het gebrek aan wettelijke waarborgen, eerder in strijd met de redelijkheid en billijkheid kunnen worden geacht. De rechter zou de overeenkomst bijvoorbeeld buiten toepassing kunnen laten indien blijkt dat volgens de overeenkomst een van beide partijen een veel grotere invloed kan uitoefenen op de benoeming van bindend adviseurs dan de andere partij. Deze methode van een strengere toetsing vooraf valt terug te vinden in de regeling van algemene voorwaarden. Op de zwarte lijst staat wel (een variant van) de bindendadviesclausule, maar komt het arbitragebeding (nog) niet voor (zie artikel 6:236 sub n BW).5 Een tweede oplossing is om een aantal bepalingen uit de arbitragewetgeving analoog toe te passen op het bindend advies. De voorzie-ningenrechter zou artikel 1035 Rv bijvoorbeeld analoog toe kunnen passen en zich,

ondanks het ontbreken van een wettelijke bepaling, toch bevoegd kunnen achten tot wraking van bindend adviseurs. In de praktijk komt een dergelijke analoge toepassing ook wel voor, zo blijkt uit een uitspraak van de Voorzieningenrechter 's-Gravenhage.6 Ten slotte kan de oplossing ook gezocht worden in een strengere toetsing achteraf. In het kader van de arbitrage blijkt uit een uitspraak van de Hoge Raad dat, indien een partij meent dat sprake is van partijdigheid of afhankelijkheid van een arbiter, een beroep op wraking eerder zal slagen dan een beroep op vernietigbaarheid van de verkregen arbitrale uitspraak.7 Voor vernietigbaarheid geldt dus een strengere maatstaf. Aangezien de mogelijkheid tot wraking in geval van bindend advies in principe ontbreekt, zou kunnen worden aangenomen dat voor vernietigbaarheid van een uitspraak van bindend adviseurs deze strengere maatstaf niet geldt. In theorie is de bemoeienis van de rechter achteraf in geval van bindend advies inderdaad groter dan in geval van arbitrage. Een uitspraak in arbitrage heeft reeds na exequatur executoriale kracht, terwijl van een uitspraak in bindend advies nakoming bij de overheidsrechter moet worden gevraagd. Zoals gezegd is het de vraag of dit verschil in de praktijk wel zo groot is, aangezien de rechter, indien zijn oordeel al gevraagd wordt en nakoming niet vrijwillig geschiedt, ook bij bindend advies over het algemeen zeer marginaal toetst.

Op de vraag welke methode de voorkeur verdient (een strengere toetsing vooraf, analoge toepassing van arbitragewetgeving op het bindend advies of een strengere toetsing achteraf), zal hier niet nader worden ingegaan. Hier is met name van belang dat de procesregels die in het kader van een bindend advies gelden niet principieel zullen verschillen van die bij arbitrage. De vrijheid om procesovereenkomsten te sluiten zal bij bindend advies dan ook niet (significant) groter of kleiner zijn. Hoe de procesregels vervolgens precies afgedwongen worden, is in dit verband minder relevant.