HR, 26-11-2024, nr. 23/02580 CW

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/02580 CW

Zitting 18 juni 2024

Vordering tot cassatie in het belang der wet

E.J. Hofstee

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992,

hierna: de betrokkene

I. Waar het in deze vordering om gaat1.

5. Terwijl de procedure in hoger beroep nog loopt, wordt de verlenging van de ‘omgezette’ maar nog niet onherroepelijke tbs bij de rechtbank gevorderd. Op 10 mei 2022 beslist de rechtbank Noord Holland, locatie Haarlemmermeer, tot verlenging van deze tbs. Ook tegen die beslissing wordt beroep aangetekend bij de penitentiaire kamer, die daarover eveneens beslist op 8 september 2022 (ECLI:NL:GHARL:2022:7811). Nog voordat de penitentiaire kamer tot haar beslissing komt, wijst het gerechtshof Amsterdam in de strafzaak arrest op 20 juli 2022. Het gerechtshof Amsterdam vernietigt het beroepen vonnis in de strafzaak en legt, naast een gevangenisstraf, direct de tbs met bevel tot verpleging van overheidswege op. Niet wordt daarbij de dadelijke uitvoerbaarheid van de door de rechtbank opgelegde tbs met voorwaarden opgeheven (dan wel geschorst). Dat is eveneens een punt van aandacht, omdat in de strafzaak beroep in cassatie wordt ingesteld bij de Hoge Raad tegen het arrest van het gerechtshof Amsterdam en dit arrest dienvolgens niet onherroepelijk wordt. Het cassatieberoep loopt nog op het moment dat de penitentiaire kamer zich als beroepsrechter uitspreekt over de beslissing van de rechtbank Noord Holland tot omzetting van de dadelijk uitvoerbare maar nog niet onherroepelijke tbs met voorwaarden in de tbs met alsnog verpleging van overheidswege en over de beslissing van de rechtbank Noord Holland tot verlenging van deze ‘omgezette tbs’.

6. De bovengenoemde beslissingen van de penitentiaire kamer brengen mij er in de eerste plaats toe in deze vordering de volgende twee vraagpunten voor te leggen: (i) kan een niet onherroepelijke tbs met voorwaarden die dadelijk uitvoerbaar is verklaard worden omgezet in een tbs met alsnog verpleging van overheidswege?; (ii) kan een niet onherroepelijke tbs met voorwaarden die dadelijk uitvoerbaar is verklaard worden verlengd? De laatste vraagstelling is algemener van aard dan het beroep waarover de penitentiaire kamer in haar beslissing van ECLI:NL:GHARL:2022:7778 (zaaknummer P21/426) had te oordelen – de verlenging van de ‘omgezette tbs’ – en wijkt dus in zoverre daarvan af. Bezwaarlijk is dat mijns inziens niet, nu de wijze waarop de opgeworpen vraagpunten (i) en (ii) dienen te worden beoordeeld, implicaties heeft voor de vraag (iii) of een ‘omgezette’ maar nog niet onherroepelijke tbs voor verlenging vatbaar is. Dat neemt niet weg dat ik deze vraag (iii) in onderdeel VII afzonderlijk zal aanstippen.

7. Deze vordering tot cassatie in het belang der wet biedt mij in de tweede plaats ruimte om naar aanleiding van de voorliggende beslissingen van de penitentiaire kamer een aanverwante kwestie (iv) aan te snijden, die voor de feitenrechtspraak eveneens van betekenis is. Stel, zoals in casu, dat in eerste aanleg door de rechtbank de tbs met voorwaarden wordt gelast en de dadelijke uitvoerbaarheid daarvan wordt bevolen. En stel verder dat dit vonnis in hoger beroep door het gerechtshof wordt vernietigd en het hof van oplegging van een tbs met voorwaarden afziet of, indien het wel een tbs met voorwaarden oplegt, geen reden ziet daaraan een bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid te verbinden. Welk rechtsgevolg heeft dat voor de tenuitvoerlegging van de dadelijk uitvoerbare tbs met voorwaarden die door de rechtbank is opgelegd zolang de uitspraak van het hof in de strafzaak nog niet onherroepelijk is? Moet het hof in de strafprocedure dan bij (afzonderlijke) beslissing die in eerste aanleg bevolen dadelijke uitvoerbaarheid opheffen op grond van art. 6:6:6 Sv? De beantwoording van deze vraag is van belang in de eerste plaats voor de terbeschikkinggestelde zelf, maar daarnaast voor de betrokken instanties die uiteraard moeten weten welke bevoegdheden zij in zo’n geval wel en welke zij niet (meer) hebben. Op deze vraag ga ik in onderdeel VIII nader in.

8. De voorliggende vordering is als volgt opgebouwd. De inhoud van de hierboven genoemde beslissingen van de penitentiaire kamer wordt in de onderdelen IIA (betreffende de omzetting) en IIB (betreffende de verlenging ervan) weergegeven. Onderdeel III bevat een puntsgewijs overzicht van het procesverloop. Daarna volgt in onderdeel IV het wettelijk kader met relevante regelgeving. In de onderdelen V t/m VIII worden het wettelijk systeem en de vraagstellingen nader uitgewerkt. In onderdeel IX kom ik tot mijn slotsom. De vordering wordt afgesloten met onderdeel X. Daarin zijn vier middelen van cassatie geformuleerd.

II. De twee door mij geselecteerde beslissingen van de penitentiaire kamer

A. De beslissing van 8 september 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:7778 (zaaknummer P21/426) in de omzettingsprocedure

9. Het oordeel en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen van de penitentiaire kamer met betrekking tot de beslissing van de rechtbank tot omzetting van de door haar aan de betrokkene opgelegde en dadelijk uitvoerbare tbs met voorwaarden in een tbs met alsnog verpleging van overheidswege, houden voor zover hier van belang het volgende in:

“Het beroep is ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van 15 december 2021. Deze beslissing houdt in het bevel dat de terbeschikkinggestelde alsnog van overheidswege zal worden verpleegd.

[…]

Het hoger beroep van de terbeschikkinggestelde tegen het bevel van de rechtbank dat hij alsnog van overheidswege zal worden verpleegd, is ter zitting van 25 augustus 2022 gelijktijdig verder behandeld met zijn hoger beroep tegen de verlengingsbeslissing van de rechtbank. In die zaak doet het hof ook vandaag uitspraak.

[…]

Het procesverloop

De terbeschikkinggestelde is bij vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem van 5 maart 2020 veroordeeld voor, kort gezegd, mishandeling, tweemaal poging tot zware mishandeling en het meermalen plegen van verkrachting van zijn partner. De rechtbank heeft aan de terbeschikkinggestelde een gevangenisstraf van achttien maanden opgelegd en een terbeschikkingstelling. Bij die terbeschikkingstelling zijn voorwaarden gesteld, waaronder opname in een zorginstelling. De rechtbank heeft de terbeschikkingstelling met voorwaarden dadelijke uitvoerbaar verklaard. De terbeschikkinggestelde heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

Na afloop van de voorlopige hechtenis is de terbeschikkinggestelde op basis van de dadelijk uitvoerbare terbeschikkingstelling met voorwaarden op 11 mei 2020 geplaatst in de [FPA] . Tijdens deze behandeling doet zich een aantal incidenten voor. Nadat de terbeschikkinggestelde is aangezegd dat de behandeling zou worden beëindigd, onttrekt hij zich op 11 september 2021, waarna hij op 15 oktober 2021 wordt aangehouden in Antwerpen. Op 3 november 2021 beveelt de rechter-commissaris de voorlopige verpleging van de terbeschikkinggestelde.

Intussen hebben op 7 en 22 september 2021 psycholoog G.M. Boekhoudt en psychiater T.W.D.P. van Os gedragskundig gerapporteerd in de nog bij het gerechtshof Amsterdam lopende strafzaak.

Op 15 december 2021 heeft de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, de, nu bij de penitentiaire kamer van dit hof voorliggende, beslissing genomen de terbeschikkinggestelde alsnog van overheidswege te verplegen. Het hof heeft deze zaak behandeld op de zitting van 19 mei 2022 en bij tussenbeslissing van 2 juni 2022 geoordeeld dat het kennis wil nemen van het op korte termijn te wijzen arrest van het gerechtshof Amsterdam in de onderliggende strafzaak.

Dit arrest is uitgesproken op 20 juli 2022. Het gerechtshof Amsterdam heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, de terbeschikkinggestelde veroordeeld voor twee mishandelingen en een poging tot zware mishandeling van zijn echtgenote, maar vrijgesproken van de tenlastegelegde verkrachting. Het hof heeft een gevangenisstraf van acht maanden opgelegd naast een terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege. Daarbij heeft het hof niet de dadelijke uitvoerbaarheid van de maatregel opgeheven of geschorst op grond van artikel 6:6:6 van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Evenmin heeft het de voorlopige hechtenis van de terbeschikkinggestelde bevolen. Tegen dit arrest heeft de terbeschikkinggestelde cassatie ingesteld.

Tijdens de zitting van de penitentiaire kamer van dit hof van 25 augustus 2020 kon de raadsman van de terbeschikkinggestelde nog niet zeggen op welke gronden cassatie is ingesteld en of de cassatie zou worden doorgezet. Op verzoek van het hof heeft de advocaat-generaal voorafgaand aan de zitting geïnformeerd bij de Dienst Individuele Zaken (DIZ) van het ministerie van Justitie en Veiligheid naar de gevolgen die een beslissing tot alsnog verplegen heeft voor de feitelijke plaatsing en behandeling van de terbeschikkinggestelde in een kliniek. DIZ heeft zowel de advocaat-generaal als ook aan de raadsman medegedeeld dat de terbeschikkinggestelde wel voor een kliniek zou worden geïndiceerd en op een wachtlijst zou worden geplaatst. De feitelijke opname in een kliniek zou echter pas volgen als het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 20 juli 2022 onherroepelijk is.

De ontvankelijkheid van de vordering alsnog van overheidswege te verplegen

Het hof stelt vast dat het vonnis van de rechtbank van 5 maart 2020 wordt vernietigd in het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 20 juli 2022. Omdat dit arrest echter nog niet onherroepelijk is geworden, is naar het oordeel van het hof de in het vonnis bepaalde dadelijke uitvoerbaarheid van de terbeschikkingstelling met voorwaarden in stand gebleven. Het gerechtshof Amsterdam heeft de dadelijke uitvoerbaarheid ook niet bij afzonderlijke beslissing opgeheven of geschorst. De vordering tot alsnog verplegen van overheidswege is dan ook, nog steeds, ontvankelijk.

Dit neemt niet weg dat naar het oordeel van het hof het de voorkeur verdient als in een geval als dit, waarin in de onderliggende strafzaak met dadelijk uitvoerbaar verklaarde voorwaarden nog niet onherroepelijk is beslist, maar wel alsnog de terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege is opgelegd, de rechter in de onderliggende strafzaak nagaat of opheffing van de dadelijke uitvoerbaarheid van de voorwaarden en gevangenneming van de verdachte is aangewezen. Zoals hiervoor is gebleken, heeft toewijzen van de vordering tot alsnog verplegen van overheidswege immers niet tot gevolg dat sprake zal zijn van daadwerkelijke verpleging, in de zin van plaatsing in een kliniek en behandeling. In feite is dan sprake van een verkapte voorlopige hechtenis totdat het vonnis onherroepelijk is. De detentie in een penitentiaire inrichting zou daarom zo veel mogelijk naar de maatstaven van de voorlopige hechtenis moeten worden beoordeeld en dan op die titel moeten plaatsvinden. Dit geeft bovendien meer mogelijkheden tot tussentijdse toetsing en, zo nodig, beëindiging van de vrijheidsbeneming, dan een beslissing tot alsnog verplegen van overheidswege.

Bevestiging beslissing waarvan beroep met aanvulling van gronden

Het hof is van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld en op juiste wijze heeft beslist. Daarom zal de beslissing, waarvan beroep met overneming van die gronden worden bevestigd.

In aanvulling hierop overweegt het hof dat het gerechtshof Amsterdam inmiddels in de strafzaak de terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege heeft opgelegd. Gelet hierop, op het gedrag van de terbeschikkinggestelde binnen de terbeschikkingstelling met voorwaarden en op diens onttrekking aan het toezicht met vlucht naar het buitenland, dient de terbeschikkinggestelde alsnog van overheidswege te worden verpleegd, ondanks dat de terbeschikkingstelling nog niet onherroepelijk is. Daaraan doet niet af dat een van de moeilijke aspecten binnen de behandeling in [FPA] is geweest dat de terbeschikkinggestelde de verkrachting van zijn echtgenote steeds heeft ontkend, terwijl het gerechtshof Amsterdam nu ook van die verkrachting heeft vrijgesproken.

Beslissing

Het hof:

Bevestigt met aanvulling van gronden de beslissing van de rechtbank Noord-Holland van 15 december 2021, zittingslocatie Haarlem, met betrekking tot de terbeschikkinggestelde [betrokkene] .”

B. De beslissing van 8 september 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:7811 (zaaknummer P22/168) in de verlengingsprocedure inzake de ‘omgezette tbs’

10. Voor zover hier relevant, luiden de overwegingen en het oordeel van de penitentiaire kamer inzake de beslissing van de rechtbank tot verlenging van de ‘omgezette tbs’ als volgt:4.

“Het beroep is ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlemmermeer, van 10 mei 2022. Deze beslissing houdt in de verlenging van de terbeschikkingstelling met een termijn van twee jaren.

[…]

Het hoger beroep van de terbeschikkinggestelde tegen het bevel van de rechtbank dat hij alsnog van overheidswege zal worden verpleegd, is ter zitting van 25 augustus 2022 gelijktijdig behandeld met zijn hoger beroep tegen de verlengingsbeslissing van de rechtbank. In deze zaak wordt ook vandaag uitspraak gedaan.

Het procesverloop

[…]

Op 31 mei 2022 (ik begrijp 31 maart 2022, A-G) heeft de officier van justitie gevorderd de terbeschikkingstelling met twee jaren te verlengen. De rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlemmermeer, heeft die vordering toegewezen bij beslissing van 10 mei 2022, die nu bij de penitentiaire kamer van dit hof voorligt.

Op 20 juli 2022 heeft het gerechtshof Amsterdam arrest gewezen in de onderliggende strafzaak. Het gerechtshof Amsterdam heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, de terbeschikkinggestelde veroordeeld voor twee mishandelingen en een poging tot zware mishandeling van zijn echtgenote, maar vrijgesproken van de tenlastegelegde verkrachting. Het hof heeft een gevangenisstraf van acht maanden opgelegd naast een terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege. Daarbij heeft het hof niet de dadelijke uitvoerbaarheid van de maatregel opgeheven of geschorst op grond van artikel 6:6:6 van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Evenmin heeft het de voorlopige hechtenis van de terbeschikkinggestelde bevolen. Tegen dit arrest heeft de terbeschikkinggestelde cassatie ingesteld.

De ontvankelijkheid van de vordering tot verlenging

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:377 (onder meer) overwogen dat artikel 38d, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bepaalt dat de terbeschikkingstelling geldt voor de tijd van twee jaar, te rekenen vanaf de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden, en dat een redelijke wetsuitleg meebrengt dat in de situatie dat de dadelijke uitvoerbaarheid van de terbeschikkingstelling met voorwaarden is bevolen, de termijn van de terbeschikkingstelling aanvangt op het ogenblik waarop het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de terbeschikkingstelling met voorwaarden ingaat.

Naar het oordeel van het hof is met de vaststelling van het aanvangsmoment van de terbeschikkingstelling met voorwaarden niet zonder meer gegeven dat twee jaren na dat moment een toetsing van het voortduren van de maatregel dient plaats te vinden door de beoordeling van een verlengingsvordering van de officier van justitie. Nu de wetgever zich dit onderwerp nog niet heeft aangetrokken, moet bij de huidige stand van zaken van geval tot geval worden beslist. Bij die beslissing kan onder meer betekenis worden toegekend aan de termijn die is verlopen na de laatste betrokkenheid van de rechter die de maatregel heeft opgelegd en/of het tijdstip waarop de maatregel door een onherroepelijk geworden vonnis of arrest definitief voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 februari 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:2349). Voor zover mogelijk dient echter wel aansluiting te worden gezocht bij de regeling van artikel 6:6:11, eerste lid, Sv. Daarbij geldt dat de terbeschikkinggestelde niet is geschaad in enig rechtens te respecteren belang door het ontbreken van een wettelijke regeling over het tijdstip waarop de verlengingsvordering in een geval als het onderhavige moet worden gedaan. Verder is van belang of de terbeschikkinggestelde heeft verzocht om een inhoudelijke beslissing over de verlenging (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 oktober 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:9948).

In deze zaak heeft het gerechtshof Amsterdam zeer recent in de strafzaak geoordeeld dat een terbeschikkingstelling nog steeds aan de orde is, zelf in een zwaardere vorm. Toch ziet het hof geen reden van toetsing door verlengingsrechter af te zien. het hof heeft daarbij gelet op het door de terbeschikkinggestelde aangevoerde belang van een toetsing en op het volgende. Tegelijk met de onderhavige beslissing, heeft het hof vandaag geoordeeld dat de terbeschikkinggestelde alsnog van overheidswege zal worden verpleegd en dat dus voortaan sprake is van vrijheidsbeneming. De uitkomst van de lopende cassatieprocedure in de onderliggende strafzaak kan zijn dat het arrest van het gerechtshof Amsterdam wordt bevestigd of dat een gerechtshof de zaak opnieuw dient te beoordelen. In het eerste geval zal pas een reguliere toets door de verlengingsrechter plaatsvinden twee jaar na het arrest van de Hoge Raad (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 oktober 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:8749). In het tweede geval kan het nog geruime tijd duren voordat definitief vaststaat of de terbeschikkinggestelde een terbeschikkingstelling moet ondergaan én totdat deze eventuele onherroepelijk geworden terbeschikkingstelling ter toetsing moet worden voorgelegd aan de verlengingsrechter. Het hof acht het daarom aangewezen dat ook in de periode totdat de beslissing in de strafzaak onherroepelijk is geworden, een toetsing plaatsvindt van de noodzaak van het voortduren van de vrijheidsbeneming. Het hof acht in deze omstandigheden toetsing na één jaar passend.

Vernietiging verlengingsbeslissing waarvan beroep

Het hof zal dan ook de beslissing van de rechtbank vernietigen omdat het tot een andere verlengingsbeslissing komt.

Indexdelicten

De rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, heeft de terbeschikkinggestelde bij vonnis van 5 maart 2020 veroordeeld ter zake van misdrijven die zijn gericht tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen, te weten:

- de voortgezette handeling van mishandeling begaan tegen zijn echtgenote/levensgezel (feit 1, subsidiair), poging tot zware mishandeling begaan tegen zijn echtgenote/levensgezel (feit 2, subsidiair) en poging tot zware mishandeling begaan tegen zijn echtgenote/levensgezel (feit 3, subsidiair); en

- verkrachting, meermalen gepleegd (feit 4).

Het gerechtshof Amsterdam heeft de terbeschikkinggestelde bij arrest van 20 juli 2022 vrijgesproken van de verkrachting (feit 4) en hem veroordeeld voor mishandeling, begaan tegen zijn echtgenoot (feit 1, subsidiair), mishandeling, begaan tegen zijn echtgenoot (feit 2, meer subsidiair) en poging tot zware mishandeling, begaan tegen zijn echtgenoot (feit 3, subsidiair).

Stoornis en recidivegevaar

Uit de pro justitiarapportage van de psychiater [psychiater] volgt dat er bij de terbeschikkinggestelde sprake is van een antisociale persoonlijkheidsstoornis met narcistische trekken, zwakbegaafdheid en een stoornis in het gebruik van cannabis in gedwongen remissie.

De kans op herhaling van soortgelijke feiten als waarvoor de terbeschikkingstelling is opgelegd door de rechtbank, wordt nog steeds als hoog ingeschat door de psychiater. Het hoge risico op geweld zal zich vooral in de huiselijke en relationele context voordoen. Naar de inschatting van de reclassering is sprake van een hoog recidiverisico als de maatregel van terbeschikkingstelling wegvalt.

Het hof constateert dat de risicoinschatting van de psychiater en de reclassering deels is gebaseerd op de veroordeling van de terbeschikkinggestelde voor verkrachting in eerste aanleg, waarvan hij inmiddels is vrijgesproken in hoger beroep. Aangezien de terbeschikkinggestelde, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, is veroordeeld voor andere geweldsmisdrijven stelt het hof vast dat het recidivegevaar ten aanzien van dergelijke geweldsmisdrijven in ieder geval nog aanwezig is.

Verlenging

Gelet op de advisering en op hetgeen overigens ter zitting naar voren is gekomen, is het hof van oordeel dat de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen de verlenging van de terbeschikkingstelling met een termijn van een jaar eist.”

III.Het procesverloop op een rij gezet

11. Uit de voorliggende beslissingen van de penitentiaire kamer laat zich het volgende procesverloop afleiden:

- bij vonnis van 5 maart 2020 legt de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, de betrokkene onder meer een tbs met voorwaarden op, die dadelijk uitvoerbaar wordt verklaard;

- de termijn van de tbs met voorwaarden vangt met haar tenuitvoerlegging aan op 11 mei 2020, met directe plaatsing in een FPA (vanuit de voorlopige hechtenis);

- op 3 november 2021 beveelt de rechter-commissaris, na een aantal incidenten en de daaropvolgende aanhouding van de betrokkene in Antwerpen, de voorlopige verpleging van de betrokkene;

- de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, beveelt op 15 december 2021 dat de betrokkene alsnog van overheidswege zal worden verpleegd;

- op 20 december 2021 gaat de betrokkene tegen deze beslissing in beroep bij de penitentiaire kamer;

- de officier van justitie vordert (naar ik begrijp) op 31 maart 2022 de verlenging van de tbs voor de duur van twee jaren;

- de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlemmermeer, wijst bij beslissing van 10 mei 2022 deze vordering van de officier van justitie toe, waarmee de tbs wordt verlengd met twee jaren;

- de betrokkene gaat op 17 mei 2022 tegen deze beslissing in beroep bij de penitentiaire kamer;

- op 2 juni 2022 wijst de penitentiaire kamer een tussenbeslissing (en schorst zij het onderzoek ter zitting) met betrekking tot de beslissing van de rechtbank Noord-Holland van 15 december 2021 tot het alsnog van overheidswege verplegen van de betrokkene, ten einde kennis te kunnen nemen van het op korte termijn te verwachten arrest van het hof Amsterdam;

- het hof Amsterdam vernietigt bij arrest van 20 juli 2022 het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 5 maart 2020 en gelast (naast oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden) dat de betrokkene ter beschikking wordt gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege;

- niet wordt daarbij de dadelijke uitvoerbaarheid van de in de strafzaak door de rechtbank opgelegde tbs met voorwaarden opgeheven (of geschorst) en evenmin wordt de voorlopige hechtenis van de betrokkene bevolen;

- tegen dit arrest stelt de betrokkene op 4 augustus 2022 beroep in cassatie in;

- de penitentiaire kamer beslist op 8 september 2022 in definitieve zin op het beroep tegen de beslissing van de rechtbank Noord-Holland van 15 december 2021 tot het alsnog van overheidswege verplegen van de betrokkene;

- ook op 8 september 2022 neemt de penitentiaire kamer haar beslissing op het beroep tegen de beslissing tot verlenging van de ‘omgezette tbs’ van de rechtbank Noord-Holland van 10 mei 2022;

- het cassatieberoep wordt op 12 juni 2023 ingetrokken, als gevolg waarvan het arrest van het hof Amsterdam van 20 juli 2022 onherroepelijk wordt.

IV. Het wettelijk kader in relatie tot de dadelijke uitvoerbaarheid van de tbs met voorwaarden

Inleiding

12. In ons strafrechtelijk sanctiestelsel geldt als hoofdregel dat een rechterlijke beslissing pas ten uitvoer kan worden gelegd nadat zij onherroepelijk is geworden. Dit uitgangspunt is sedert 1 januari 2020 vastgelegd in art. 6:1:16 lid 1 Sv, waarvan ik de wettekst hieronder zal aanhalen. Het wetboek van strafrecht bevat echter uitzonderingen op deze hoofdregel doordat het, wat betreft het commune sanctierecht voor volwassenen, voorziet in de dadelijke uitvoerbaarheid van hetzij de sanctie zelf – hetgeen zich voordoet bij de tbs met voorwaarden (art. 38 lid 6 Sr) en de vrijheidsbeperkende maatregel (art. 38v lid 4 Sr) –, hetzij van gestelde voorwaarden die aan de sanctie verbonden zijn, zoals het geval is bij de voorwaardelijke straf (art. 14e Sr).5.

13. Naar eerder recht kon (mocht) een opgelegde tbs met voorwaarden niet worden tenuitvoergelegd zolang de uitspraak nog niet de status van onherroepelijkheid had verkregen. Volgens de wetgever leverde deze beperking een bezwaar op wanneer tezelfdertijd de voorlopige hechtenis als vorm van preventieve vrijheidsbeneming was beëindigd.6.Dan ontstond daardoor een zogenoemde ‘toezichtloze periode‘, dat wil zeggen een periode waarin justitieel toezicht op de terbeschikkinggestelde ontbrak. Weliswaar was, en is, bij een tbs met voorwaarden geen sprake van een dwangopname in een tbs-kliniek en kan de desbetreffende terbeschikkinggestelde zich min of meer vrijelijk in de samenleving bewegen, dit neemt niet weg dat – juist daarom – een op de persoon afgestemd justitieel toezicht veelal noodzakelijk is. Het spreekt voor zich dat een dergelijke periode van toezichtloosheid veiligheidsrisico’s voor de samenleving met zich kan brengen indien er toch ook nog wel een reëel gevaar voor recidive of ander norm-overschrijdend gedrag bestaat. De voorbeelden daarvan in de praktijk hebben ertoe geleid dat op 1 september 2010 de ‘Wet aanpassingen tbs met voorwaarden’ (Stb. 2010, 270) is ingevoerd. Daarmee is “een bevoegdheid voor de rechter geschapen om te bepalen dat de maatregel onmiddellijk ten uitvoer kan worden gelegd” en is (dienvolgens) de reclassering een in de wet verankerde mogelijkheid gegeven het hier bedoelde toezicht (nagenoeg) terstond uit te oefenen, opdat die toezichtloze perioden en veiligheidsrisico’s vermeden kunnen worden.7.De memorie van toelichting bij de Wet aanpassingen tbs met voorwaarden zegt daarover het volgende:

4. Aansluiting tenuitvoerlegging gevangenisstraf en tbs met voorwaarden

Onderdeel van het verbetertraject van de tbs met voorwaarden, zoals dat is aangekondigd in het plan van aanpak, vormt een onderzoek naar de toezichtloze periode tussen de beëindiging van de voorlopige hechtenis en de tbs met voorwaarden. De tbs met voorwaarden mag naar geldend recht namelijk niet ten uitvoer worden gelegd, zolang daartegen nog een gewoon rechtsmiddel openstaat en, indien dit is aangewend, totdat het is ingetrokken of daarop is beslist (art. 557, lid 1, Sv.). De voorlopige hechtenis moet direct worden opgeheven als de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt en er geen gevangenisstraf is opgelegd of als er een gevangenisstraf is opgelegd waarvan de duur gelijk is aan of korter is dan de duur van de tijd die de verdachte is voorarrest heeft doorgebracht.

[…]

Op grond van de onderzoeksresultaten concluderen wij dat toezichtloze perioden zich regelmatig voordoen bij de tbs met voorwaarden. Het aantal incidenten is in absolute aantallen klein. Wel neemt de kans op recidive toe, naarmate de toezichtloze periode langer duurt. Dergelijke langdurige toezichtloze perioden zouden moeten worden vermeden, aldus de onderzoekers. Zij menen daarom dat voor het bekorten van de langdurige toezichtloze periode in dit soort strafzaken, de onderzoeken ter terechtzitting sneller zouden moeten volgen op de uitspraak in eerste of tweede aanleg. Wij zullen hierover in overleg treden met de rechterlijke macht, teneinde deze mogelijkheden te bezien.

De onderzoekers wijzen er verder op dat het vrijelijk in de samenleving kunnen verkeren (weliswaar onder toezicht) een kenmerk is van de maatregel tbs met voorwaarden. Niettemin menen wij dat het toezicht eveneens een cruciaal element vormt van deze maatregel en dat het van belang is dat dit toezicht zo snel mogelijk kan worden gerealiseerd, nadat de rechter de maatregel heeft uitgesproken. Terecht wijzen de onderzoekers op de zogenoemde onschuldpresumptie, dat een belangrijke grondslag vormt voor ons strafrecht. Er is weliswaar een uitspraak van een rechter, maar deze is nog niet onherroepelijk, waardoor de schuld van de verdachte nog niet definitief is vastgesteld. In artikel 557, lid 1, van het Wetboek van Strafvordering is vastgelegd dat een vonnis pas ten uitvoer wordt gelegd als dat onherroepelijk is. Bij de afweging of op deze onschuldpresumptie een uitzondering moet worden gemaakt, moet het karakter van de tbs met voorwaarden worden betrokken. Het gaat om een lichtere variant op de maatregel tbs met dwangverpleging, waarbij instemming nodig is van de veroordeelde en de betrokkene doorgaans een ruimere bewegingsvrijheid heeft.

Alles overwegende, hebben wij besloten om in het wetsvoorstel een uitzondering op artikel 557, lid 1, Sv. te maken, op een zodanige manier dat de rechter kan bepalen dat de tenuitvoerlegging van de maatregel van tbs met voorwaarden onmiddellijk mogelijk wordt en de reclassering kan starten met het uitoefenen van het toezicht. Aan artikel 38 van het Wetboek van Strafrecht wordt een tweetal artikelleden (lid 6 en 7) toegevoegd, waarin wordt bepaald dat de rechter kan bevelen dat de terbeschikkingstelling met voorwaarden dadelijk uitvoerbaar is. Een dergelijk bevel gaat in op het ogenblik waarop de verdachte ter tenuitvoerlegging van dit bevel wordt aangehouden, dan wel op het tijdstip waarop de tenuitvoerlegging van een ander bevel tot vrijheidsbeneming, in dezelfde zaak gegeven, eindigt. […].

Wij menen hiermee een afgewogen en verantwoorde oplossing te kunnen bieden, ter versterking van de terbeschikkingstelling met voorwaarden. De keuze of in het concrete geval een onmiddellijke tenuitvoerlegging gerechtvaardigd is, wordt in handen gelegd van de rechter. Het gaat daarmee om een modaliteit die uitsluitend door de rechter kan worden toegewezen, waardoor het op de meest zorgvuldige wijze in het strafproces is ingebed. Hij kan daarbij alle omstandigheden van het geval meewegen, waardoor een maatregel kan worden opgelegd die zoveel mogelijk is toegesneden op de betrokken persoon, in het belang van de veiligheid van de samenleving en een humane tenuitvoerlegging van de maatregel.”8.

14. Bij de voorwaardelijke straf en de vrijheidsbeperkende maatregel geldt nog wel aanvullend een gevaarscriterium waaraan moet worden voldaan voordat een bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid kan worden gegeven. Er moet ernstig rekening mee worden gehouden “dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen” (art. 14e Sr), dan wel “dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit pleegt of zich belastend gedraagt jegens een bepaalde persoon of bepaalde personen” (art. 38v lid 4 Sr).9.Bij een tbs met voorwaarden is zo’n aanvullend gevaarscriterium niet geformuleerd. Helemaal consistent is deze systematiek mijns inziens niet. Omdat met evenveel recht kan worden gezegd dat ook de beslissing tot dadelijke uitvoerbaarheid bij de tbs met voorwaarden ingrijpend kan zijn voor degene wie het aangaat, ligt het voor de hand dat dan ook die beslissing aan een (vergelijkbaar) aanvullend criterium wordt gebonden. Ik neem aan dat niettemin daaraan in de praktijk invulling zal worden gegeven, nu de beslissing tot het dadelijk uitvoerbaar verklaren van een sanctie op zichzelf al een inschatting impliceert van de kans op recidivegevaar. Pas als er concrete omstandigheden bestaan op grond waarvan een gefundeerd vermoeden rijst dat zonder toezicht een onaanvaardbare kans op verwezenlijking van dat gevaar bestaat, ligt immers zo’n beslissing in de rede.

De relevante wettelijke bepalingen

15. De wettelijke bepalingen die ik hier wil aanhalen, luiden als volgt:

- Art. 37b lid 1 Sr:

“De rechter kan bevelen dat de ter beschikking gestelde van overheidswege wordt verpleegd, indien de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen de verpleging eist.”

- Art. 38 leden 1 en 6 Sr:

“1. Indien de rechter niet een bevel als bedoeld in artikel 37b geeft, stelt hij ter bescherming van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen voorwaarden betreffende het gedrag van de ter beschikking gestelde.

[…]

6. De rechter kan op vordering van de officier van justitie of ambtshalve bevelen dat de terbeschikkingstelling met voorwaarden dadelijk uitvoerbaar is.”

- Art. 38d Sr:

“1. De terbeschikkingstelling geldt voor de tijd van twee jaar, te rekenen van de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden.

2. De termijn van de terbeschikkingstelling kan, behoudens het bepaalde in artikel 38e of artikel 38j, door de rechter, op vordering van het openbaar ministerie, telkens hetzij met een jaar hetzij met twee jaar worden verlengd, indien de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen die verlenging eist.”

- Art. 38e leden 1 en 2 Sr:

“1. De totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege gaat een periode van vier jaar niet te boven, tenzij de terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.

2. Behoudens de gevallen waarin een bevel als bedoeld in artikel 37b, of artikel 6:6:10, eerste lid, onder e, van het Wetboek van Strafvordering is gegeven, gaat de totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling een periode van negen jaar niet te boven.”

- Art. 423 lid 1 Sv:

“Het gerechtshof kan het vonnis hetzij geheel bevestigen, hetzij gedeeltelijk bevestigen en gedeeltelijk vernietigen, hetzij geheel vernietigen. Het gerechtshof bevestigt het vonnis geheel hetzij met gehele of gedeeltelijke overneming hetzij met aanvulling of verbetering van gronden. Ingeval het vonnis geheel of gedeeltelijk wordt vernietigd, doet het gerechtshof wat de rechtbank had behoren te doen, behoudens terugwijzing op grond van het tweede lid.”

- Art. 6:1:16 lid 1 Sv (voorheen art. 557h lid 1 oud Sv):

“Voor zover niet anders is bepaald, mag geen rechterlijke beslissing ten uitvoer worden gelegd, zolang daartegen nog enig gewoon rechtsmiddel openstaat en, zo dit is aangewend, totdat het is ingetrokken of daarop is beslist.”

- Art. 6:6:6 Sv:

“De rechter die kennisneemt van het beroep kan, gehoord het openbaar ministerie, een bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van een straf of maatregel opheffen of schorsen.”

- Art. 6:6:10 lid 1 aanhef en onder e Sv:

“Indien de ter beschikking gestelde een gestelde voorwaarde niet heeft nageleefd of anderszins het belang van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen zulks eist, is de rechter met inachtneming van de bepalingen van de tweede afdeling van titel IIA van het eerste boek van het Wetboek van Strafrecht bevoegd te beslissen:

(…)

e. gedurende de looptijd van de terbeschikkingstelling: dat de ter beschikking gestelde alsnog van overheidswege zal worden verpleegd.”

- Art. 6:6:11 lid 1 Sv:

“Een vordering tot verlenging van de terbeschikkingstelling kan niet eerder dan twee maanden en niet later dan één maand vóór het tijdstip waarop de terbeschikkingstelling door tijdsverloop zal eindigen, worden ingediend.”

- Art. 6:6:16 lid 1 Sv:

“Indien het gerechtshof10., na kennisneming van de stukken van het geding, van oordeel is, dat het beroep kennelijk niet ontvankelijk of ongegrond is, kan het gerechtshof, nadat het de advocaat-generaal, de ter beschikking gestelde en diens raadsman heeft gehoord, zonder nader onderzoek op het beroep beslissen.”

Voorts wijs ik hier alvast op art. 14e lid 1 Sr. Deze bepaling ziet op de voorwaardelijke straf en vormt, zoals hierna zal blijken, in voorkomende gevallen voor de penitentiaire kamer een belangrijk aanknopingspunt voor haar beslissingen inzake de tbs met voorwaarden. Art. 14e lid 1 Sr luidt als volgt:

"1. De rechter kan bij zijn uitspraak, ambtshalve of op vordering van het openbaar ministerie, bevelen dat de op grond van artikel 14c gestelde voorwaarden en het op grond van artikel 14d uit te oefenen toezicht, dadelijk uitvoerbaar zijn, indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.”

V. De omzetting van de (dadelijk uitvoerbare, maar niet onherroepelijke) tbs met voorwaarden in de tbs met alsnog verpleging van overheidswege

16. De wet en de wettelijke systematiek brengen naar het mij voorkomt tot uitdrukking dat voor de rechter is voorzien in de mogelijkheid om een tbs met voorwaarden die onherroepelijk is geworden om te zetten in een tbs met alsnog verpleging van overheidswege, indien de terbeschikkinggestelde (een van) de gestelde voorwaarden niet naleeft, dan wel anderszins het belang van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen zulks eist (art. 6:6:10 lid 1 aanhef en onder e Sv). In dat geval kan de terbeschikkinggestelde op bevel van het openbaar ministerie worden aangehouden (art. 6:3:15 lid 1 Sv). Het staat vast dat dit een vorm van vrijheidsbeneming is als bedoeld in art. 5 lid 1 EVRM. Daarom geldt ook hier het voorschrift van art. 5 lid 3 EVRM dat deze terbeschikkinggestelde (bij langer vasthouden) onverwijld (“promptly”) voor een rechter (of een andere magistraat) moet worden geleid. Die rechter is bij ons de rechter-commissaris. Deze kan op daartoe strekkende vordering van het openbaar ministerie beslissen tot het voorlopig alsnog van overheidswege verplegen van de betrokkene (art. 6:6:11 lid 6 Sv), welke beslissing krachtens de wet dadelijk uitvoerbaar is (art. 6:6:11 lid 9 Sv). Bedacht moet worden dat het in dat verband om een spoedprocedure gaat en de beslissing van de rechter-commissaris voorlopig en dus tijdelijk van aard is. Tegen zijn beslissing staat geen beroep open. Naast de vordering tot ‘het voorlopig alsnog van overheidswege verplegen’ zal het openbaar ministerie een vordering tot ‘het alsnog van overheidswege verplegen’ bij de rechtbank moeten indienen. Beveelt de rechtbank dienovereenkomstig, dan staat daartegen voor de betrokkene beroep open bij (de penitentiaire kamer van) het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (art. 6:6:15 lid 1 aanhef en onder d Sv).

17. Een voor de rechtspraktijk belangrijke vraag die in dit kader opkomt is of een tbs met voorwaarden die dadelijk uitvoerbaar is verklaard maar nog niet onherroepelijk is, kan worden omgezet in een tbs met alsnog verpleging van overheidswege. Een andere vraag is, of zo’n omzetting, dus wanneer de uitspraak in de strafzaak nog niet onherroepelijk is, wel al de tbs met voorwaarden die dadelijk uitvoerbaar is verklaard, althans de mogelijkheid tot tenuitvoerlegging van de dadelijke uitvoerbaarheid, doet vervallen.

18. Uit haar hiervoor aangehaalde beslissing van 8 september 2022, ECLI:NL:HR:GHARL:7778 volgt reeds dat de penitentiaire kamer zo’n omzetting mogelijk acht. Kennelijk is zij daarvoor niet op voor haar onoverkomelijke obstakels in de wettelijke regeling gestuit, althans zij heeft daarvan in haar beslissingen geen blijk gegeven. Integendeel denk ik, nu volgens de penitentiaire kamer voor zo’n omzetting een grondslag in het recht kan worden aangewezen. Deze opvatting van de penitentiaire kamer valt namelijk te lezen in een eerdere beslissing van haar, namelijk in die van 3 februari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:891. Die grondslag in het recht wordt daar niet gevormd door een specifieke bepaling die de mogelijkheid van omzetting in dit geval expliciteert – zo’n wettelijke bepaling is er niet –, maar door een samenstel van aanknopingspunten die gelegen zijn in een tweetal tbs-bepalingen en een arrest van de Hoge Raad over de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf bij overtreding van dadelijk uitvoerbaar verklaarde voorwaarden (art. 14e lid 1 Sr). Ik citeer uit de motivering van die uitspraak van de penitentiaire kamer van 3 februari 2022 het volgende:11.

“Ingevolge het bepaalde in artikel 38d, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) geldt de terbeschikkingstelling voor de tijd van twee jaar, te rekenen vanaf de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd, onherroepelijk is geworden. In het onderhavige geval is het veroordelend vonnis nog niet onherroepelijk, maar heeft de rechtbank op grond van artikel 38, zesde lid, Sr bevolen dat de terbeschikkingstelling met voorwaarden dadelijk uitvoerbaar is. Dit is een uitzondering op de hoofdregel van artikel 6:1:16, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) dat een rechterlijke beslissing niet ten uitvoer mag worden gelegd, zolang daartegen nog enig gewoon rechtsmiddel openstaat en, zo dit is aangewend, totdat het is ingetrokken of daarop is beslist. In de rechtspraak is dan ook geoordeeld dat de termijn van de terbeschikkingstelling aanvangt op het ogenblik waarop het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de terbeschikkingstelling met voorwaarden ingaat (Hoge Raad 3 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:377) en dat deze termijn kan worden verlengd als de maatregel nog niet onherroepelijk is (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 21 oktober 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:9948).

Deze uitzondering op de hoofdregel houdt ook in dat het mogelijk is op grond van artikel 6:6:10, eerste lid, aanhef en onder e, Sv gedurende de looptijd van de terbeschikkingstelling te beslissen dat de terbeschikkinggestelde alsnog van overheidswege zal worden verpleegd als deze een gestelde voorwaarde niet heeft nageleefd of anderszins het belang van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen dat eist. Een ander oordeel zou afbreuk doen aan de essentie van de terbeschikkingstelling met voorwaarden, namelijk zorgen dat de terbeschikkinggestelde zich aan de gestelde voorwaarden houdt en de samenleving wordt beveiligd. Beide is ook noodzakelijk in de periode dat de beslissing tot oplegging nog niet onherroepelijk is. De Hoge Raad heeft op gelijke wijze geoordeeld dat tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf mogelijk is bij overtreding van dadelijke uitvoerbaar verklaarde voorwaarden, ook als de strafoplegging nog niet onherroepelijk is (Hoge Raad 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3186). De vordering van de officier van justitie is dan ook ontvankelijk.

Dit neemt niet weg dat bij een oordeel over een dergelijke vordering oog moet worden gehouden voor de vrijheidsbeneming die het gevolg is van een beslissing tot alsnog verplegen, terwijl de oplegging van de maatregel nog niet onherroepelijk is, en voor het risico op tegenstrijdige rechterlijke beslissingen. Het hof heeft in dit verband in verschillende beslissingen mede in zijn afweging betrokken of bij voortzetting van de maatregel onder, eventueel gewijzigde, voorwaarden sprake is van acuut delictgevaar (o.a. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 11 juni 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:4485).”

19. Het arrest van de Hoge Raad van 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3186, NJ 2018/321, m.nt. Vellinga-Schootstra, waarnaar de penitentiaire kamer verwijst, is gewezen naar aanleiding van een vordering tot cassatie in het belang der wet van mijn voormalige ambtgenoot Knigge. Toen lag de vraag voor of de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde en nog niet onherroepelijke straf kan worden gelast wegens overtreding van voorwaarden die op de voet van art. 14e lid 1 Sr (of, wat betreft het jeugdstrafrecht, art. 77za lid 1 Sr) dadelijk uitvoerbaar zijn verklaard. De Hoge Raad heeft die vraag in dat arrest van 2017 in bevestigende zin beantwoord. Hij wijst er op dat art. 557 (oud) Sv, thans art. 6:1:16 lid 1 Sv,12.weliswaar als uitgangspunt verwoordt dat geen beslissing ten uitvoer mag worden gelegd zolang daartegen nog enig gewoon rechtsmiddel openstaat en, zo dit is aangewend, totdat het is ingetrokken of daarop is beslist, maar dat het eerste lid van dit artikel in de mogelijkheid voorziet van een uitzondering op dat beginsel voor het geval de wet anders bepaalt. Het in art. 14e en 77za Sr bepaalde vormt volgens de Hoge Raad, mede in het licht van de wetsgeschiedenis, op voldoende duidelijke wijze een uitzondering op voormeld beginsel als bedoeld in art. 557, eerste lid, (oud) Sv, thans art. 6:1:16 lid 1 Sv. Het oordeel van de rechtbank dat zij, daar de veroordeelde de bij een eerder vonnis gestelde voorwaarden niet had nageleefd, bevoegd was de gedeeltelijke tenuitvoerlegging van de bij dat vonnis voorwaardelijk opgelegde jeugddetentie te gelasten, gaf dan ook niet blijk van miskenning van hetgeen de Hoge Raad in dit arrest heeft overwogen. Dat nam niet weg dat de Hoge Raad nog wel de volgende boodschap meegeeft:

“5.7.1. Opmerking verdient het volgende. De wetgever heeft de dadelijke uitvoerbaarheid bij uitstek in het leven geroepen om de naleving van bijzondere voorwaarden en het op de naleving van die voorwaarden uit te oefenen reclasseringstoezicht te verzekeren. Gelet daarop en op de verstrekkende gevolgen die de tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf kan hebben in gevallen waarin de uitspraak waarbij die straf is opgelegd nog niet onherroepelijk is, en de complicaties die zich in dat verband kunnen voordoen, waarvan ook in de conclusie van de Advocaat-Generaal ampel gewag wordt gemaakt, ligt het in de rede dat met bijzondere terughoudendheid gebruik wordt gemaakt van de in art. 14g en 77dd Sr neergelegde bevoegdheid een vordering te doen dan wel, indien zo een vordering wordt gedaan, een last tot tenuitvoerlegging te geven wanneer het gaat om overtreding van de algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich niet voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit schuldig maakt (art. 14c, eerste lid onder a, Sr en art. 77z, eerste lid onder a, Sr).

In geval van overtreding van dadelijk uitvoerbare voorwaarden is de toepassing van art. 14fa en 77cca Sr niet toegelaten totdat de uitspraak waarbij de voorwaardelijke vrijheidsstraf is opgelegd, onherroepelijk is. Uit de op die bepalingen betrekking hebbende wetsgeschiedenis, zoals vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 7.1 tot en met 7.3, blijkt niet dat de wetgever de modaliteit van voorlopige tenuitvoerlegging van dadelijk uitvoerbare voorwaarden in de hier bedoelde gevallen tot stand heeft willen brengen. Zou de voorlopige tenuitvoerlegging ook worden toegelaten voordat genoemde uitspraak onherroepelijk is, dan zou zich de uit een oogpunt van het ingrijpende karakter van de vrijheidsbeneming van de verdachte ontoelaatbare situatie voordoen dat de tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf berust op een voorlopig oordeel ten aanzien van de vaststelling dat de voorwaarden zijn overtreden, terwijl de uitspraak waarbij de voorwaardelijke vrijheidsstraf is opgelegd, mogelijk niet in stand blijft.

Aantekening verdient nog dat de rechter die kennisneemt van het hoger beroep op de voet van art. 14e, tweede lid, Sr respectievelijk art. 77za, tweede lid, Sr het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid kan opheffen en bij de strafoplegging rekening kan houden met de omstandigheid dat een in eerste aanleg voorwaardelijk opgelegde straf ten tijde van de uitspraak in hoger beroep reeds (gedeeltelijk) is geëxecuteerd.”

20. In de motivering van de penitentiaire kamer ligt de gedachte besloten dat een mogelijke omzetting in een tbs met alsnog verpleging van overheidswege als stok achter de deur kan dienen bij oplegging van een tbs met voorwaarden.

21. Dat was al het geval in de tijd dat de maatregel nog de terbeschikkingstelling van de regering heette (tbr). Ik permitteer mij op deze plaats een korte historische terugblik, want ik denk daarmee de eigen karakters van de tbs met voorwaarden en de tbs met (alsnog) verpleging van overheidswege zichtbaar te kunnen maken. Welnu, lange tijd kende ons sanctiestelsel de onvoorwaardelijke en de voorwaardelijke terbeschikkingstelling van de Regering (tbr). Leefde de veroordeelde de algemene of een bijzondere voorwaarde van een – onherroepelijk geworden – voorwaardelijke tbr niet na, of bleek hij (anderszins) onvoorwaardelijke verpleging te behoeven, dan kon de rechter op een daartoe strekkende vordering van het openbaar ministerie alsnog de tenuitvoerlegging van de tbr gelasten.13.

22. Die vroegere rechtsfiguur binnen de strafrechtelijke sancties laat zich goed vergelijken met de voorwaardelijke straf en de daarbij bestaande mogelijkheid om bij overtreding van enige gestelde voorwaarde de tenuitvoerlegging van de straf te gelasten. Zoals de tenuitvoerlegging van de onvoorwaardelijke straf ‘een stok achter de deur’-functie heeft in relatie tot een opgelegde voorwaardelijke straf, had de onvoorwaardelijke tbr dat mutatis mutandis ten opzichte van een gelaste voorwaardelijke tbr.

23. In 1988 werd de onvoorwaardelijke tbr vervangen door de tbs met verpleging van overheidswege en de voorwaardelijke tbr door de tbs met aanwijzingen,14.een modaliteit die geen lang leven beschoren is geweest. Met de wijziging van de voorwaardelijke tbr in de tbs met aanwijzingen wilde de wetgever het eigen karakter van een tbs zonder verpleging van overheidswege beter tot uitdrukking brengen.15.Zij was zoveel mogelijk gericht op ambulante gedragsbeïnvloeding, hetgeen meebracht dat voor intramurale opname in een inrichting bij deze tbs-vorm bereidheid tot medewerking van de terbeschikkinggestelde nodig was. Kon voordien de tenuitvoerlegging van de tbr worden gelast op de enkele grond dat de persoon gedurende de proeftijd een gestelde voorwaarde niet had nageleefd, het louter niet-naleven van een gegeven aanwijzing kon de tenuitvoerlegging van de tbs met verpleging van overheidswege niet dragen. Pas als die persoon (toch) een onaanvaardbaar gevaar voor de samenleving bleek te vormen en de rechter zich een met redenen omkleed advies had doen overleggen van ten minste twee gedragsdeskundigen van verschillende disciplines – waaronder een psychiater – kon de tbs met aanwijzingen worden omgezet in de tbs met alsnog verpleging van overheidswege.16.De wetgever had daarvoor een aparte omzettingsprocedure ontworpen, waarin de rechter zich een met bepaalde waarborgen omkleed, en op een daaraan voorafgaand onderzoek steunend, multidisciplinair advies moest doen overleggen. Omdat op overtreding van de gegeven aanwijzingen geen directe sanctie stond en daarnaast ook de omzettingsprocedure langdurig was, werd de tbs met aanwijzingen in de rechtspraktijk te vrijblijvend en onaantrekkelijk bevonden. Zij werd dan ook nauwelijks toegepast.17.Op voorstel van de commissie-Fokkens werd de tbs met aanwijzingen in 1997 vervangen door de huidige tbs met voorwaarden.18.Een belangrijke aanpassing in de wet is de tweeledige vereenvoudiging van de omzetting van een tbs met voorwaarden in een tbs met alsnog verpleging van overheidswege: de niet-naleving van een voorwaarde kan (weer) onmiddellijk gesanctioneerd worden (art. 6:6:10 lid 1 aanhef en onder e Sv), en de omzettingsprocedure is procedureel gemakkelijker gemaakt met het schrappen van de voormalige eis van multidisciplinaire rapportage.19.De dwangverpleging die thans na indiening van een vordering tot omzetting dreigt, heeft daardoor weer een serieuze functie als stok achter de deur verkregen,20.zonder het zelfstandige karakter van elk van de sancties los te laten.

24. De wijze waarop in het algemeen de sanctie is vormgegeven hangt volgens het handboek van Bleichrodt en Vegter samen met het doel daarvan.21.Zo is de voorwaardelijke straf erop gericht dat de veroordeelde zichzelf disciplineert om de jegens hem gestelde voorwaarden na te leven en op die manier een tenuitvoerlegging van de gevangenisstraf te voorkomen. Over de tbs met voorwaarden kan hetzelfde worden gezegd. De penitentiaire kamer doet dit ook, in haar (hierboven in randnummer 18 aangehaalde) beslissing van 3 februari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:891. De essentie van de tbs met voorwaarden is volgens haar hierin gelegen, dat de terbeschikkinggestelde zich aan de gestelde voorwaarden houdt en de samenleving aldus wordt beveiligd.

25. Dat neemt uiteraard niet weg dat er duidelijke karakterverschillen zijn tussen de tbs met voorwaarden en een voorwaardelijke gevangenisstraf, óók op het vlak van de dadelijke uitvoerbaarheid. Zo lopen in de eerste plaats de aard en grondslag van deze sancties uiteen. De straf, ook de voorwaardelijke straf, is onlosmakelijk verbonden met schuldvergelding en leedtoevoeging, en dat is bij de tbs met voorwaarden niet het geval. In de tweede plaats kan strafoplegging met het oog op uiteenlopende doeleinden functioneel zijn, terwijl de tbs met voorwaarden een beveiligingsmaatregel is die zich specifiek richt op gedragsbeïnvloeding bij de terbeschikkinggestelde. In de derde plaats is de tbs met voorwaarden, dus de maatregel zelf, vatbaar voor dadelijke uitvoerbaarheid. Bij de voorwaardelijke straf zijn alleen de voorwaarden dadelijk uitvoerbaar. Daarin ligt mijns inziens een belangrijk verschil verscholen. Na omzetting houdt de tbs met voorwaarden op te bestaan en wordt zij vervangen door de aanmerkelijk ingrijpender tbs met alsnog verpleging van overheidswege. Dat is in elk geval zo bij onherroepelijkheid. De tbs met (alsnog) verpleging van overheidswege is niet alleen veel ingrijpender dan de tbs met voorwaarden omdat in dat geval sprake is van vrijheidsontneming met toepassing van dwangverpleging, maar ook omdat zij onbepaald van duur is als zij (kort gezegd) is opgelegd ter zake van een geweldsmisdrijf. Ik kom daarop nog terug, maar eerst zij benadrukt dat het bij de voorwaardelijke straf anders is. Overtreding van de voorwaarden kan daar leiden tot tenuitvoerlegging van de sanctie, maar de aard en de duur of hoogte van de sanctie zelf – bijvoorbeeld de gevangenisstraf – blijft ongewijzigd. De straf is reeds opgelegd en daaraan verandert niets, maar bij wijze van proef wordt zij niet tenuitvoergelegd zolang de veroordeelde zich aan de voorwaarden weet te houden.

26. In dat licht bezien komt mij de aansluiting die de penitentiaire kamer in haar beslissing van 13 februari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:8913 maakt met het arrest van HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3186, NJ 2018/321, m.nt. Vellinga-Schootstra, niet gelukkig en onjuist voor.

27. Het hiervoor als derde genoemde verschil tussen de tbs met voorwaarden en de voorwaardelijke gevangenisstraf vormt voor mij een ‘bruggetje’ naar het punt dat ik thans wil belichten, namelijk het verschil tussen de tbs met voorwaarden en de tbs met (alsnog) verpleging van overheidswege. De grondslag en het hoofddoel hebben zij (vanzelfsprekend) gemeen, nu deze bij beide tbs-modaliteiten zijn gelegen in het gevaar dat van de dader uitgaat en de beveiliging van de samenleving tegen recidivegevaar. Dat laat echter onverlet, dat naar mijn inzicht – dit is een standpunt dat ik altijd heb ingenomen – tussen beide sancties wel degelijk een wezenlijk verschil in karakter is te herkennen.22.Dat verschil is hierboven al tot uiting gekomen. Bij de tbs met voorwaarden valt het recidivegevaar in die zin nog binnen aanvaardbare proporties dat met het stellen van voorwaarden kan worden volstaan. Dat ligt bij de tbs met (alsnog) verpleging van overheidswege geheel anders. Het recidivegevaar is in dat geval in de regel ernstiger en van een zwaarder kaliber, en dit vertaalt zich in het ingrijpende middel dat dan wordt toegepast om het gevaar adequaat te kunnen beteugelen: vrijheidsontneming en dwangopname met als hoofddoel klinische behandeling. Is de tbs met verpleging van overheidswege opgelegd naar aanleiding van (kort gezegd) een geweldsmisdrijf, dan kan de totale duur van deze modaliteit makkelijk een periode van vier jaren te boven gaan (art. 38e lid 1 Sr) en telkens met een of twee jaar worden verlengd. De tbs met voorwaarden is in duur beperkt tot maximaal negen jaren (art. 38e lid 2 Sr).

28. Het onderscheid in karakter tussen de tbs met voorwaarden en de tbs met (alsnog) verpleging van overheidswege is naar mijn inzicht dermate groot, dat ik de opvatting ben toegedaan dat de tbs met voorwaarden niet alleen de facto, maar ook de iure een andersoortige sanctie is dan de tbs met (alsnog) verpleging van overheidswege. Dat klemt temeer wanneer de tbs met verpleging van overheidswege is opgelegd naar aanleiding van een geweldsdelict, zoals het geval is in de voorliggende beslissingen van de penitentiaire kamer van 8 september 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:7778 en 8 september 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:7811.

29. Als ik goed lees heeft de penitentiaire kamer in haar verlengingsbeslissing dat verschil in karakter tussen de beide tbs-modaliteiten in zekere zin onderstreept, en wel in dier voege dat zij aan haar overweging dat het gerechtshof Amsterdam kort daarvoor had geoordeeld dat een terbeschikkingstelling nog steeds aan de orde is heeft toegevoegd: “zelfs in een zwaardere vorm”. A contrario volgt daaruit dat ook de penitentiaire kamer de tbs met voorwaarden als een lichtere sanctie kwalificeert dan de tbs met alsnog verpleging van overheidswege. Verder lees ik in de beslissing van de penitentiaire kamer van 3 februari 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:891 als haar standpunt dat de feitenrechter terughoudend moet omgaan met omzetting van een tbs met voorwaarden in een tbs met alsnog verpleging van overheidswege op een moment dat de oplegging van de tbs met voorwaarden nog niet onherroepelijk is. Daaruit leid ik af dat de penitentiaire kamer ook zelf in voorkomende gevallen niet anders zal handelen en dan dus ook zelf de nodige terughoudendheid en behoedzaamheid zal betrachten. Ik wijs er in dit verband verder op, dat de penitentiaire kamer in verschillende beslissingen mede in haar afweging heeft betrokken “of bij voortzetting van de maatregel onder, eventueel gewijzigde, voorwaarden sprake is van acuut delictgevaar”. Daarin klinkt als haar oordeel door, dat een enkele overtreding van de gestelde voorwaarden door de terbeschikkinggestelde niet zonder meer de omzetting in een tbs met alsnog verpleging van overheidswege kan rechtvaardigen.23.Doorslaggevend, zo versta ik de penitentiaire kamer, is het acute en tegelijkertijd ernstige gevaarsrisico dat tot beveiliging van de samenleving door middel van vrijheidsontneming en dwangverpleging noodzaakt. Meer uitgesproken was de penitentiaire kamer hierover in haar beslissing van 11 juni 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:4485. In die zaak had de rechtbank in de strafzaak de door haar opgelegde tbs met voorwaarden dadelijk uitvoerbaar verklaard. Nadat zich een aantal incidenten aan de kant van de terbeschikkinggestelde had voorgedaan, vorderde de officier van justitie bij de rechtbank ‘alsnog verpleging van overheidswege’, dus de omzetting. De rechtbank wees deze vordering af en daartegen stelde de officier van justitie beroep in bij de penitentiaire kamer. Deze stelde vast dat in de strafprocedure hoger beroep was ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank en dat de strafzaak nog in behandeling was bij het gerechtshof Den Haag. Niet was dus nog uitgemaakt dat de verdachte zou worden veroordeeld en hem de maatregel van tbs zou worden opgelegd, en, indien oplegging zou volgen, of aan deze maatregel voorwaarden zouden worden verbonden dan wel een bevel tot verpleging van overheidswege zou volgen. De penitentiaire kamer overwoog vervolgens:

“Het hof ziet termen voor voortzetting van de terbeschikkingstelling met voorwaarden maar evenzeer termen voor omzetting naar een terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege. Het hof acht het op dit moment niet gewenst en ook niet nodig om vooruit te lopen op het eindoordeel van het gerechtshof Den Haag, want het ziet een mogelijkheid om in afwachting van dat oordeel met verhoging van het beveiligingsniveau de terbeschikkingstelling met voorwaarden te laten voortduren. Dat kan door de terbeschikkinggestelde te plaatsen in een Forensische Psychiatrische Kliniek, zoals de FPK [plaats] of een soortgelijke kliniek. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat er geen aanwijzingen zijn voor de aanwezigheid van een acuut delictgevaar dat nu al tot een omzetting in een terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege zou nopen.”24.

30. De beslissing over de noodzaak tot omzetting moet in het algemeen niet al te lichtzinnig worden genomen, omdat dan immers niet langer sprake is van vrijheidsbeperking maar van vrijheidsontneming. De omzetting van de dadelijk uitvoerbare maar niet onherroepelijke tbs met voorwaarden in een tbs met alsnog verpleging van overheidswege ontbeert in mijn optiek een wettelijke grondslag en is daarom ongeoorloofd. Mitsdien had de penitentiaire kamer in haar beslissing van 8 september 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:7778 (zaaknummer P21/426) het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moeten verklaren in de vordering tot omzetting van de dadelijk uitvoerbare, maar niet onherroepelijke tbs met voorwaarden in de tbs met alsnog verpleging van overheidswege.

VI. De verlenging van de (dadelijk uitvoerbare, maar niet onherroepelijke) tbs met voorwaarden

31. Ingevolge art. 38d lid 1 Sr geldt de tbs voor de tijd van twee jaar, te rekenen van de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden. Het tweede lid bepaalt dat de termijn van de tbs telkens met één of twee jaar kan worden verlengd indien de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen die verlenging eist. Zoals hierboven reeds opgemerkt, is de totale duur van de tbs met voorwaarden bepaald op negen jaren (art. 38e lid 2 Sr). De duur van de tbs met verpleging van overheidswege is gemaximeerd op vier jaren, tenzij zij is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen (art. 38e lid 1 Sr). In dat laatste geval is de tbs met bevel van overheidswege niet aan een maximumduur gebonden en kan haar termijn telkens worden verlengd met een of twee jaar indien aan de daartoe gestelde voorwaarden is voldaan. De vordering tot verlenging van de tbs kan niet eerder dan twee maanden en niet later dan één maand vóór het tijdstip waarop de tbs door tijdsverloop zal eindigen, worden ingediend. Tot zover het betrekkelijk eenvoudige verlengingsmodel zoals in de wettelijke regeling is voorzien.

32. Als het gaat om de tbs met voorwaarden die dadelijk uitvoerbaar is verklaard, kunnen de moeilijkheden bij verlenging van de tbs-termijn zich echter al snel aandienen, zeker als deze sanctie nog niet onherroepelijk is. Ik zal dit illustreren aan de hand van enkele voorbeelden, waarbij de problematiek steeds wat complexer wordt.

33. Nog geen echte hoofdbrekens bezorgt de vraag of ook bij dadelijke uitvoerbaarheid van de tbs met voorwaarden de termijn van de tbs begint te lopen zodra de uitspraak onherroepelijk is geworden zoals art. 38d lid 1 Sr voorschrijft. De Hoge Raad heeft die vraag (begrijpelijk) ontkennend beantwoord: een redelijke wetsuitleg brengt met zich dat in die gevallen de termijn aanvangt op het ogenblik waarop het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de tbs met voorwaarden ingaat.25.Het spreekt in dat geval voor zich dat dit aanvangsmoment in tijd aan het moment van onherroepelijkheid van de uitspraak voorafgaat. Dat op dit punt duidelijkheid is verkregen, geeft het openbaar ministerie houvast bij de bepaling van het tijdvak waarbinnen het een eventuele vordering tot verlenging van deze tbs met voorwaarden moet indienen.

34. Dan in meer algemene zin de vraag of de tbs met voorwaarden voor verlenging vatbaar is wanneer de uitspraak waarbij zij is opgelegd nog (altijd) niet onherroepelijk is, dus ongeacht of zij wel of niet dadelijk uitvoerbaar is verklaard. Ook hierover zwijgt de wet. De penitentiaire kamer heeft evenwel geoordeeld dat verlenging van de tbs-termijn in dat geval mogelijk is. Zie onder meer haar beslissing van 21 oktober 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:9948,26.waarin zij ter onderbouwing van dat oordeel aanknoopt bij de uitspraak van de Hoge Raad van 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3186, NJ 2018/321, m.nt. Vellinga-Schootstra. De Hoge Raad – het is hierboven al eerder gesignaleerd – heeft toen beslist dat de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf kan worden gelast wegens overtreding van voorwaarden die op de voet van art. 14e lid 1 Sr of art. 77za lid 1 Sr dadelijk uitvoerbaar zijn verklaard, ook als die straf nog niet onherroepelijk is.27.De penitentiaire kamer heeft aan die uitspraak van de Hoge Raad déze uitleg gegeven, dat daarmee is aanvaard dat over een dadelijk uitvoerbare sanctie – en derhalve ook over de verlenging van de termijn daarvan – kan worden beslist vóórdat het veroordelend vonnis of arrest onherroepelijk is.28.

35. Ingewikkelder wordt het in de zaak die heeft geleid tot de beslissing van de penitentiaire kamer van 11 februari 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:2349. Het verloop in deze zaak is als volgt (ik citeer uit de beslissing):

“De terbeschikkinggestelde is bij vonnis van de rechtbank Overijssel van 12 januari 2016 veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden en oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden. Die maatregel is dadelijk uitvoerbaar verklaard. Het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid is ingegaan op 9 mei 2016. Op die datum is de terbeschikkinggestelde opgenomen in de [FPK] .

In hoger beroep is aan de terbeschikkinggestelde bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 26 augustus 2016 eveneens de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden opgelegd en deze is ook dadelijk uitvoerbaar verklaard.

Op 30 januari 2018 heeft de Hoge Raad het arrest van het hof wat betreft de strafoplegging vernietigd en de zaak teruggewezen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:HR:2018:116).

Na deze beslissing van de Hoge Raad is de terbeschikkinggestelde weer in voorlopige hechtenis genomen. Feitelijk is hij echter in [FPK] gebleven. Op 27 maart 2018 is de voorlopige hechtenis geschorst onder dezelfde voorwaarden als de eerder opgelegde terbeschikkingstelling met voorwaarden. Vervolgens is de terbeschikkinggestelde naar zijn eigen woning in [woonplaats] verhuisd.

Op 4 juli 2018 heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de terbeschikkinggestelde opnieuw een terbeschikkingstelling met voorwaarden opgelegd, onder dadelijke uitvoerbaarheid.

Het door de verdediging ingestelde cassatieberoep tegen laatstgenoemd arrest, is bij arrest van 3 maart 2020 door de Hoge Raad verworpen (ECLI:NL:HR:2020:377). Daarbij heeft de Hoge Raad ten behoeve van de rechtspraktijk enkele overwegingen gewijd aan het aanvangsmoment van de terbeschikkingstelling met voorwaarden.

De tenuitvoerlegging van de op 9 mei 2016 aangevangen terbeschikkingstelling met voorwaarden is door de vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 26 augustus 2016 voor wat betreft de strafoplegging door de Hoge Raad op 30 januari 2018 geëindigd. Vervolgens is de tenuitvoerlegging van terbeschikkingstelling met voorwaarden op 4 juli 2018 voortgezet tot heden.

Het openbaar ministerie heeft op 29 mei 2020 een vordering ingediend tot verlenging van de termijn van de maatregel van terbeschikkingstelling met een jaar.

De Hoge Raad heeft in het genoemde arrest van 3 maart 2020, kort gezegd, overwogen dat artikel 38d, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) bepaalt dat de terbeschikkingstelling geldt voor de tijd van twee jaar, te rekenen vanaf de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden. Een redelijke wetsuitleg brengt echter mee dat in de situatie dat de dadelijke uitvoerbaarheid van de terbeschikkingstelling met voorwaarden is bevolen, de termijn van de terbeschikkingstelling aanvangt op het ogenblik waarop het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de TBS met voorwaarden ingaat.

In deze zaak is de dadelijke uitvoerbaarheid ingegaan op 9 mei 2016. Naar het oordeel van het hof heeft op grond van de overwegingen van de Hoge Raad de tijd waarin de terbeschikkingstelling met voorwaarden sindsdien ten uitvoer is gelegd te gelden als tijd waarin de termijn van de maatregel heeft gelopen. Deze periode komt in ieder geval in mindering op de maximale duur van de terbeschikkingstelling met voorwaarden van negen jaren (artikel 38e, tweede lid, Sr).

Naar het oordeel van het hof is met de vaststelling van het aanvangsmoment van de terbeschikkingstelling met voorwaarden echter niet zonder meer gegeven dat twee jaren na dat moment een toetsing van het voortduren van de maatregel dient plaats te vinden door de beoordeling van een verlengingsvordering van de officier van justitie.

[…]

In de zaak die nu voorligt, was het oordeel in de strafzaak nog niet onherroepelijk toen twee jaren waren verstreken na het moment dat het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid was ingegaan. Zou de verlengingsrechter op dat moment, lopende de strafzaak waarin de oplegging van de maatregel aan de orde is, al oordelen over het voortduren daarvan, zal dit in de praktijk tot onduidelijkheid kunnen leiden waarbij tegenstrijdigheid tussen de uitspraken van de opleggingsrechter en de verlengingsrechter niet is uitgesloten. Daarbij geldt dat met de oordelen van de rechtbank en het hof over de noodzaak tot oplegging van de maatregel, feitelijk ook al een oordeel is gegeven over de noodzaak tot voortduren van de (dadelijk uitvoerbaar verklaarde) terbeschikkingstelling met voorwaarden.

[…]

Het hof heeft de vraag onder ogen gezien of met een rechterlijke beslissing een nadere regeling kan worden gegeven. Het hof ziet daar echter vanaf nu het een nadere wettelijke regeling gelet op de aard van de nogal complexe en niet eenvoudig overzienbare problematiek noodzakelijk acht. Enerzijds dient, zoals overwogen, het risico van tegenstrijdige rechterlijke uitspraken te worden voorkomen. Anderzijds kan een tijdige toetsing aangewezen worden geacht te zijn in een geval zoals hier voorligt, waarin de beslissing tot oplegging van de terbeschikkingstelling met voorwaarden pas onherroepelijk wordt na cassatie. In de onderhavige casus is de zaak zelfs tweemaal in cassatie aan de orde geweest. Dan kan sinds de ingang van het bevel van dadelijke uitvoerbaarheid geruime tijd zijn verstreken. In die tijd kan de terbeschikkinggestelde belangrijke stappen hebben gezet in zijn behandeling en resocialisatie.

De slotsom is dat bij de huidige stand van zaken van geval tot geval moet worden beslist. Bij die beslissing kan onder meer betekenis worden toegekend aan de termijn die is verlopen na de laatste betrokkenheid van de rechter die de maatregel heeft opgelegd en/of het tijdstip waarop de maatregel door een onherroepelijk geworden vonnis of arrest definitief voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden.

Bij gebrek aan een wettelijke regeling is niet duidelijk hoe het openbaar ministerie diende te handelen in een geval als dit, waarin geen sprake is geweest van een doorlopende tenuitvoerlegging van de terbeschikkingstelling met voorwaarden op basis van een bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid. In de gegeven omstandigheden acht het hof de vordering tot verlenging ontvankelijk waarbij het hof de betrokkenheid van de opleggingsrechter(s) in aanmerking heeft genomen en naar aanleiding van de uitspraak van het Hof Arnhem Leeuwarden de tenuitvoerlegging op 4 juli 2018 weer is hervat.

[…]

Beslissing

Het hof:

Vernietigt de beslissing van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle van 21 juli 2020 met betrekking tot de terbeschikkinggestelde [terbeschikkinggestelde].

Verklaart de officier van justitie ontvankelijk in de vordering tot verlenging van de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden.

Wijst af de vordering van de officier van justitie tot verlenging van de terbeschikkingstelling.”

36. Vooropgesteld moet worden dat het in de voormelde zaak niet om één en dezelfde dadelijk uitvoerbare tbs met voorwaarden gaat, waarvan de looptijd tussentijds is onderbroken, maar om drie achtereenvolgende en van elkaar te onderscheiden dadelijk uitvoerbare terbeschikkingstellingen met voorwaarden. De eerste (door de rechtbank op 12 januari 2016 opgelegd) liep vanaf 9 mei 2016 tot 26 augustus 2016. Op die 26e augustus werd daarvoor in de plaats gesteld een nieuwe (door het hof opgelegde) tbs met voorwaarden die dadelijk uitvoerbaar werd verklaard. Deze liep tot 30 januari 2018, de dag waarop in de reguliere strafzaak de uitspraak van het hof door de Hoge Raad werd vernietigd en de zaak werd teruggewezen. Daarmee hield na ongeveer anderhalf jaar ook de (in tijd bezien) tweede dadelijk uitvoerbare tbs met voorwaarden op te bestaan. Daarbij zij aangetekend dat met dit tijdsverloop nog niet was voldaan aan het bepaalde in art. 6:6:11 lid 1 Sv en er dus in dat verband (nog) geen vordering tot verlenging van deze tbs met voorwaarden kon worden ingediend. Vervolgens is gedurende zes maanden sprake geweest van een tbs-loze periode, totdat in de strafzaak op 4 juli 2018 ten derden male – de penitentiaire kamer zegt terecht “opnieuw” – door het hof een dadelijk uitvoerbare tbs met voorwaarden aan dezelfde persoon werd opgelegd. Deze gold nog toen de penitentiaire kamer op 11 februari 2021 haar beslissing nam. Het is déze ‘derde’ dadelijk uitvoerbare tbs met voorwaarden waarop de – op 29 mei 2020 en dus – binnen de wettelijke termijn ingediende verlengingsvordering ziet.

37. De penitentiaire kamer overweegt vooreerst dat de eerdere perioden waarin de dadelijke uitvoerbaarheid van kracht was – ik begrijp de perioden van 9 mei 2016 tot 26 augustus 2016 respectievelijk die van 26 augustus 2016 tot 30 januari 2018, dus in totaal ongeveer 21 maanden – worden meegerekend in de telling van het totaal van negen jaar dat de tbs met voorwaarden kan duren.29.Deze benadering is wel zo praktisch en zal, naar ik aanneem, niet op enige weerstand stuiten. Daarin schuilt het probleem ook niet. Wat in dit verband voorligt is de vraag hoe het tijdvak voor de indiening van de verlengingsvordering in zo’n geval moet worden uitgemeten. Als voor de berekening ook daarvan de onderscheiden perioden bij elkaar op te tellen ware, dan zou het openbaar ministerie in die zaak veel te laat zijn geweest met de indiening van de verlengingsvordering en mitsdien een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de verlengingsvordering vol in beeld komen.

38. De penitentiaire kamer heeft de consequentie van die invalshoek in haar (hierboven aangehaalde) beslissing van 11 februari 2021 onder ogen gezien. Zij heeft zich afgevraagd of met een rechterlijke beslissing een nadere regeling kan worden gegeven, maar daarvan – mijns inziens terecht – afgezien vanwege de nogal complexe en niet eenvoudig overzienbare problematiek. Mèt de penitentiaire kamer ben ik van mening dat de wetgever in dit opzicht zal moeten voorzien in een nadere regeling. De slotsom van de penitentiaire kamer is dat intussen, bij de huidige stand van zaken, van geval tot geval moet worden beslist. Naar haar oordeel is bij gebrek aan een wettelijke regeling niet duidelijk hoe het openbaar ministerie diende te handelen in het toen voorliggende geval, waarin geen sprake is geweest van een doorlopende tenuitvoerlegging van de tbs met voorwaarden op basis van een bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid. In de gegeven omstandigheden acht de penitentiaire kamer het openbaar ministerie in zijn vordering tot verlenging ontvankelijk. Daarbij heeft de penitentiaire kamer nadrukkelijk de betrokkenheid van de opleggingsrechter(s) in aanmerking genomen, meer in het bijzonder door het laatste oordeel van de feitenrechter in de strafzaak (het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden) over die sanctie en de datum van de uitspraak van deze feitenrechter – 4 juli 2018 – tot vertrekpunt te nemen. In deze benadering heeft het openbaar ministerie overeenkomstig het bepaalde in art. 6:6:11 lid 1 Sv keurig op tijd – namelijk op 29 mei 2020 – de verlengingsvordering ingediend.

39. Een onderbreking van de tbs deed zich ook voor in de uitspraak van de penitentiaire kamer van 12 mei 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:4300. In eerste aanleg was bij vonnis van 11 december 2017 aan de verdachte (onder meer) een tbs met verpleging van overheidswege opgelegd, maar in hoger beroep werd deze tbs-modaliteit bij arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 5 juli 2019 vervangen door een tbs met voorwaarden die dadelijk uitvoerbaar werd verklaard. De termijn van deze maatregel begon te lopen op 22 november 2019. In cassatie werd, bij arrest van de Hoge Raad van 27 oktober 2020, de uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch gedeeltelijk vernietigd (de sanctieoplegging was onderdeel van de vernietiging) en de zaak in zoverre teruggewezen. Op dat moment had de tbs met voorwaarden dus feitelijk ongeveer elf maanden geduurd. Het hof ’s-Hertogenbosch legde vervolgens bij arrest van 6 mei 2022 opnieuw een tbs met voorwaarden op, wederom met bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid. De officier van justitie had echter, kennelijk met het oog op de pas in hoger beroep door het hof opgelegde tbs met voorwaarden, op 19 oktober 2021 de vordering tot verlenging daarvan ingediend. De officier van justitie werd door de penitentiaire kamer alsnog niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot verlenging van de maatregel, omdat op dát moment de maatregel niet liep na de vernietiging in cassatie en zij “bovendien nog geen twee jaar [had] geduurd, maar ongeveer elf maanden”. Bij dat oordeel betrok de penitentiaire kamer dat nog geen week vóór haar beslissing de maatregel van tbs nog was getoetst door het hof ‘s-Hertogenbosch toen dit hof opnieuw de tbs met voorwaarden oplegde.

40. Zie ik het goed, dan ligt aldus in de overwegingen van de penitentiaire kamer tevens de gedachte besloten dat ingeval de opleggingsrechter recentelijk heeft vastgesteld dat de gronden voor een tbs met voorwaarden nog altijd bestaan en heeft beslist dat deze maatregel derhalve kan worden ‘voortgezet’, weliswaar op grond van een nieuwe uitspraak, er toch ook in die context een rechterlijke toetsing heeft plaatsgevonden aan criteria die materieel niet verschillen van die welke aan de orde zijn in de verlengingsprocedure, zodat de terbeschikkinggestelde in dat opzicht niet in enig belang wordt geschaad.30.

41. In de beslissing van de penitentiaire kamer van 13 oktober 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:8749 deed zich het spiegelbeeld voor. De gang van zaken die ik in deze beslissing lees, houdt het volgende in. Bij vonnis van 11 april 2013 was door de rechtbank Den Haag een dadelijk uitvoerbare tbs met voorwaarden opgelegd. In hoger beroep werd bij arrest van het gerechtshof Den Haag van 21 oktober 2014 het vonnis van de rechtbank vernietigd en de tbs met verpleging van overheidswege opgelegd. Tegen dit arrest werd beroep in cassatie ingesteld. Intussen had de rechtbank Den Haag aanvankelijk bij beslissing van 28 maart 2014 de vordering van de officier van justitie tot omzetting van de (dadelijk uitvoerbaar verklaarde) tbs met voorwaarden in een tbs met alsnog verpleging van overheidswege afgewezen, maar op een nieuwe vordering van de officier van justitie bij beslissing van 3 november 2014 bevolen dat de ‘terbeschikkinggestelde’ alsnog van overheidswege werd verpleegd. In beroep wees de penitentiaire kamer bij beslissing van 25 juni 2015 – met vernietiging van die beslissing van de rechtbank van 3 november 2014 – de vordering van de officier van justitie tot omzetting af en wijzigde zij de aan de tbs met voorwaarden verbonden voorwaarden. Ongeveer drie weken daarvoor had de rechtbank Den Haag – het is mij niet duidelijk op welke grond – bij beslissing van 2 juni 2015 op vordering van de officier van justitie de (dadelijk uitvoerbaar verklaarde) tbs met voorwaarden met twee jaren verlengd, tegen welke beslissing door de ‘terbeschikkinggestelde’ beroep werd ingesteld bij de penitentiaire kamer. De penitentiaire kamer verlengde bij beslissing van 3 september 2015 de tbs met voorwaarden met een jaar, met vernietiging van de beslissing van de rechtbank van 2 juni 2015 en in afwachting van de uitkomst van het cassatieberoep dat namens de ‘terbeschikkinggestelde’ was ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof Den Haag van 21 oktober 2014.

42. Voor wie de draad nog niet is kwijtgeraakt, vervolg ik nu in een afzonderlijke alinea de voormelde zaak en procedures, waarbij ik in herinnering breng dat de persoon om wie het ging in de strafzaak nog altijd slechts verdachte was. De Hoge Raad verwierp bij arrest van 2 februari 2016 het cassatieberoep dat namens deze verdachte was ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof Den Haag van 21 oktober 2014, waarmee de uitspraak van dit hof onherroepelijk werd. Omdat de wetgever zich niet over de ontstane situatie expliciet had (en heeft) uitgelaten, en rekening houdend met de aanvang van de bij vonnis van de rechtbank van 11 april 2013 opgelegde en dadelijk uitvoerbaar verklaarde tbs met voorwaarden, had de officier van justitie op 23 februari 2016 bij de rechtbank Den Haag een vordering ingediend (a) ter beantwoording van de vraag of hij gelet op voormeld arrest van de Hoge Raad van 2 februari 2016, en het daarmee onherroepelijk geworden arrest van het gerechtshof Den Haag van 21 oktober 2014, in die vordering kon worden ontvangen en, zo ja, (b) strekkende tot verlenging van de tbs met voorwaarden met een termijn van twee jaren. De rechtbank Den Haag verklaarde de officier van justitie bij beslissing van 19 april 2016 niet-ontvankelijk in de vordering tot verlenging van de tbs met voorwaarden. De penitentiaire kamer oordeelde in beroep in haar beslissing (nog steeds die van 13 oktober 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:8749) als volgt:

“Ontvankelijkheid van de officier van justitie

Ingevolge het bepaalde in artikel 38d, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) geldt de terbeschikkingstelling voor de tijd van twee jaar, te rekenen van de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd, onherroepelijk is geworden. Het arrest van het gerechtshof Den Haag waarbij aan de terbeschikkinggestelde de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege is opgelegd, is op 2 februari 2016 onherroepelijk geworden, zodat uitgaande van de regel van artikel 38d, eerste lid, Sr, een verlenging van de terbeschikkingstelling pas aan de orde kan zijn in februari 2018. De omstandigheid dat de rechtbank bij vonnis van 11 april 2013 een terbeschikkingstelling met voorwaarden heeft opgelegd en heeft bevolen dat deze dadelijk uitvoerbaar is, maakt dit niet anders. In tegenstelling tot een terbeschikkingstelling met voorwaarden (artikelen 37a jo. 38 Sr) kan een terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege (artikelen 37a jo. 37b Sr) niet dadelijk uitvoerbaar worden verklaard. De wet kent derhalve niet de mogelijkheid dat de tenuitvoerlegging van een terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege eerder aanvangt dan de dag waarop de beslissing waarbij die maatregel is opgelegd, onherroepelijk is geworden. Het is daarnaast onmiskenbaar de bedoeling van de wetgever dat de eerste termijn van een terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege na oplegging twee jaar dient te duren. Het een en ander brengt het hof - met de rechtbank - tot het oordeel dat in dit geval een verlenging van de terbeschikkingstelling pas aan de orde kan zijn in februari 2018, zodat de officier van justitie niet ontvankelijk is in zijn vordering.

Evenals de rechtbank realiseert het hof zich dat deze uitleg van de wet in dit geval betekent dat de terbeschikkingstelling na de beslissing van deze kamer op 3 september 2015 niet na twee jaar maar na twee en half jaar opnieuw door de verlengingsrechter zal worden beoordeeld. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het inlassen van een eerder toetsmoment in strijd is met de wet en de bedoeling van de wetgever. Het hof ziet in dit geval geen ruimte om anders te beslissen. Het ligt op de weg van de wetgever en niet van de rechter om eventueel hierin te voorzien.”

43. Ook deze beslissing van de penitentiaire kamer geeft aanleiding tot een kritische overpeinzing. Bedacht moet immers worden dat tot aan het arrest van de Hoge Raad van 2 februari 2016 geen van de uitspraken van de feitenrechter (in eerste aanleg en in hoger beroep) al onherroepelijk was en dat de ‘terbeschikkinggestelde’ op die momenten telkens in strafvorderlijke zin nog slechts verdachte was. De reikwijdte van de uitzondering op de hoofdregel dat een rechterlijke beslissing eerst ten uitvoer kan worden gelegd nadat zij onherroepelijk is geworden en wettelijk haar begrenzing vindt in de dadelijke uitvoerbaarheid in bepaalde gevallen, dijt in de gegeven voorbeelden – zonder enige wettelijke grondslag daarvoor – steeds verder uit met procedures die zijn ingebed binnen het penitentiairrechtelijk sanctiestelsel en heeft bij verlenging en vooral omzetting verstrekkende gevolgen voor iemand die nog enkel verdachte is. De beroepsprocedures bij de penitentiaire kamer vormen daarbinnen dan nog zelfs een verlengstuk. Ik merk voorts op dat de penitentiaire kamer door de wetgever in het leven is geroepen als beroepsrechter met bevoegdheden die zich tot de executiefase beperken. In de hierboven aangehaalde voorbeelden wordt zij in die hoedanigheid bij verschillende procedures betrokken terwijl de strafzaak nog binnen het domein van de feitenrechtspraak aanhangig is. Op deze wijze beweegt de penitentiaire kamer zich in mijn ogen zonder rechtstitel binnen het strafvorderlijk systeem, dat gereserveerd is voor de behandeling van de strafzaak door de feitenrechter, en dát allemaal terwijl bewijsrechtelijk nog helemaal niets definitief ten laste van de verdachte vaststaat.

VII. De verlenging van de ‘omgezette’, maar nog niet onherroepelijke tbs

44. Als in randnummer 30 reeds opgemerkt, ontbreekt er in mijn visie tevens een wettelijke grondslag voor de omzetting van een dadelijk uitvoerbare maar niet onherroepelijke tbs met voorwaarden in een tbs met alsnog verpleging van overheidswege. Ik meen dat zo’n omzetting rechtens niet is toegelaten. Daaruit vloeit voort dat in dat geval óók de verlenging van een ‘omgezette’ maar nog niet onherroepelijke tbs’ naar mijn inzicht ontoelaatbaar is. Ik neem derhalve het standpunt in, dat de penitentiaire kamer het openbaar ministerie niet alleen in de vordering tot omzetting van de dadelijk uitvoerbare, maar nog niet onherroepelijk tbs met voorwaarden in de tbs met alsnog verpleging van overheidswege niet-ontvankelijk had moeten verklaren (in haar beslissing van 8 september 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:7778, zaaknummer P21/426), maar (dan natuurlijk) ook in de vordering tot verlenging van die ‘omgezette tbs’ (in haar beslissing van 8 september 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:7811 (zaaknummer P22/168).

VIII. Afzonderlijke opheffing of schorsing van bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid door hof na vernietiging van vonnis waarvan beroep?

45. Het laatste punt dat ik in deze vordering tot cassatie in het belang der wet afzonderlijk voor het voetlicht wil brengen, heeft betrekking op het hoger beroep in de reguliere strafzaak. Het gaat mij nu om de vraag of in geval van vernietiging van het vonnis van de rechtbank, het gerechtshof de in eerste aanleg bevolen dadelijke uitvoerbaarheid van de tbs met voorwaarden bij afzonderlijke beslissing moet opheffen, indien het hof zelf niet een tbs met voorwaarden oplegt dan wel bij oplegging van een tbs met voorwaarden geen grond aanwezig ziet voor een bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid ervan. Het betreft thans het geval dat ik in randnummer 7 met (iv) heb aangeduid.

46. Het gerechtshof Amsterdam had in de strafzaak die aan de orde is in de voorliggende beslissingen van de penitentiaire kamer van 8 september 2022 het vonnis van de rechtbank vernietigd31.en (naast een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden) een tbs met verpleging van overheidswege opgelegd. Tegen deze uitspraak was namens de betrokkene beroep in cassatie ingesteld. Ondanks de vernietiging van de beslissing van de rechtbank door het gerechtshof Amsterdam, is de penitentiaire kamer van opvatting dat de dadelijk uitvoerbaar verklaarde maar nog niet onherroepelijke tbs met voorwaarden niettemin ook na vernietiging van het vonnis doorloopt. In haar beslissing van 8 september 2022, ECLI:GHARL:2022:7778 inzake de omzetting en hierboven onder IIA aangehaald, valt het volgende te lezen:

“Het hof (de penitentiaire kamer, A-G) stelt vast dat het vonnis van de rechtbank van 5 maart 2020 wordt vernietigd in het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 20 juli 2022. Omdat dit arrest echter nog niet onherroepelijk is geworden, is naar het oordeel van het hof de in het vonnis bepaalde dadelijke uitvoerbaarheid van het de terbeschikkingstelling met voorwaarden in stand gebleven. Het gerechtshof Amsterdam heeft de dadelijke uitvoerbaarheid ook niet bij afzonderlijke beslissing opgeheven of geschorst [als bedoeld in art. 6:6:6 Sv, A-G]. De vordering tot alsnog verplegen van overheidswege is dan ook, nog steeds, ontvankelijk.”

47. Ik begrijp uiteraard waaróm de penitentiaire kamer deze weg is ingeslagen. Had zij dat niet gedaan, dan zou de betrokkene op vrije voeten worden gesteld ondanks het recidivegevaar dat van hem uitging, aangezien in hoger beroep de voorlopige hechtenis van hem niet was bevolen32.(en een andere vorm van preventieve vrijheidsbeperking of vrijheidsbeneming ontbrak). Dat gevaar wordt nu afgedekt door aan te nemen dat het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de tbs in stand is gebleven waardoor de dadelijke uitvoerbaarheid de voorlopige hechtenis kan substitueren.

48. Niettemin acht ik die benadering en opvatting van de penitentiaire kamer onjuist en ben ik de mening toegedaan dat zodra in hoger beroep het vonnis van de rechtbank in de strafzaak door het hof wordt vernietigd zoals bedoeld in art. 423 lid 1 Sv, de in eerste aanleg opgelegde sanctie komt te vervallen. Ook al is de uitspraak van het hof nog niet onherroepelijk en derhalve niet voor tenuitvoerlegging vatbaar, zij treedt wel in de plaats van het in hoger beroep vernietigde vonnis.

49. De integrale vernietiging van het vonnis brengt mijns inziens dus met zich dat ook de grondslag onder de in eerste aanleg opgelegde sanctie(s) en daarmee de sancties zelf wegvallen. In de rede ligt dan, lijkt mij, dat dit evenzeer geldt voor het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid, ook als dit bevel op de voet van art. 38 lid 6 Sr bij afzonderlijke beslissing op vordering van de officier van justitie is gegeven.33.Het zou immers een nogal merkwaardig juridisch verschijnsel zijn wanneer na vernietiging van het vonnis van de rechtbank, en daarmee van de door haar opgelegde sancties, alleen het bevel van de dadelijke uitvoerbaarheid (op papier) blijft bestaan. Een vernietiging van de sanctie in hoger beroep – hier de tbs met voorwaarden – neemt, dunkt mij, eo ipso de dadelijke uitvoerbaarheid ervan mee; het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid vervalt daarmee van rechtswege. Zo bezien is in het genoemde geval in hoger beroep een afzonderlijke beslissing (als bedoeld in art. 6:6:6 Sv) van het gerechtshof over het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid niet meer nodig, want zou zinledig zijn.

50. Het achterwege blijven van zo’n afzonderlijke beslissing door het gerechtshof in hoger beroep kan echter hoe dan ook geen valide grond zijn in de onderbouwing van het oordeel van de penitentiaire kamer om het openbaar ministerie niet niet-ontvankelijk te verklaren in diens vordering tot omzetting van de in hoger beroep vernietigde tbs met voorwaarden die dadelijk uitvoerbaar is verklaard in de tbs met alsnog verpleging van overheidswege respectievelijk in diens vordering tot verlenging van die ‘omgezette tbs’. Ik merk daarbij op dat (als ik het goed zie) de penitentiaire kamer in haar beslissing IIA er kennelijk wél vanuit gaat dat het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de – inmiddels in tbs met alsnog verpleging van overheidswege omgezette – tbs met voorwaarden van rechtswege stopt en ophoudt te bestaan zodra de beslissing van het gerechtshof in de hoofdzaak onherroepelijk wordt. Ook dan doet zich te dezen evenwel nog steeds de situatie in de strafzaak voor dat een uitdrukkelijke beslissing van het gerechtshof (in hoger beroep) tot opheffing van het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid als bedoeld in art. 6:6:6 Sv is uitgebleven. De redenering van de penitentiaire kamer komt mij op dat punt dan ook niet helemaal consequent voor.

IX. Slotsom

51. De penitentiaire kamer is met haar beslissingen in de onderhavige gevallen IIA en IIB niet enkel voorbijgegaan aan het gezag van gewijsde van de nieuwe sanctieoplegging in hoger beroep. Voorts brengen deze beslissingen van de penitentiaire kamer mee dat in dezelfde strafzaak ten aanzien van één en dezelfde persoon, die nog louter verdachte is, verschillende, nog niet onherroepelijke tbs-opleggingen naast elkaar komen te lopen en, ondanks de niet-onherroepelijkheid van de uitspraken van de feitenrechters, daarnaast geen onoverkomelijk bezwaar wordt gezien in de omzetting van de dadelijk uitvoerbare tbs met voorwaarden in een tbs met alsnog verpleging van overheidswege die vervolgens in de rechtspraak van de penitentiaire kamer voor verlenging vatbaar blijkt.

52. De wetgever heeft met betrekking tot de tbs met voorwaarden bij wet erin voorzien dat bij uitzondering (op het bepaalde in art. 557 lid 1 (oud) Sv, thans art. 6:6:10 lid 1 aanhef en onder e, Sv) de tbs met voorwaarden dadelijk uitvoerbaar kan worden verklaard. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3186, NJ 2018/321, m.nt. Vellinga-Schootstra geoordeeld dat tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde straf mogelijk is bij overtreding van dadelijk uitvoerbaar verklaarde voorwaarden, ook als de strafoplegging nog niet onherroepelijk is. De Hoge Raad heeft in datzelfde arrest echter geëxpliciteerd dat het gaat om een uitzondering op het beginsel als bedoeld in art. 557, eerste lid, (oud) Sv, thans art. 6:1:16 Sv. Hij heeft daarbij nadrukkelijk gewezen op de verstrekkende gevolgen die de tenuitvoerlegging van een eerder voorwaardelijk opgelegde straf kan hebben in gevallen waarin de uitspraak waarbij die straf is opgelegd nog niet onherroepelijk is, alsook op de complicaties die zich in dat verband kunnen voordoen. Het ligt volgens de Hoge Raad daarom in de rede dat met bijzondere terughoudendheid gebruik wordt gemaakt van de wettelijke bevoegdheid een vordering te doen dan wel, indien zo een vordering wordt gedaan, een last tot tenuitvoerlegging te geven wanneer het gaat om overtreding van de algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich niet voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit schuldig maakt.

53. Ik meen dat de voorliggende beslissingen van de penitentiaire kamer van 8 september 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:7778 (zaaknummer P21/426) en 8 september 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:7811 (zaaknummer P22/168) niet verenigbaar zijn met de bedoeling van de wetgever en de hier aangehaalde rechtspraak van de Hoge Raad. Met deze beslissingen van de penitentiaire kamer wordt in weerwil van de wet en het wettelijk systeem niet de uiterste begrenzing geëerbiedigd, die in het onderhavige kader door de wetgever is gelegd in de dadelijke uitvoerbaarheid van de tbs met voorwaarden als uitzondering op het kernbeginsel in art. 6:1:16 lid 1 Sv. Dit kernbeginsel houdt in dat voor zover niet anders is bepaald geen rechterlijke beslissing ten uitvoer mag worden gelegd zolang daartegen nog enig gewoon rechtsmiddel openstaat en, zo dit is aangewend, totdat het is ingetrokken of daarop is beslist. Uit de voorliggende beslissingen van de penitentiaire kamer vloeien voor de betrokkene, die nog slechts verdachte is, ingrijpende gevolgen voort, doordat 1) de dadelijk uitvoerbare maar niet onherroepelijke tbs met voorwaarden wordt omgezet in een tbs met alsnog verpleging van overheidswege – in mijn ogen bovendien een sanctie die naar karakter en zwaarte sterk verschilt van de tbs met voorwaarden –, en 2) de termijn van deze ‘omgezette tbs’ vervolgens nog eens wordt verlengd met een jaar. En dit alles alleen als verkapte vorm van voorlopige hechtenis, omdat een bevel daartoe niet was of kon worden afgegeven.

54. Voorts ben ik van oordeel dat die beslissingen van de penitentiaire kamer (van 8 september 2022) strijdig zijn met de rechtspraak van het EHRM alsmede die van de Hoge Raad wat betreft het belang van de rechtszekerheid en het belang van voorzienbaarheid (voor de persoon in kwestie) als het gaat om rechtmatige vrijheidsberoving in de zin van art. 5 lid 1 EVRM.34.Art. 5 EVRM bedoelt de persoonlijke vrijheid en veiligheid van personen tegen willekeurige inbreuken van de overheid te beschermen. Daarbij gaat het om zowel de voorlopige hechtenis (lid 1 aanhef en onderdeel c en lid 3), als om de vrijheidsontneming na veroordeling door een rechter (lid 1 aanhef en onder a). Zou ook de omzetting in een tbs met alsnog verpleging van overheidswege worden toegelaten vóórdat de uitspraak in de strafprocedure onherroepelijk is, dan zou zich de uit een oogpunt van het ingrijpende karakter van de vrijheidsbeneming van de verdachte ontoelaatbare situatie voordoen dat de beslissing tot het ‘alsnog van overheidswege verplegen’ als bedoeld in art. 6:6:10 lid 1 aanhef en onder e Sv op een oordeel berust dat betrekking heeft op de overtreding van voorwaarden die verbonden zijn aan een uitspraak met sanctieoplegging (de dadelijk uitvoerbare tbs met voorwaarden) die in de strafprocedure mogelijk niet in stand blijft.

55. Uit de in randnummer 13 weergegeven memorie van toelichting bij de ‘Wet aanpassingen tbs met voorwaarden’ blijkt dat de dadelijke uitvoerbaarheid van de tbs met voorwaarden als uitzondering op art. 557 lid 1 (oud) Sv, thans art. 6:6:10 lid 1 aanhef en onder e, Sv, is ingebed in het strafproces. Daaruit kan worden afgeleid dat naar de bedoeling van de wetgever de dadelijke uitvoerbaarheid van de niet onherroepelijke tbs met voorwaarden zich afspeelt binnen het domein van het strafproces en zich derhalve niet uitstrekt over de verder liggende fase van tenuitvoerlegging van sancties. Dit betekent tevens dat een dadelijk uitvoerbare maar nog niet onherroepelijke tbs met voorwaarden niet voor verlenging vatbaar is. Ook in dit verband luidt mijn betoog dat de penitentiaire kamer als beroepsrechter op het penitentiaire veld hier geen bevoegdheden heeft zolang de uitspraak in de strafprocedure nog niet definitief is.

56. Het is aan de wetgever om op dit terrein de regeling van de dadelijke uitvoerbaarheid van de tbs met voorwaarden te plooien en modelleren in overeenstemming met de andere tbs-bepalingen. Hoezeer men zich er over zou kunnen verbazen dat dit niet (al) is gebeurd, het is niet wenselijk dat de penitentiaire kamer (daarom) met betrekking tot de onderhavige problematiek op de stoel van de wetgever is gaan zitten. Beslissingen die in één en dezelfde – nog lopende strafprocedure – kris kras door elkaar heenlopen, van elkaar kunnen afwijken en waarvan een aantal een wettelijke grondslag ontbeert, scheppen onrust en staan op gespannen voet met de reeds genoemde beginselen van voorzienbaarheid en rechtszekerheid in de zin van art. 5 EVRM. Daarbij zij opgemerkt dat het in voorkomende gevallen het gerechtshof in hoger beroep uiteraard vrijstaat bij een vernietiging van het vonnis van de rechtbank zelf een (nieuwe) tbs met voorwaarden op te leggen met een bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid. De vernietiging van het beroepen vonnis door het gerechtshof impliceert tevens dat daarmee het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de door de rechtbank opgelegde tbs met voorwaarden van rechtswege komt te vervallen en een afzonderlijke beslissing van het gerechtshof tot opheffing van dat bevel niet noodzakelijk is.

57. In mijn optiek – het is reeds in randnummer 30 gezegd – had de penitentiaire kamer in haar beslissingen van 8 september 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:7778 (zaaknummer P21/426) en 8 september 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:7811 (zaaknummer P22/168) het openbaar ministerie zowel in de omzettingsvordering, als in de verlengingsvordering niet-ontvankelijk moeten verklaren.

X. Cassatiemiddelen

58. Daarom stel ik in het belang der wet de volgende vier middelen van cassatie voor:

Middel 1

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van art. 5 lid 1 EVRM en/of art. 6:1:16 lid 1 Sv en/of art. 6:6:10 lid aanhef en onder e Sv en/of art. 6:6:16 lid 1 Sv, doordat de penitentiaire kamer (met aanvulling van gronden) de beslissing van de rechtbank Noord-Holland, zittingslocatie Haarlem, van 15 december 2021 inhoudend het bevel dat de betrokkene alsnog van overheidswege zal worden verpleegd heeft bevestigd en zij ten onrechte niet in plaats daarvan het openbaar ministerie niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vordering tot het alsnog verplegen van overheidswege van de betrokkene, aangezien op dat moment de uitspraak van de rechtbank waarbij de dadelijk uitvoerbaar verklaarde tbs met voorwaarden was opgelegd nog niet onherroepelijk was.

Middel 2

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van art. 5 lid 1 EVRM en/of art. 38d lid 2 Sr en/of art. 6:1:16 lid 1 Sv en/of art. 6:6:16 lid 1 Sv, doordat de penitentiaire kamer de beslissing van de rechtbank Noord-Holland (locatie Haarlem) van 10 mei 2022 met betrekking tot de betrokkene heeft vernietigd, zij heeft geoordeeld dat de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen de verlenging van de terbeschikkingstelling met een termijn van een jaar eist en zij ten onrechte niet in plaats daarvan het openbaar ministerie niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vordering tot verlenging van de tbs, aangezien op dat moment de uitspraak van de rechtbank waarbij de dadelijk uitvoerbaar verklaarde tbs met voorwaarden was opgelegd, nog niet onherroepelijk was.

Middel 3

Schending dan wel verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder van art. 423 lid 1 Sv en/of art. 6:6:6 Sv, doordat de penitentiaire kamer (impliciet) heeft geoordeeld dat zowel een verlenging van de tbs met voorwaarden, alsook een omzetting van een tbs met voorwaarden in een tbs met alsnog verpleging van overheidswege mogelijk is binnen het thans bestaande rechtskader en/of het wettelijk systeem en/of de huidige rechtspraak van de Hoge Raad, ook al is de uitspraak van de feitenrechter waarbij de tbs is opgelegd nog niet onherroepelijk.

Middel 4

Schending van art. 423 lid 1 Sv en/of het wettelijk systeem in dat verband, doordat de penitentiaire kamer in haar beslissing van 8 september 2022, ECLI:NL:GHARL:2022:7778 (zaaknummer P21/426) bij haar oordeel over de ontvankelijkheid van de vordering tot het alsnog van overheidswege verplegen van de betrokkene ten onrechte heeft betrokken dat het gerechtshof Amsterdam de dadelijke uitvoerbaarheid van de door de rechtbank opgelegde tbs met voorwaarden niet bij afzonderlijke beslissing heeft opgeheven of geschorst, nu de vernietiging van het beroepen vonnis door het gerechtshof impliceert dat daarmee het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de door de rechtbank opgelegde tbs met voorwaarden van rechtswege is komen te vervallen en een afzonderlijke beslissing van het gerechtshof tot opheffing of schorsing van dat bevel niet (meer) noodzakelijk is.

59. Op grond van het vorenstaande vorder ik dat de Hoge Raad de twee door mij bestreden beslissingen van de penitentiaire kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 september 2022 in het belang der wet zal vernietigen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG