HR, 12-11-2024, nr. 22/01995 P

Inleiding

Bij vonnis van 25 oktober 2019 is [betrokkene] veroordeeld wegens handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, gepleegd op 2 augustus 2017 en wegens gekwalificeerde diefstal van elektriciteit en van water, gepleegd in de periode van 20 maart 2017 tot en met 2 augustus 2017.

De officier van justitie heeft de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht aanhangig gemaakt binnen de daarvoor gestelde termijn.

Op grond van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of, en zo ja in hoeverre, [betrokkene] voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van de feiten waarvoor de veroordeling heeft plaatsgevonden en/of andere strafbare feiten, waarvoor voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door [betrokkene] zijn begaan.

Het bewijs

Aangepaste kasopstelling

Uit het onderzoek naar de inkomsten en uitgaven van [betrokkene] door de politie blijkt dat [betrokkene] veel meer heeft uitgegeven dan hij kan verantwoorden op basis van zijn legale inkomsten.

De officier van justitie heeft zijn vordering gebaseerd op de aangepaste kasopstelling. Deze aangepaste kasopstelling is opgesteld aan de hand van het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, het proces-verbaal van bevindingen van verbalisant [verbalisant] d.d. 20 december 2017 en het aanvullend proces-verbaal van deze verbalisant d.d. 11 april 2019.

De rechtbank gaat bij haar berekening van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat uit van de aangepaste kasopstelling. Deze kasopstelling is als volgt:

Aangepaste kasopstelling

Bonnen/facturen/goederen € 24.393,44

BMW personenauto € 5.500,00

Ketting € 2.700,00

Quad motorfiets € 1.500,00

Nibud uitgaven € 69.412,00

Onkosten hennepkwekerij € 2.053,29

Totaal aan uitgaven € 105.558,73

Contante stortingen € 18.050,00 + € 14.210,00 = € 32.260,00

Totaal ontvangen toeslagen € 14.003,26

Omzet 2011 € 1.952,01

Omzet 2012 € 1.195,00

Omzet 2013 - € 278,15

Omzet 2014 € 1.825,00

Omzet 2015 € 682,00

Omzet 2016 € 4.399,60

Totaal aan inkomsten/omzet € 23.778,72

Onverklaarbare uitgaven € 114.040,01 (€ 105.558,73 + € 32.260,00 - € 23.778,72)

Opnemingsperiode1.

De officier van justitie gaat uit van een ontnemingsperiode van december 2011 tot en met juli 2017. Omdat het dossier geen steun biedt voor een ontnemingsperiode vanaf december 2011, gaat de rechtbank uit van een kortere periode.

In het dossier bevindt zich een factuur van de aanschaf bij het bedrijf [A] te [plaats] van een knipmachine van € 270,00 op 18 april 2012. Deze factuur is aangetroffen in de woning van [betrokkene] . Ter terechtzitting verklaarde [betrokkene] dat hij deze knipmachine heeft aangeschaft toen hij aan het experimenteren was met de kweek van hennep en dat hij in die periode een aantal hennepplanten in zijn tuin had staan.

De rechtbank acht het niet aannemelijk dat [betrokkene] een kostbare knipmachine heeft aangeschaft voor een paar hennepplanten. De betreffende factuur vermeldt overigens ook de aanschaf van 80 liter mapito. Mapito is een substraat van onder meer steenwolvlokken. De rechtbank acht onaannemelijk dat de zak mapito van 80 liter benodigd was voor de kweek van enkele hennepplanten in de tuin. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat [betrokkene] in die periode al bezig was met het kweken van hennep.

De factuur van [A] dateert van 18 april 2012. De hennepkwekerij in de woning van de verdachte is opgerold op 2 augustus 2017. De rechtbank neemt als begindatum van de ontnemingsperiode 1 mei 2012 en als einddatum 31 juli 2017, in totaal 63 maanden.

In de kasopstelling zijn een aantal posten genoemd waarop de inkomsten en uitgaven van [betrokkene] zijn gebaseerd. De rechtbank zal deze posten bespreken en zich daarbij baseren op de hiervoor genoemde ontnemingsperiode.

Uitgaven

Bonnen/facturen/goederen

Tijdens de doorzoeking in de woning van [betrokkene] werden facturen aangetroffen van de aanschaf van dure merkgoederen, waaronder kleding, schoenen en accessoires. Opvallend is dat op deze facturen wordt aangegeven dat iedere keer contant is betaald. Het gaat bijvoorbeeld om een bedrag van € 884,- voor de aankoop van een jeans en een paar schoenen. [betrokkene] heeft ter zitting verklaard dat veel goederen in de uitverkoop zijn aangeschaft, maar dat blijkt niet uit de facturen. De rechtbank gaat er van uit dat [betrokkene] de goederen heeft aangeschaft. De aangetroffen facturen vertegenwoordigen een waarde van in totaal € 5.143,44. De rechtbank neemt deze post mee bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Verder is in de woning van [betrokkene] een groot aantal kledingstukken en accessoires aangetroffen met labels van dure merken. De verbalisant heeft bij de berekening van de waarde van deze goederen niet kunnen vaststellen of dit namaak- of originele merkgoederen waren. De verbalisant heeft op internet vergelijkbare merkgoederen gevonden met prijzen tussen de € 200,- en € 600,-. [betrokkene] heeft ter zitting verklaard dat een groot deel van deze goederen niet echt was, of in de uitverkoop was gekocht. De verbalisant heeft opgeschreven dat zijn kennis aangaande merkartikelen beperkt is. Daarom is niet zeker dat het gaat om echte merkartikelen en is de waarde van deze goederen niet te bepalen. Om deze reden neemt de rechtbank deze goederen niet mee bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Voorts zijn er kunstvoorwerpen in de woning van de verdachte aangetroffen. De verbalisant heeft, om de waarde van deze goederen vast te stellen, op internet naar vergelijkbare goederen gezocht. De verbalisant heeft de waarde van de kunstvoorwerpen geschat op € 800,-. Omdat er slechts een beperkt onderzoek door een niet-deskundige is ingesteld, neemt de rechtbank deze post niet mee bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

BMW personenauto

Van de BMW met kenteken [kenteken] is gebleken dat deze niet in eigendom toebehoort aan [betrokkene] . Daarom wordt ook deze post ad € 1.500,- niet meegenomen.

Ketting

De raadsman heeft bepleit dat [betrokkene] de ketting van het openbaar ministerie heeft teruggekregen, nadat hij de getaxeerde waarde van de ketting, zijnde € 2.700,-, had betaald. De rechtbank neemt daarom deze post niet mee in de berekening.

Quad motorfiets

[betrokkene] heeft verklaard deze quad motorfiets te hebben aangeschaft. De quad is getaxeerd op € 1.500,-. De rechtbank neemt de quad motorfiets voor dit bedrag op in de berekening nu haar deze taxatie niet onaannemelijk voorkomt.

Nibud

Nu de rechtbank uitgaat van een ontnemingsperiode van 63 maanden in plaats van 67 maanden, zal de rechtbank de kosten, gebaseerd op de berekening van het Nibud, dan ook baseren op deze 63 maanden. De uitgaven voor levensonderhoud in deze periode begroot de rechtbank daarmee op € 65.268,-.

Onkosten hennepkwekerij

In de kelder van de woning van [betrokkene] is een hennepkwekerij aangetroffen met 241 planten. Gelet op de aangetroffen verdroogde hennepresten onder de vijverfolie, de stof op de koolstoffilter, de aangetroffen Opticlimate en andere apparatuur, wordt bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van één eerdere oogst. De totale kosten (bij één eerdere oogst) voor een hennepkwekerij van deze grootte bedragen € 2.053,29. [betrokkene] heeft deze kosten gemaakt en derhalve worden deze uitgaven meegenomen in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Resumerend:

Bonnen/facturen/goederen € 5.143,44

Quad motorfiets € 1.500,00

Nibud uitgaven € 65.268,00

Onkosten hennepkwekerij € 2.053,29

Totaal aan uitgaven € 73.964,73

Gelet op het vorenstaande heeft [betrokkene] in de ontnemingsperiode een bedrag van € 73.964,73 uitgegeven.

Contante stortingen

[betrokkene] heeft de beschikking over twee bankrekeningen.

In de periode van 31 mei 2012 tot en met 30 december 2014 zijn er geldstortingen gedaan op de bankrekening ten name van [betrokkene] met het IBAN- [nummer 1] voor een totaalbedrag van € 13.700,-.

In de periode van 1 mei 2012 tot en met 4 april 2017 zijn er geldstortingen gedaan op de bankrekening ten name van [betrokkene] met het IBAN- [nummer 2] voor een totaalbedrag van € 15.180,-.

De contante stortingen bedragen daarmee in totaal € 28.880,-.

Inkomsten

Bij de berekening van de inkomsten van [betrokkene] gaat de rechtbank uit van de ontnemingsperiode van 1 mei 2012 tot en 31 met juli 2017. De omzet van het bedrijf van de verdachte en de door de verdachte ontvangen toeslagen in het jaar 2011 en in de eerste vier maanden van 2012 worden daarom niet meegenomen.

In 2012 heeft [betrokkene] een omzet in zijn eigen bedrijf gegenereerd van € 1.195,-. De rechtbank matigt dit bedrag, omdat een gedeelte van deze omzet buiten de ontnemingsperiode valt. De rechtbank berekent de omzet in de periode van 1 mei 2012 tot en met 31 december 2012 op € 796,67. In de periode van 2013 tot en met 2016 heeft [betrokkene] een omzet gegenereerd van € 6.629,05. De totale omzet in de ontnemingsperiode bedraagt daarmee € 7.425,72.

[betrokkene] heeft in de periode december 2013 tot en met juli 2017 € 11.918,- aan toeslagen ontvangen. In de periode van december 2011 tot en met november 2013 heeft [betrokkene] € 2.085,26 aan toeslagen ontvangen. Omdat een gedeelte van dit bedrag buiten de ontnemingsperiode valt, vermindert de rechtbank dit bedrag naar rato. De rechtbank berekent het bedrag van de toeslagen in de periode van 1 mei 2012 tot en met november 2013 op € 1.650,83.

[betrokkene] heeft daarmee in de ontnemingsperiode een bedrag van € 13.568,83 (€ 11.918,- + € 1.650,38) aan toeslagen ontvangen.

De inkomsten die [betrokkene] in de ontnemingsperiode heeft gegenereerd, bedragen daarmee € 20.994,55 (€ 7.425,72 + € 13.568,83).

Onverantwoorde uitgaven

Uit het vorenstaande volgt dat [betrokkene] in de periode van 1 mei 2012 tot en met 31 juli 2017 aanzienlijk meer uitgaven heeft gedaan dan hij op basis van zijn legale inkomsten kan verantwoorden. Het verschil tussen de gedane uitgaven en de legale inkomsten bedraagt (€ 73.964,73 + € 28.880,00 - € 20.994,55) € 81.850,18. [betrokkene] heeft niet aannemelijk gemaakt dat dit bedrag op legale wijze is verkregen.

Naar het oordeel van de rechtbank kan de conclusie niet anders luiden dan dat het geld een illegale herkomst heeft en derhalve aangemerkt moet worden als wederrechtelijk verkregen voordeel.

De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De rechtbank zal het bedrag, waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vaststellen op € 81.850,18.

De op te leggen betalingsverplichting

De rechtbank zal aan [betrokkene] de verplichting opleggen tot betaling van € 81.850,18 aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.”

Het juridisch kader

5. Ik stel voorop dat het hof (in navolging van de rechtbank) niet expliciet de wettelijke grondslag van de geschatte respectievelijk uiteindelijk vastgestelde voordeelsontneming noemt.2.Uit de overweging onder het hierboven in randnummer 4 aangehaalde kopje “3.3.1 Inleiding” blijkt echter voldoende duidelijk dat die grondslag is gelegd in het tweede lid van art. 36e (oud) Sr. Die overweging houdt immers in:

“Op grond van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of, en zo ja in hoeverre, [betrokkene] voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van de feiten waarvoor de veroordeling heeft plaatsgevonden en/of andere strafbare feiten, waarvoor voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door [betrokkene] zijn begaan.”

6. Het eerste en het tweede lid van art. 36e Sr luiden sinds de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming van 31 maart 2011 (Stb. 171) als volgt:

“1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.”

7. In lid 2 van art. 36e Sr gaat het om voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van het feit waarvoor hij is veroordeeld of ‘andere strafbare feiten’. Ontneming van voordeel uit ‘andere strafbare feiten’ is alleen mogelijk indien voor die andere strafbare feiten ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. De in art. 36e lid 2 Sr bedoelde “voldoende aanwijzingen” mogen niet door de rechter worden aangenomen indien niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan, aldus onder meer HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, NJ 2021/46, m.nt. Reijntjes.3.Het oordeel van de rechter over het bestaan van voldoende aanwijzingen voor het begaan van die ‘andere’ strafbare feiten hoeft niet te berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen.4.Dat neemt niet weg dat wel uit de uitspraak moet blijken aan welke feiten en omstandigheden de rechter de voldoende aanwijzingen heeft ontleend dat de betrokkene ‘andere strafbare feiten’ in de zin van art. 36e lid 2 Sr heeft begaan.5.De vaststelling dat andere (dan de bewezenverklaarde) strafbare feiten zijn begaan, moet worden onderscheiden van de schatting van de omvang van het voordeel dat afkomstig is uit de bewezenverklaarde feiten en/of de andere feiten. In de ontnemingsprocedure is de rechter voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebonden aan art. 511f Sv, waarin is bepaald dat de rechter die schatting slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen.6.

8. Voorts haal ik hier met instemming het volgende over de ‘eenvoudige kasopstelling’ als berekeningsmethode aan uit de conclusie van mijn ambtgenoot Aben van 16 april 2024, ECLI:NL:PHR:2024:426:7.

“Voordeelsberekening aan de hand van een eenvoudige kasopstelling

14. Bij toepassing van artikel 36e Sr kan het wederrechtelijk verkregen voordeel worden geschat met behulp van een ‘eenvoudige kasopstelling’. Dit betreft een vorm van abstracte voordeelsberekening waarmee, kort gezegd, wordt becijferd of iemand meer aan contant geld heeft uitgegeven dan kan worden verklaard aan de hand van zijn legale ontvangsten in contanten. Indien aan de hand van die berekening een surplus wordt vastgesteld waarvoor geen legale herkomst aannemelijk is, kan dat surplus (behoudens aanwijzingen voor het tegendeel) worden aangemerkt als voordeel in de zin van artikel 36e Sr.

15. De grondslag van artikel 36e lid 3 Sr leent zich bij uitstek voor het gebruik van een eenvoudige kasopstelling aangezien deze bepaling, zoals gezegd, niet vergt dat wordt geconcretiseerd welke andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft gekregen, noch wie daarvan de dader was.8.Dit sluit de aanwending van een eenvoudige kasopstelling bij voordeelsontneming op de grondslag van artikel 36e lid 2 Sr niet volledig uit. De toepassingsvoorwaarden van lid 2 eisen naar het oordeel van de Hoge Raad echter wel dat het (met een kasopstelling berekende) voordeel door de rechter in voldoende mate wordt gerelateerd aan het bewezen verklaarde misdrijf of aan ‘andere strafbare feiten’ waarvoor voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan.9.”

De bespreking van het cassatiemiddel

9. In de hoofdzaak is de betrokkene bij vonnis van 25 oktober 2019 door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, veroordeeld wegens het telen van hennep op 2 augustus 2017 en gekwalificeerde diefstal van elektriciteit en water in de periode van 20 maart 2017 tot en met 2 augustus 2017. Blijkens het uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 10 maart 2022 dat betrekking heeft op het justitieel verleden van de betrokkene is dat vonnis op 9 november 2019 onherroepelijk geworden.

10. In de toelichting op het middel wordt vooreerst opgemerkt dat uit de door het hof overgenomen overwegingen van de rechtbank kan worden afgeleid dat er aanwijzingen bestaan dat de betrokkene enkel aan het begin en aan het eind van de lange periode van 1 mei 2012 tot en met 31 juli 2017 hennep heeft geteeld. Vervolgens worden de pijlen gericht op de door het hof bevestigde overweging van de rechtbank dat uit de kasopstelling volgt dat de betrokkene in die periode aanzienlijk meer uitgaven heeft gedaan dan dat op basis van de legale inkomsten kan worden verantwoord. De steller van het middel meent dat deze omstandigheid niet zonder meer is aan te merken als een 'voldoende aanwijzing’ als bedoeld in art. 36e lid 2 Sr dat de betrokkene “andere strafbare feiten heeft begaan en daaruit wederrechtelijk voordeel heeft verkregen”, terwijl voorts die onverantwoorde uitgaven van de betrokkene in onvoldoende mate door het hof (zulks in navolging van de rechtbank) zijn gerelateerd aan het strafbare feit waarvoor de betrokkene is veroordeeld. Om die reden is volgens de steller van het middel de vaststelling van het ontnemingsbedrag ontoereikend gemotiveerd te achten.

11. Ik zie dat anders. Het hof heeft zowel het aanvangsmoment als de einddatum van de onderhavige ontnemingsperiode gemotiveerd en gestaafd met bewijsmateriaal. Vervolgens is het wederrechtelijk door de betrokkene verkregen voordeel geschat met behulp van de genoemde aangepaste kasopstelling. De betrokkene blijkt in de omlijnde ontnemingsperiode “veel meer te hebben uitgegeven dan hij kan verantwoorden op basis van zijn legale inkomen”. De rechtbank heeft de relevante posten die in de kasopstelling zijn genoemd en waarop de inkomsten en uitgaven van de betrokkene zijn gebaseerd, een voor een besproken. Het hof heeft zich daarmee verenigd, en zo ook met de berekening van de rechtbank die ten grondslag ligt aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, dat is vastgesteld op € 81.850,18. Belangrijk daarbij is dat de rechtbank, en in navolging van haar het hof, feitelijk heeft vastgesteld dat de betrokkene niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit bedrag op legale wijze is verkregen. Voorts duiden de door het hof bevestigde overwegingen van de rechtbank er mijns inziens onmiskenbaar op dat met de ‘andere strafbare feiten’ wordt gedoeld op het telen van hennep en het telkens binnenhalen van eerdere (geslaagde) oogsten in de genoemde ontnemingsperiode. Naar het mij voorkomt volgt uit dat een en ander, dat ook naar het oordeel van het hof buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan. Kortom, anders dan de steller van het middel meent, kunnen de ‘voldoende aanwijzingen’ als hier bedoeld wel degelijk uit die overwegingen in onderlinge samenhang bezien worden afgeleid.

Slotsom

12. Het middel faalt en kan mijns inziens worden afgedaan met een aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

13. Ambtshalve merk ik op dat sinds het instellen van het cassatieberoep op 1 juni 2022 tot aan deze conclusie reeds meer dan twee jaren zijn verstreken, zodat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM in cassatie is overschreden. Dit dient te leiden tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting in een mate die de Hoge Raad gepast voorkomt.

14. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

15. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG