Rb. Midden-Nederland, 09-03-2022, nr. 9473461 UC EXPL 21-7009

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding,

- de conclusie van antwoord,

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser] is vanaf 1 april 2015 bij [gedaagde] gaan werken op grond van een 0-uren oproepovereenkomst waarin voor iedere oproep de CAO voor de Evenementen- en Horecabeveiliging 2016/2017 (hierna: de CAO) van toepassing is verklaard. Eerst was [eiser] werkzaam als service medewerker, vanaf 2017 was hij werkzaam als evenementenbeveiliger en vanaf 2018 ook als verkeersregelaar.

De moeder van [eiser] en de bestuurders van [gedaagde] kenden elkaar van verschillende bijeenkomsten buiten de werkzaamheden van [gedaagde] om en hadden regelmatig contact. Voor de zekerheid werden berichten aan [eiser] ook aan zijn moeder gemaild. De bestuurders van [gedaagde] wisten via zijn moeder van de mentale problemen die [eiser] heeft.

Nadat [eiser] op 12 augustus 2020 bij zijn werk als verkeersregelaar is weggelopen van het werk, heeft de moeder van [eiser] met mw. [B] gebeld. Daarna is [eiser] uit het rooster gehaald voor de twee weken erna.

Kort na 12 augustus 2020 is [eiser] behandeld bij de crisisdienst voor zijn mentale problemen.

[gedaagde] heeft [eiser] de werkzaamheden tot en met 12 augustus 2020 uitbetaald op grond van het door hem gewerkte aantal uren. Bij het laatst uitbetaalde loon bedroeg het bruto uurloon € 11,43.

Op 31 augustus 2021 heeft een verzekeringsarts van het UWV een verzekeringsgeneeskundige rapportage gemaakt. Hieruit blijkt dat [eiser] per 12 augustus 2020 als gevolg van ziekte niet geschikt voor het eigen werk.

[eiser] vordert - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Ter onderbouwing van die vordering stelt [eiser] dat een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen tussen partijen met een arbeidsomvang van 38,5 uur per week. Hiervoor doet hij een beroep op de rechtsvermoedens als bedoeld in de artikelen 7:610a en 7:610b BW. Hij stelt dat hij per 1 september 2019 recht heeft op uitbetaling van 38,5 uur per week, hetgeen [gedaagde] niet heeft gedaan. Daarnaast heeft hij recht op loondoorbetaling vanaf zijn ziekmelding, die zijn moeder telefonisch op 12 augustus 2020 heeft gedaan. Omdat [gedaagde] het te betalen loon niet heeft betaald, is zij ook wettelijke verhoging en wettelijke rente verschuldigd.

[gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering met als conclusie dat de kantonrechter deze zal afwijzen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.

[gedaagde] baseert haar verweer - kort weergegeven - op het volgende. Er is sprake van een oproepcontract met voorovereenkomst, er is geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, [eiser] was niet verplicht te verschijnen bij een oproep, er is geen ziekmelding geweest en [eiser] kan geen beroep doen op de voormelde rechtsvermoedens. Zij doet ook een beroep op de cao waarin volgens haar artikel 7:628 lid 1 BW voor 60 maanden is uitgesloten en zij bij ziekte alleen hoeft te betalen voor zover aannemelijk is dat [eiser] zou zijn opgeroepen voor werkzaamheden.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Het geschil spitst zich toe op de vragen of [eiser] een beroep kan doen op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW en wat daarvan het gevolg is

[eiser] is in april 2015 begonnen bij [gedaagde] , eerst als service medewerker en later (vanaf 2017) als evenementen beveiliger en (vanaf 2018) ook als verkeersregelaar. Partijen hebben afspraken gemaakt onder welke voorwaarden [gedaagde] [eiser] kon oproepen om werkzaamheden te verrichten. Hierbij gaat het bijvoorbeeld over de hoogte van het loon en de afspraak dat [eiser] niet verplicht was te komen werken als [gedaagde] hem opriep. Er was sprake van een zogenaamd 0-urencontract en partijen hebben de cao evenementenbeveiliger in ieder geval per 19 april 2017 van toepassing verklaard op de afspraken tussen partijen.

De door partijen gemaakte afspraken kunnen worden gekwalificeerd als een zogenaamde ‘voor-overeenkomst’ (of een mantel-overeenkomst). Dat betekent dat bij elke oproep van [gedaagde] waar [eiser] gehoor aan gaf een nieuwe arbeidsovereenkomst met de eerder overeengekomen voorwaarden tot stand kwam voor de tijd van de oproep. De kantonrechter stelt vast dat partijen niet van mening verschillen over deze kwalificatie van de afzonderlijke oproep, waaraan door [eiser] gevolg is gegeven.

De vraag is dus niet, zoals [eiser] ook heeft aangevoerd, of [eiser] een beroep toekomt op het rechtsvermoeden van artikel 7:610a BW. Wel zal de kantonrechter eerst stil staan bij de vraag of uit deze voor-overeenkomst in combinatie met de door [eiser] beantwoorde oproepen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. Deze vraag beantwoordt de kantonrechter bevestigend. Gelet op de stellingen van partijen is er geen discussie over de werkzaamheden tot in ieder geval 1 januari 2019. Uit de stellingen van partijen over en weer volgt dat [eiser] in die periode gevolg heeft gegeven aan meer oproepen, niet bestreden is immers dat [eiser] “structureel” werd ingezet. De kantonrechter leidt daaruit af dat tussen de oproepen geen periode van langer dan 6 maanden is verstreken. De enkele stelling van [gedaagde] dat [eiser] regelmatig heeft laten weten dat hij kortere of langere tijd iets anders wilde doen dan voor [gedaagde] werken is daarvoor onvoldoende. De kantonrechter gaat er daarom vanuit dat in de periode van 1 april 2015 tot 1 januari 2019 is voldaan aan de voorwaarden van zogenoemde ketenregeling van artikel 7:668a BW, in die zin dat er - gelet op de cao - minimaal zes arbeidsovereenkomsten (opgevolgde oproepen) zijn gesloten tussen partijen met tussentijds periodes van minder dan 6 maanden. Dit betekent dat op enig moment in die periode een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan zonder een vastgestelde arbeidsomvang. Dat [eiser] de gehele periode tot en met 12 augustus 2020 oproepen van [gedaagde] om te komen werken ook weleens niet heeft geaccepteerd en partijen zich daarmee niet hebben gedragen alsof een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, maakt dat niet anders.

Het voorgaande betekent dat [eiser] een beroep kan doen op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW. [eiser] heeft voor het vermoeden een referentieperiode van zeven maanden in het verleden (1 januari 2019 tot 1 augustus 2019) gekozen, zonder over de representativiteit van die periode een goede reden aan te dragen. [eiser] komt met die referentieperiode uit op gemiddeld 38,5 uur per week. Hij heeft echter op 25 februari 2020 een aanbod van [gedaagde] voor een vaste arbeidsomvang van 1564 uur per jaar (gemiddeld 35,5 uur per week, zoals onbetwist is gesteld door [gedaagde] ) afgeslagen. Volgens [gedaagde] kwam dit door de wens van [eiser] om niet verplicht te zijn het dan overeen te komen vast aantal uur te werken. Deze stelling van [gedaagde] komt er op neer dat [eiser] weliswaar in de aan het aanbod voorafgaande periode meer uren werkte maar dat dit niet is bedoeld als structureel patroon omdat [eiser] ook de vrijheid wilde houden (en die in de praktijk nadien ook heeft benut) om een kleiner aantal uur werkzaam te zijn of periodes zelfs niet werkzaam te zijn en dat [gedaagde] daarmee instemde. Bij die weergave van het overleg met [eiser] past de conclusie dat [eiser] niet gebonden wilde zijn aan de werkomvang zoals die blijkt uit de periode van een jaar voorafgaand aan 25 februari 2020.

[eiser] heeft ter zitting betwist dat hij niet aan een vast aantal uur gebonden wilde zijn, omdat hij juist graag wilde werken. [eiser] heeft ter zitting verklaard dat de handtekening onder de schriftelijke afwijzing van het aanbod inderdaad zijn handtekening is, maar dat hij niet wist waar hij vanaf zag en zijn wil en verklaring niet overeenstemden. De kantonrechter oordeelt dat [eiser] tegenover de toelichting van [gedaagde] onvoldoende heeft weerlegd dat hij niet vastgelegd wilde worden op een omvang van 35,5 uur per week. Zo heeft [gedaagde] aangevoerd dat met [eiser] uitgebreid is gesproken over wat het aanbod inhield en dat [eiser] het aanbod heeft geweigerd omdat hij geen verplichting wilde hebben om te komen werken. [eiser] heeft ter zitting verklaard dat hij dit niet meer weet, waarbij hij een beroep deed op zijn gemoedstoestand op het moment van de zitting. Deze betwisting is daarvoor echter onvoldoende, mede omdat hij hier wisselend over heeft verklaard en hij ter zitting in staat was zijn standpunt toe te lichten.

Met de conclusie dat [eiser] het aanbod van 35,5 uur heeft geweigerd vanwege de flexibiliteit is dan niet goed verenigbaar het thans ingenomen standpunt van [eiser] dat uit een deel van die periode het vermoeden moet worden afgeleid van een vaste arbeidsomvang van 38,5 uur per week, zelfs nog hoger dan de hem aangeboden 35,5 uur. Daarnaast blijkt uit de salarisstroken dat hij in de eerste vier maanden van 2020 veel minder heeft gewerkt (22,25 uur in januari, 20,5 uur in februari, 9,5 uur in maart en 27,75 uur in april), hetgeen onderstreept dat [eiser] op dat moment zijn flexibiliteit wilde behouden. Ook is voldoende gebleken dat [eiser] in 2020 inderdaad door [gedaagde] aangeboden werk heeft afgeslagen en in 2019 en 2020 een sterk wisselend aantal uren heeft gewerkt. Deze omstandigheden hebben het rechtsvermoeden over de omvang van het dienstverband voor zover gebaseerd op de eerste 7 maanden van 2019 voldoende weerlegd, zodat de op deze referentieperiode gebaseerde loonvordering van [eiser] niet kan worden toegewezen. De kantonrechter heeft in dit oordeel betrokken dat blijkens de wetsgeschiedenis de afwijzing door de werknemer van het aanbod van de werkgever in de zin van artikel 628a lid 5 BW niet aan een beroep van de werknemer op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW in de weg staat (Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 3, p. 131 en 132). Tegelijk heeft de wetgever ook onder ogen gezien dat de werknemer het aanbod heeft afgewezen om de reden dat hij de flexibiliteit in de arbeidsrelatie wilde behouden (Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 3, p. 132) en daarmee staat dan een beroep op het rechtsvermoeden van een vaste arbeidsomvang zozeer op gespannen voet dat de afwijzing van het aanbod wel degelijk betekenis toekomt bij de beoordeling van het beroep op artikel 7:610b BW.

De omstandigheid dat [eiser] zich in februari 2020 niet wilde binden aan een vast contract voor gemiddeld 35,5 uur per week gebaseerd op de arbeidsomvang in het daaraan voorafgaande jaar rechtvaardigt echter niet de conclusie dat de werknemer nadien niet alsnog een beroep op het rechtsvermoeden kan doen, gelet op een latere referteperiode. Het staat een werknemer vrij om op een later moment een beroep op het rechtsvermoeden te doen gelet op het inmiddels gebleken arbeidspatroon. Dit sluit ook aan op de verplichting die naar het oordeel van de kantonrechter rust op de werkgever om jaarlijks opnieuw een aanbod aan de werknemer te doen als bedoeld in artikel 7:628a lid 5 BW, ook indien een eerder aanbod was afgewezen.

In de stellingen van [eiser] ligt besloten dat hij dit beroep op het rechtsvermoeden doet voor zijn aanspraak op loon vanaf zijn ziekmelding. [gedaagde] heeft hiervoor een referteperiode van een jaar als uitgangspunt genomen. De kantonrechter heeft echter geen aanleiding om af te wijken van de wettelijke referteperiode van drie maanden en neemt de maanden mei, juni en juli 2021 als uitgangspunt. In deze maanden is gemiddeld 23,23 uur per week gewerkt door [eiser] .

Voor een loonaanspraak tijdens ziekte is niet van belang of [eiser] zich daadwerkelijk heeft ziekgemeld, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd. Dit kan wel op andere manieren een rol spelen, maar die zijn hier niet aan de orde. Daarbij komt dat uit de verzekeringsgeneeskundige rapportage van een verzekeringsarts van het UWV - kort gezegd - blijkt dat [eiser] per 12 augustus 2020 ziek was. Tijdens de mondelinge behandeling is de kantonrechter gebleken dat de moeder van [eiser] en mw. [B] het telefoongesprek van 12 augustus 2020 anders hebben geïnterpreteerd en dus sprake is van een miscommunicatie over de vermeende ziekmelding.

Dat [eiser] heeft gezegd dat hij niet meer in ‘dat apenpakkie’ wilde lopen en daarmee aan zou hebben gegeven dat hij niet meer als verkeersregelaar wilde werken, zoals [gedaagde] aanvoert, maakt dat niet anders. Deze uitlating kan mogelijk niet los worden gezien van de op dat moment blijkens de stukken opgetreden ernstige uitingen van zijn ziekte, zodat aan deze mededeling geen waarde gehecht kan worden en dit geen invloed heeft op de loonaanspraak van [eiser] .

Het weggevallen van werkzaamheden in de evenementenbeveiliging als gevolg van de coronapandemie komt voor rekening en risico van [gedaagde] als werkgever. Het beroep op artikel 15 lid 4 van de cao, waarin artikel 7:628 lid 1 BW buiten toepassing blijft voor 60 maanden, gaat in dit geval niet op. Voor deze uitbreiding van de bevoegdheid, om voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst artikel 7:628 lid 1 BW uit te sluiten (artikel 7:628 lid 5 BW) bij CAO (artikel 7:628 lid 7 BW), is in dit geval reeds geen grond, omdat de werkzaamheden niet incidenteel zijn zoals artikel 7:628 lid 7 BW voor deze uitbreiding vereist.

Concluderend heeft [eiser] recht op doorbetaling van loon voor 23,23 uur per week vanaf 13 augustus 2020, waarbij rekening moet worden gehouden met de in de cao genoemde staffel bij arbeidsongeschiktheid. Deze staffel geeft [eiser] recht op 100% loon tijdens de eerste zes maanden, 90% loon tijdens de volgende zes maanden, 80% loon tijdens de 25 weken erna en 70% voor de verdere ziekteperiode.

De gevorderde wettelijke verhoging wordt toegewezen tot 15% over het brutoloon tot en met 31 augustus 2021. De kantonrechter komt tot die matiging, omdat geen sprake was van kwade opzet bij [gedaagde] om het loon niet te betalen, sprake is van een ingewikkelde arbeidsverhouding en sprake was van een wederzijds misverstand in de communicatie met betrekking tot de ziekte van [eiser] .

De wettelijke rente over het verschuldigde brutoloon tot 31 augustus 2021 wordt toegewezen vanaf de respectieve vervaldata, de wettelijke rente over de wettelijke verhoging wordt toegewezen vanaf 14 dagen na de dagvaarding van 28 september 2021.

De gevorderde verklaring voor recht wordt toegewezen in die zin dat voor recht kan worden verklaart dat tussen partijen op 1 augustus 2019 een arbeidsovereenkomst voor onbetaalde tijd gold en deze arbeidsovereenkomst ten tijde van 13 augustus 2020 een omvang van 23,23 uur per week had.

De gevorderde afgifte van salarisspecificaties wordt toegewezen, in die zin dat [gedaagde] deze op de gebruikelijke termijnen aan [eiser] moet verstrekken. De kantonrechter heeft geen reden om aan te nemen dat [gedaagde] hier geen gehoor aan zal geven, zodat de gevorderde dwangsom wordt afgewezen.

De gevorderde veroordeling van [gedaagde] om over te gaan tot afstorting van pensioenpremies, ligt besloten in de veroordeling om het loon door te betalen en wordt daarom niet zelfstandig toegewezen. De verplichting van [gedaagde] om haar gedeelte van de pensioenpremie af te dragen is een uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichting om de pensioentoezegging gestand te doen houden. In beginsel kan hiervoor een dwangsom worden toegewezen. De kantonrechter ziet hier echter geen aanleiding toe, omdat ook hiervoor geen twijfel is dat [gedaagde] aan haar verplichting zal voldoen.De wettelijke verhoging en de wettelijke rente over het werknemersgedeelte van de pensioenpremie wordt afgewezen. Dit deel zit in het hiervoor toegewezen brutosalaris en hier is al wettelijke verhoging en wettelijke rente over toegewezen.

De wettelijke verhoging en wettelijke rente over het werkgeversgedeelte van de pensioenpremie wordt ook afgewezen. [gedaagde] is deze afdracht niet verschuldigd aan [eiser] , maar aan de pensioenuitvoerder, zodat voor een veroordeling tot betaling van wettelijke rente aan [eiser] geen grondslag is. Deze afdracht mist door de verschuldigdheid aan de pensioenuitvoerder ook een element van het begrip loon, zodat geen sprake is van loon (zie ook A-G Drijber in zijn conclusie van 12 juli 2019, ECLI:NL:PHR:2019:773, overwegingen 6.3.-7.5.). Dit betekent dat er ook geen grondslag is voor toewijzing van de wettelijke verhoging hierover.

[gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden, gelet op de verleende toevoeging, begroot op:

- griffierecht € 85,00

- salaris gemachtigde € 746,00 (2 punten x tarief € 373,00)

Totaal € 831,00

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat tussen partijen op 1 augustus 2019 een arbeidsovereenkomst voor onbetaalde tijd gold en deze arbeidsovereenkomst ten tijde van 13 augustus 2020 een omvang van 23,23 uur per week had;

veroordeelt [gedaagde] om binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen:

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] tegen bewijs van kwijting te betalen het loon vanaf 1 maart 2022 tot de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, op basis van 23,23 uur per week en overeenkomstig de bepalingen van de cao;

veroordeelt [gedaagde] om binnen twee werkdagen na betekening van dit vonnis aan [eiser] salarisspecificaties te verstrekken over het uit te betalen loon;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 831,00, waarin begrepen € 746,00 aan salaris gemachtigde;

verklaart dit vonnis voor wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2022.