Paragraaf 8.7 Zijn de huidige regels nog van deze tijd?

Zoals hierboven opgemerkt, kan van de hoofdregel van volledige ontbinding door de vennoten worden afgeweken door middel van een voortzettingsbeding. Dit waarborgt om verschillende redenen echter niet altijd de continuïteit van de onderneming. Ten eerste wordt niet altijd voldoende nagedacht over de gevolgen van uittreding en/of zijn vennoten zich er niet van bewust dat een voortzettingsbeding nodig is om de VOF voort te zetten.1 Voor het opstellen van een vennootschapscontract is immers geen deskundige begeleiding vereist. Het niet kunnen voortzetten van de VOF wegens het ontbreken van een voortzettingsbeding kan voor in het bijzonder vennoten en zaakscrediteuren zeer nadelig zijn: met de beëindiging van de oorspronkelijke VOF lopen vennoten het risico dat kapitaal, zoals goodwill, aanwezige kennis en betrekkingen met klanten, wordt vernietigd2 en hebben zaakscrediteuren niet altijd verhaal op het afgescheiden vermogen van de nieuwe vennootschap. In het preadvies van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie uit 2005 wezen De Kluiver en Van Vijfeijken er op dat bedrijfsoverdrachten op macro-economisch niveau van substantieel belang zijn; uit een groot aantal onderzoeken blijkt dat er in de komende jaren ongeveer tussen 15.000 en 20.000 bedrijfsoverdrachten per jaar plaatsvinden.3 In veel gevallen zou de bedrijfsopvolging niet adequaat zijn geregeld, terwijl een aanzienlijk aantal van de bedrijfsoverdrachten op een ongepland moment (bijvoorbeeld bij plotseling overlijden) plaatsvindt.4 Ten tweede kan, bijvoorbeeld ingeval van ruzie tussen vennoten, getwist worden over het bestaan of de uitleg van een voortzettingsbeding.

Opgemerkt dient te worden dat de voortzetting van de onderneming door één (rechts)persoon tamelijk geruisloos kan verlopen: de woorden ‘in liquidatie’ hoeven niet gevoerd te worden en schuldeisers hoeven niet te worden ingelicht over ontbinding en een (voorgenomen) verdeling.5 Dat op grond van art. 32 WvK moet worden vereffend, hoeft dus niet te betekenen dat de onderneming niet als zodanig voortgezet kan worden, mits er voldoende oog is voor de belangen van schuldeisers en vennoten.6 Dit neemt niet weg dat ook de voortzetting gepaard gaat met de nodige goederenrechtelijke en verbintenisrechtelijke rompslomp.

Het uitgangspunt van volledige ontbinding was in de negentiende eeuw wellicht passend, maar het is op zijn minst twijfelachtig of het nog past bij de behoeften van de hedendaagse praktijk. Zou de VOF niet minder afhankelijk moeten zijn van de personen van de vennoten en zou behoud van de onderneming (en dus ook van werkgelegenheid) niet uitgangspunt moeten zijn? Volgens de Europese Commissie zou de discontinuïteitsgedachte in elk geval niet alle gevallen moeten beheersen en zij heeft daarom in 1994 de lidstaten aanbevolen de continuïteit van personenvennootschappen en sole proprietorships te verzekeren in het geval dat een van de vennoten of de eigenaar overlijdt, door van het beginsel uit te gaan dat de onderneming bij de dood van een vennoot doorgaat als going concern.7 De overblijvende vennoten zou de mogelijkheid gelaten moeten worden om te beslissen over continuering van het bedrijf met of zonder de erfgenamen van de gewezen vennoot. In 1998 heeft de Europese Commissie nogmaals aangedrongen op vergroting van de continuïteit van kleine en middelgrote bedrijven.8 Om het verlies aan economische activiteit en werkgelegenheid te beperken, zou iedere lidstaat het beginsel van continuïteit van de vennootschap als hoofdregel in zijn wetten moeten opnemen. Dit beginsel bestond al in Italië en Portugal en sinds 1995 ook in Duitsland voor de vennootschappen in de vrije beroepen (Partnerschaftsgesellschaften9 ). Het ingetrokken Wetsvoorstel personenvennootschappen voldeed eveneens aan de oproep van de Europese Commissie: wijzigingen in het vennotenbestand zouden geen algehele ontbinding van de vennootschap tot gevolg hebben. Bovendien kon de openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid worden omgezet in een kapitaalvennootschap met behoud van rechtspersoonlijkheid.10 In een rapport uit 2011 van het D-G Enterprise and Industry van de Europese Commissie kwam naar voren dat als gevolg van inefficiënties in systemen van bedrijfsoverdrachten het risico wordt gelopen dat jaarlijks zo’n 150.000 bedrijven en 600.000 banen (van de 450.000 overdrachten waarbij zo’n 2.000.000 werknemers betrokken zijn) verloren gaan; de kleine bedrijven, in het bijzonder die in de vorm van een eenmanszaak of personenvennootschap, zijn het meest kwetsbaar.11

Ook meent de Europese Commissie dat iedere lidstaat de mogelijkheid zou moeten bieden tot conversie in een andere rechtsvorm zonder dat de ‘oude’ rechtsvorm eerst vereffend hoeft te worden.12 Het Duitse Umwandlungsgesetz 1994 biedt al mogelijkheden tot fusie, omzetting en splitsing voor kapitaal- en personenvennootschappen. In Spanje kan een personenvennootschap omgezet worden in een besloten vennootschap en vice versa en in Finland kan een personenvennootschap worden omgezet in een besloten vennootschap (het omgekeerde kan niet!). Deze faciliteiten zijn volgens de Europese Commissie in de praktijk succesvol gebleken en de goede ervaringen ermee zouden de andere lidstaten tot voorbeeld kunnen strekken. De Nederlandse wet hanteert echter nog steeds het uit 1838 stammende uitgangspunt van discontinuïteit van de personenvennootschap.

Hieronder bespreek ik hoe in onze buurlanden Duitsland en België wordt omgegaan met herstructureringen waarbij personenvennootschappen betrokken zijn. Vervolgens bekijk ik op welke wijze de omzetting van een VOF in een BV (en vice versa) in het Nederlandse recht kan worden ingepast.