12.6.3 Een buitenlands equivalent van de VOF kan zich omzetten in een VOF en vice versa

Op basis van het voorgaande concludeer ik dat het HvJ EU de uitoefening van de vestigingsvrijheid door grensoverschrijdende omzetting door bijvoorbeeld een VOF niet heeft willen laten afhangen van de vraag of een lidstaat een regeling voor binnenlandse omzetting van de VOF kent. Als de lidstaat van immigratie de oprichting van een bepaalde rechtsvorm toestaat, dan moet die lidstaat ook toestaan dat een equivalente buitenlandse vennootschap zich in die rechtsvorm omzet. Een buitenlands equivalent van de VOF dat zijn statutaire zetel verplaatst naar Nederland kan zich mijns inziens dan ook omzetten in een Nederlandse VOF. Nederland moet ook toestaan dat een VOF die haar statutaire zetel verplaatst naar een andere lidstaat zich zonder ontbinding en liquidatie omzet in haar buitenlandse equivalent. Nederland als lidstaat van emigratie mag de verplaatsing slechts aan beperkingen onderwerpen gelet op dwingende redenen van algemeen belang (bescherming van schuldeisers, werknemers en vennoten).1 Denkbaar is de verplichting om met algemene stemmen tot de zetelverplaatsing te besluiten, omdat daarvoor wijziging van de vennootschapsovereenkomst nodig is. Het enkele feit dat de lidstaat van immigratie minder waarborgen biedt dan de lidstaat van emigratie, is onvoldoende om een beperking te rechtvaardigen, omdat nu eenmaal ieder recht andere waarborgen biedt.2 Bovendien blijft eenmaal gevestigde aansprakelijkheid voor bestaande vennootschapsschulden bestaan.

Omdat specifieke Unieregels voor de uitvoering van de zetelverplaatsing ontbreken, moeten de nationale regels van de betrokken lidstaten worden toegepast (Vale-arrest, punt 43). De vennootschap moet voldoen aan de nationale oprichtings-/bestaanseisen die de lidstaat van immigratie aan de rechtsvorm stelt.3 Voor de VOF betekent dat onder andere dat zij onder gemeenschappelijke naam optreedt en een bedrijf uitoefent. De betrokken lidstaten zijn zelf verantwoordelijk voor de oplossing van problemen die rijzen bij de uitvoering van de zetelverplaatsing doordat de nationale wetgeving bijvoorbeeld onvoldoende in de te volgen procedure voorziet.

Wie meent dat grensoverschrijdende zetelverplaatsing van een buitenlandse vennootschap naar Nederland slechts mogelijk is voor zover Nederland een binnenlandse omzettingsmogelijkheid kent, moet mijns inziens ook concluderen dat een buitenlands equivalent van de VOF in een VOF kan worden omgezet. In Nederland wordt namelijk aanvaard dat een CV, door uittreding van de commanditair waarna nog minimaal twee gewone vennoten overblijven, zonder ontbinding en liquidatie een VOF wordt. Ik verwacht dat het HvJ EU ook een dergelijke omzetting als binnenlandse omzettingsmogelijkheid zal zien.