2.4 Redelijkheid en billijkheid als grondslag van het algemene opschortingsrecht

Deze paragraaf behandelt de vraag wat de grondslag is van het algemene opschortingsrecht. De bevoegdheid van de schuldenaar die een opeisbare vordering op zijn wederpartij heeft om de nakoming van zijn verbintenis uit te stellen totdat voldoening van zijn vordering plaatsvindt, vloeit voort uit de redelijkheid en billijkheid. Deze opschortingsbevoegdheid is een invulling van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in artikel 6:2 BW en, in geval van verbintenissen uit overeenkomst, artikel 6:248 BW. Meer specifiek betreft de opschortingsbevoegdheid een invulling van de beperkende werking van deze maatstaven. De schuldenaar mag de nakoming van zijn verbintenis opschorten als zijn wederpartij in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt of zou handelen door nakoming te verlangen zonder nakoming van haar gelijktijdig na te komen verbintenis jegens die schuldenaar aan te bieden.

De vraag naar de grondslag van de in het oude BW geregelde opschortingsrechten heeft al menig pen in beweging gezet.1 De literatuur zocht veelal naar een antwoord op de vraag of de enac en het retentierecht zijn terug te voeren op een of meerdere rechtsbeginselen of algemene rechtsregels. Vermoedelijk werd dit ingegeven door de restrictieve uitleg en strikte toepassing van deze in het oude BW geregelde opschortingsrechten in vooral de 19^e eeuw.2 Het zoeken naar een rechtsbeginsel of algemene rechtsregel kan behulpzaam zijn bij rechtsvinding in gevallen die niet geheel passen in de wettelijke regeling of in gevallen waarin de wet nog niet aansluit bij heersende opvattingen over het opschortingsrecht.3 De thans wel gecodificeerde algemene opschortingsregeling maakt deze vraag niet minder relevant, omdat nog steeds gevallen denkbaar zijn die niet onder het bereik van de algemene opschortingsmaatstaf vallen.4 Voorts kan een rechtsbeginsel of algemene rechtsregel helpen bij een eenduidige toepassing van een opschortingsrecht in verschillende gevallen.5 De rechtsgrond van een opschortingsrecht is richtinggevend bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval een beroep op een opschortingsrecht mag worden gedaan.6

De grondslag van de bevoegdheid tot opschorting op grond van artikel 6:52 BW is gelegen in de redelijkheid en billijkheid. Deze opschortingsbevoegdheid wordt wel beschouwd als een uitwerking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in zowel hun aanvullende als hun beperkende werking.7 In de aanvullende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid geeft het algemene opschortingsrecht de schuldenaar de bevoegdheid de nakoming van zijn verbintenis uit te stellen. In de beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid ontneemt het algemene opschortingsrecht de wederpartij de bevoegdheid nakoming te verlangen en eventueel af te dwingen gedurende de periode waarin de schuldenaar opschortingsbevoegd is. Vanuit het perspectief van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid dient de vraag te worden beantwoord of de schuldenaar redelijk en billijk handelt door zijn verbintenis op te schorten. Deze vraag en dus dit perspectief verliest mijns inziens echter uit het oog dat de uitoefening van het algemene opschortingsrecht een bevoegdheid is die de schuldenaar verkrijgt in reactie op het in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelen van zijn wederpartij, dat eruit bestaat dat die wederpartij nakoming verlangt zonder nakoming van haar verbintenis jegens haar schuldenaar aan te bieden. Ik denk dat de grondslag van het algemene opschortingsrecht meer specifiek gelegen is in de beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

Het algemene opschortingsrecht is ‘een bijzondere bepaling’ van de norm dat een tussen schuldeiser en schuldenaar krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (art. 6:2 lid 2 BW).8 In de woorden van artikel 6:2 lid 2 BW is het in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de wederpartij nakoming zou verkrijgen. De daarvoor kenmerkende omstandigheid is dat zij geen nakoming van haar verbintenis jegens haar schuldenaar aanbiedt. Dit handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid door de wederpartij was in artikel 6.1.6.19 lid 1 van het ontwerp-Meijers, de voorloper van het huidige artikel 6:52 lid 1 BW, nog in het ontwerp van de wettelijke bepaling zelf opgenomen:

De grondslag van het algemene opschortingsrecht is gelegen in het in strijd met de redelijkheid en billijkheid of de goede trouw handelen van de wederpartij, dat eruit bestaat dat zij nakoming verlangt zonder nakoming van haar verbintenis jegens haar schuldenaar aan te bieden.10 De schuldenaar is gerechtigd de van hem verlangde nakoming uit te stellen, omdat het in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zijn wederpartij wel nakoming verlangt, maar geen nakoming aanbiedt.

Onder auteurs wordt over het algemeen wel aangenomen dat de rechtsgrond van opschortingsrechten is gelegen in de redelijkheid en billijkheid.11 Tegelijk zijn in de literatuur bezwaren gerezen tegen de redelijkheid en billijkheid als grondslag van het algemene opschortingsrecht. Bij deze bezwaren wordt wel gewezen op een bijdrage van Dorhout Mees.12 Dorhout Mees vindt het ‘logischer’ om de vraag te beantwoorden of de schuldenaar redelijk en billijk handelt door op te schorten, dan de vraag te beantwoorden of zijn wederpartij in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door nakoming te verlangen: ‘want de vraag is toch wat de schuldenaar mag doen, niet wat de schuldeiser zou mogen doen’.13 Deze vraag gaat er mijns inziens ten onrechte aan voorbij dat het algemene opschortingsrecht een bevoegdheid is in reactie op het in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelen van de wederpartij. Het is niet de vraag wat de wederpartij (wel) zou mogen doen, maar wat zij niet mag doen. Het is de vraag of de wederpartij in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door nakoming te verlangen zonder nakoming van haar verbintenis aan te bieden. Of anders geformuleerd, of die wederpartij geen nakoming mag verlangen in verband met de verbintenis die zij jegens haar schuldenaar heeft. Aldus wordt de wederpartij door het opschortingsrecht in haar bevoegdheid tot het verlangen van nakoming beperkt.

Andere bezwaren die tegen de redelijkheid en billijkheid als grondslag van het algemene opschortingsrecht zijn gerezen, zijn dat deze grondslag onvoldoende bepaald is en onderscheidend vermogen mist.14 Critici menen daarom dat meer nodig is dan de redelijkheid en billijkheid als grondslag of theoretische rechtvaardiging van opschortingsrechten of, meer specifiek, het algemene opschortingsrecht. Die aanvulling wordt veelal gevonden in verschillende materiële rechtsgronden van opschortingsrechten.15 Met name wordt in dat kader gewezen op de vereiste samenhang tussen de verbintenissen over en weer, dan wel het verband daartussen, of de connexiteit.16 Het is niet steeds duidelijk of de samenhang als aanvulling op of invulling van de grondslag van de redelijkheid en billijkheid wordt gezien. Veelal lijkt het als een zelfstandig beginsel of vereiste te worden beschouwd, dat bestaat naast de redelijkheid en billijkheid als grondslag van opschortingsrechten, maar dat tegelijkertijd onderdeel uitmaakt van die grondslag of onlosmakelijk met die grondslag is verbonden. Anders geformuleerd: de wederpartij handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid door nakoming te verlangen van haar schuldenaar zonder nakoming aan te bieden van haar eigen, met de verbintenis van de schuldenaar samenhangende, verbintenis aan te bieden.

Ook ik denk dat een geval waarin een opschortingsbevoegdheid bestaat zich van andere gevallen waarin verbintenissen over en weer bestaan, onderscheidt doordat in het opschortingsgeval sprake is van met elkaar samenhangende verbintenissen. Toch kan ik mij moeilijk aan de indruk onttrekken dat het toevoegen van een samenhangvereiste aan de grondslag van het algemene opschortingsrecht niet minder vaag is dan de redelijkheid en billijkheid zelf. Misschien is een dergelijk samenhangvereiste nog wel minder bepaald dan de redelijkheid en billijkheid, omdat een beoordeling van de redelijkheid en billijkheid afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, terwijl onduidelijk is op basis waarvan samenhang tussen de verbintenissen over en weer moet worden vastgesteld. Mijns inziens biedt het brengen van een dergelijk vereiste van samenhang in de grondslag van het algemene opschortingsrecht niet de gewenste duidelijkheid over de redelijkheid en billijkheid als grondslag van het algemene opschortingsrecht, maar creëert daarbij een nieuwe en mogelijk grotere onduidelijkheid. Bovendien dreigt dan een cirkelredenering, omdat samenhang tussen de wederzijdse verbintenissen bestaat als de wederpartij in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou handelen door nakoming te verlangen zonder nakoming van haar eigen verbintenis aan te bieden.17

Bij de redelijkheid en billijkheid als grondslag van het algemene opschortingsrecht komt het mijns inziens neer op de vraag welke verbintenis van de wederpartij op grond van de wet, een overeenkomst of de redelijkheid en billijkheid gelijktijdig behoort te worden nagekomen met de verbintenis van haar schuldenaar.18 De vereiste gelijktijdigheid van de nakoming van de wederzijdse verbintenissen is de kern van het algemene opschortingsrecht. Uit de norm dat de wederpartij in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door nakoming te verlangen zonder nakoming aan te bieden, volgt dat zij tot nakoming gehouden is wanneer de schuldenaar nakomt. De gelijktijdige nakoming komt ook tot uitdrukking in de wettelijke regeling van het algemene opschortingsrecht en het retentierecht. Artikel 6:52 lid 1 BW bepaalt dat de schuldenaar opschortingsbevoegd is tót voldoening van zijn vordering plaatsvindt. Artikel 3:290 BW geeft een opschortingsbevoegdheid tótdat de vordering wordt voldaan.19 Gelijktijdige nakoming is een breder begrip dan het wederkerigheidsbeginsel dat bijvoorbeeld ten grondslag ligt aan de enac, omdat ook van niet-wederkerige verbintenissen kan komen vast te staan dat die gelijktijdig behoren te worden nagekomen. Met gelijktijdige nakoming bedoel ik niet nakoming tegelijkertijd of op hetzelfde moment in de strikt natuur- of wiskundige zin, doordat partijen bijvoorbeeld ‘gelijk oversteken’. In een geval waarin de uitoefening van het algemene opschortingsrecht leidt tot de nakoming door de wederpartij anders dan door verrekening, gaat die nakoming immers aan de nakoming door de schuldenaar vooraf. Gelijktijdige nakoming komt neer op een nakoming in hetzelfde moment, waarbij dat moment een zekere periode kan bestrijken.20 Toegegeven, ook dit onderscheidend element van gelijktijdigheid behoudt een zekere vaagheid, omdat, afgezien van de wettelijk geregelde en overeengekomen gevallen, onduidelijkheid kan bestaan over de vraag welke verbintenissen over en weer gelijktijdig behoren te worden nagekomen. En ook dan kan vorenbedoelde cirkelredenering dreigen. Gelijktijdig na te komen verbintenissen over en weer zijn immers samenhangend als bedoeld in artikel 6:52 lid 1 BW. Uiteindelijk is het dus de vraag wanneer aan het samenhangcriterium is voldaan.21

Samenvattend denk ik dat de grondslag van het algemene opschortingsrecht is gelegen in de maatstaven van redelijkheid en billijkheid, meer specifiek in de beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. De vordering van de schuldenaar op zijn wederpartij, die op grond van de wet, overeenkomst of redelijkheid en billijkheid gelijktijdig behoort te worden nagekomen met zijn verbintenis jegens die wederpartij, hangt zodanig samen met die verbintenis dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de wederpartij nakoming verlangt zonder harerzijds nakoming aan te bieden. De schuldenaar van de wederpartij die deze gelijktijdigheid ongerechtvaardigd doorbreekt of dreigt te doorbreken, heeft een opschortingsrecht op grond van artikel 6:52 lid 1 BW.

Het voorgaande betekent niet dat de eerdergenoemde vraag naar het handelen van de schuldenaar geen rol speelt in een opschortingsgeval. Dat handelen komt ook aan de orde, maar naar ik denk pas op het moment dat de schuldenaar opschortingsbevoegd is en zijn opschortingsrecht uitoefent. Evenwel denk ik dat het ook dan niet gaat om de vraag naar wat de schuldenaar wel zou mogen doen. De vraag naar het handelen van de schuldenaar is eveneens gestoeld op de beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Ook voor de schuldenaar geldt de vraag of hij in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door nakoming van zijn wederpartij te verlangen (af te dwingen), zonder zijnerzijds nakoming aan te bieden. Evenals zijn wederpartij, verlangt de schuldenaar die zich op het algemene opschortingsrecht beroept immers ook nakoming zonder nakoming aan te bieden. De eerdere niet-nakoming door zijn wederpartij, die tot zijn opschortingsbevoegdheid leidde, is echter een omstandigheid die in beginsel met zich brengt dat de schuldenaar dan niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door nakoming te verlangen zonder zijnerzijds nakoming aan te bieden.22 Andere omstandigheden kunnen vervolgens meebrengen dat de schuldenaar, ofschoon opschortingsbevoegd op grond van artikel 6:52 lid 1 BW, zijn opschortingsrecht toch niet of niet geheel mag uitoefenen. Hij wordt in dat geval in de uitoefening van dat recht beperkt. Het is dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de schuldenaar gebruikmaakt van zijn bevoegdheid om de nakoming van zijn verbintenis uit te stellen of gedeeltelijk uit te stellen.23 Het is aan zijn wederpartij om dit eveneens uit de beperkende werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verweer tegen de uitoefening van een opschortingsrecht aan te voeren.24