HR, 23-12-2003, nr. 02584/02E

Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens "Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2 van het Cadmiumbesluit Wet milieugevaarlijke stoffen (1990)" veroordeeld tot een geldboete van € 5.000,-- voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar en onttrekking aan het verkeer als nader in het arrest beschreven.

Namens verdachte hebben mrs. C.J. van Bavel en A.R. Bosman, advocaten te Utrecht, één middel van cassatie voorgesteld, gericht tegen de strafbaarheid van het bewezenverklaarde.

Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als "Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2 van het Cadmiumbesluit Wet milieugevaarlijke stoffen (1990).

Ten tijde van het bewezenverklaarde feit luidde het Cadmiumbesluit Wet milieugevaarlijke stoffen 1990 voor zover van belang:

art. 1: In dit besluit worden onder cadmiumhoudende produkten verstaan:

Met ingang van 1 juni 1999 is het Cadmiumbesluit Wet milieugevaarlijke stoffen (1990) vervangen door het Cadmiumbesluit Wms 1999; Dit luidt voor zover van belang:

Voor de onderhavige zaak is met name van belang dat het Cadmiumbesluit 1990 toestond dat maximaal 50 mg/kg cadmium was verwerkt in produkten waarvoor het huidige Cadmiumbesluit Wms 1999 maximaal 100 mg/kg cadmium toelaat. Deze wijziging is ingegeven door de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 18 juni 1991 (91/338/EEG), die een grens kent van 100 mg/kg. Nederland heeft aanvankelijk op grond van art. 30 EG-Verdrag aan de Europese Commissie verzocht de norm van 50 mg/kg toe te staan1., maar op dat verzoek is niet (positief) beslist. Het verzoek is door de Nederlandse regering ingetrokken omdat het door het Cadmiumbesluit Wms 1999 achterhaald raakte.2.

Uit een oogpunt van richtlijnconforme interpretatie3. is het Hof uitgegaan van een grens van 100 mg/kg. Dit leidde niet tot straffeloosheid, omdat uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat [verdachte] speelgoed voorhanden had waarvan het cadmiumgehalte meer dan 100 mg/kg bedroeg. Ook naar de norm van de richtlijn bevatte het speelgoed dus te veel cadmium. Daarom kon het Hof ook voorbijgaan aan de vraag of de verhoging van het toegestane cadmiumgehalte berustte op gewijzigd inzicht van de wetgever4.. Ten aanzien van het cadmiumgehalte in de onderhavige partij speelgoed dus in elk geval niet.

Ik kom nu op het namens verdachte voorgestelde middel. Het middel houdt in dat het Hof ten onrechte heeft beslist dat het Cadmiumbesluit Wet milieugevaarlijke stoffen 1990 (hierna: het Cadmiumbesluit) prevaleert boven het Warenwetbesluit speelgoed van 29 mei 1991, Stb. 269 (hierna: het Speelgoedbesluit).

Het middel wordt als volgt toegelicht. Het Speelgoedbesluit vloeit voort uit de Richtlijn 88/378/EEG van 3 mei 1988 inzake de veiligheid van speelgoed. In de Richtlijn 91/338/EEG van 18 juni 1991 inzake de beperking van het op de markt brengen en van het gebruik van gevaarlijke stoffen en preparaten, o.a. gericht tegen de verontreiniging van het milieu door cadmium (hierna: Cadmiumrichtlijn), werd aan Richtlijn 76/769/EEG een bijlage toegevoegd. In die bijlage werd de norm van 100 mg/kg voor het cadmiumgehalte van produkten geïntroduceerd. Art. 1 van laatstgenoemde richtlijn luidt:

De reeds eerder vastgestelde Speelgoedrichtlijn bevat een norm voor cadmium in speelgoed. Volgens onderdeel II punt 3 "Chemische eigenschappen" van bijlage II bij die richtlijn mag de biologische beschikbaarheid5. van cadmium ten gevolge van gebruik van speelgoed niet hoger liggen dan 0,6 ? g per dag (de zgn. sabbelnorm). Speelgoed is dus een cadmiumhoudend product dat al onder een andere richtlijn valt. Daarom, aldus de toelichting op het middel, brengt art. 1, tweede volzin, van Richtlijn 91/338/EEG mee dat de in de bijlage bij die richtlijn genoemde norm zich niet uitstrekt tot cadmiumhoudend speelgoed en dat het in strijd zou zijn met die richtlijn de norm uit het Cadmiumbesluit, zoals het Hof heeft gedaan, ook toe te passen op speelgoed. Daarbij wordt er nog op gewezen dat art. 4 van de Speelgoedrichtlijn bepaalt, dat de Lid-staten op hun grondgebied het in de handel brengen van speelgoed dat aan die richtlijn voldoet, niet mogen belemmeren. Daarmee zou een andere uitleg van art. 1, tweede volzin, van de Cadmiumrichtlijn niet verenigbaar zijn.

Het Hof heeft met betrekking tot een verweer van dezelfde strekking overwogen:

In het oorspronkelijke ontwerp van de tiende wijziging van de richtlijn 76/769/EEG6. was niet bepaald dat de nieuwe bepalingen - de voorschriften voor het cadmiumgehalte - niet van toepassing waren op cadmiumhoudende produkten die reeds onder andere communautaire voorschriften vielen. In het advies van het Economisch en Sociaal comité d.d. 28 februari 1990 wordt echter opgemerkt:

Deze opmerking is vervolgens verwoord in de tweede volzin van art. 1 van de Cadmiumrichtlijn.

Hoe dat in zijn werk is gegaan wordt uit de ontstaansgeschiedenis van de richtlijn, voor zover deze is gepubliceerd, niet duidelijk. In de wijziging van het voorstel voor een richtlijn van de Raad d.d. 16 november 1990 komt genoemde zin nog niet voor. Volgens de toelichting op het middel, die daartoe verwijst naar een brief aan het Ministerie van economische Zaken d.d. 4 april 19958., was bij de bespreking van de ontwerprichtlijn in de groep gevaarlijke stoffen op 11/12 november 1990 door Duitsland opgemerkt dat de ontwerprichtlijn tot problemen kon leiden in specifieke gevallen, zoals speelgoed en andere artikelen, waarvoor reeds op communautair niveau geharmoniseerde streefwaarden bestonden. Dat leidde uiteindelijk tot het voorstel te bepalen: Onverminderd de toepassing van de andere bepalingen van communautaire regelgeving inzake cadmium, wordt Bijlage I van richtlijn 76/769/EEG gewijzigd overeenkomstig de bijlage. Dit voorstel zou het niet hebben gehaald, waarna op 2 november 1990 aan art. 1 van de ontwerprichtlijn genoemde tweede volzin werd toegevoegd.

Mede gelet op genoemd advies van het Economisch en Sociaal comité kan moeilijk worden bestreden dat de tekst van de Cadmiumrichtlijn beoogt de daarin opgenomen voorschriften voor het cadmiumgehalte niet op speelgoed van toepassing te doen zijn.9. Daar staat echter tegenover dat uit een oogpunt van milieubescherming moeilijk voorstelbaar is dat het cadmiumgehalte van speelgoed niet is gebonden aan de norm uit de Cadmiumrichtlijn. Deze richtlijn beoogt immers behalve de gezondheid van de mens te beschermen vooral de belasting van het milieu met cadmium te verminderen. De Speelgoedrichtlijn is op die vermindering van milieubelasting niet gericht. Deze voorziet met het oog op de gezondheid van kinderen in het tegengaan van het vrijkomen van in speelgoed verwerkt cadmium bij wat ik kortheidshalve sabbelen noem, maar niet in de beperking van het cadmiumgehalte van speelgoed met het oog op het terugbrengen van de milieubelasting door cadmium. Daarbij moet worden bedacht dat het kennelijk niet zo is dat het voldoen aan de sabbelnorm meebrengt dat het cadmiumgehalte van het speelgoed voldoet aan de Cadmiumrichtlijn. Naar de deskundige Smit ter terechtzitting van het Hof d.d. 22 april 2002 heeft verklaard is het namelijk heel goed mogelijk dat een hoog cadmiumgehalte boven de norm samengaat met een lage uitloognorm.10.

In het op verzoek van het Ministerie van VROM vervaardigde advies d.d. 16 november 1999 van de hand van prof. mr. H.G. Sevenster wordt op grond van genoemd verschil in doelstelling van de Speelgoedrichtlijn en de Cadmiumrichtlijn verdedigd, dat speelgoed niet onder de Cadmiumrichtlijn valt voor zover het gezondheidsaspecten betreft, maar wel voor zover het milieuaspecten betreft. In die geest zou de tweede volzin van art. 1 van de Cadmiumrichtlijn moeten worden verstaan. Dit standpunt wordt ook ingenomen in de Nota van toelichting op het Cadmiumbesluit Wms 199911.:

Dit standpunt wordt in genoemd advies nog onderbouwd door er op te wijzen dat een richtlijn geen materie kan regelen die buiten haar toepassingsbereik valt en deze dus ook niet kan uitzonderen. Daarom omvat het begrip "andere communautaire voorschriften" in art. 1, tweede volzin, van de Cadmiumrichtlijn niet voorschriften die buiten haar toepassingsbereik vallen, zoals de Speelgoedrichtlijn. Het verschil in doelstelling tussen de Speelgoedrichtlijn en de Cadmiumrichtlijn brengt, aldus het advies, overigens mee, dat de interpretatie van genoemde bepaling van de Cadmiumrichtlijn niet relevant is. De Speelgoedrichtlijn beoogt harmonisatie met het oog op de gezondheid en de veiligheid van de consument, de Cadmiumrichtlijn met het oog op het milieu. Milieuvoorschriften, zoals het Cadmiumbesluit Wms 1999, betreden derhalve niet het terrein van de Speelgoedrichtlijn. Daarom staat laatstgenoemde richtlijn niet aan het vaststellen van milieuvoorschriften als in het Cadmiumbesluit Wms 1999 in de weg.

In een brief van het Directoraat-Generaal III van de Europese Commissie aan de Engelse overheid d.d. 2 oktober 1996 (bijlage 4 bij de pleitnota in hoger beroep) wordt over de verhouding tussen de Speelgoedrichtlijn en de Cadmiumrichtlijn het volgende opgemerkt:

In een "Guidance document"12. van de Expert group on toy safety van de Europese commissie wordt het standpunt ingenomen dat de Speelgoedrichtlijn zelf bepaalt dat speelgoed moet voldoen aan alle relevante gemeenschapsvoorschriften die betrekking hebben op de chemische samenstelling van produkten. Daartoe wordt verwezen naar Bijlage II.II.3 van de Speelgoedrichtlijn, voor zover van belang luidende:

In ieder geval moet dat speelgoed voldoen aan de passende communautaire wetgeving inzake bepaalde categorieën producten of ( ...)"

Beide documenten uit de boezem van de Europese Commissie laten geen eenduidig standpunt zien over de verhouding tussen de Speelgoedrichtlijn en de Cadmiumrichtlijn. Het standpunt van het Directoraat-Generaal III spreekt mijns inziens voor de door het middel verdedigde opvatting. Cadmium in speelgoed was immers al geregeld in de Speelgoedrichtlijn voordat de Cadmiumrichtlijn tot stand kwam. Of moet de zinsnede "covered bij other Community legislation" aldus worden verstaan dat de Speelgoedrichtlijn alleen voorziet in een uitloognorm en niet ook in een norm die het gehalte aan cadmium bepaalt, zodat de Speelgoedrichtlijn niet in de weg staat aan toepasselijkheid van de Cadmiumrichtlijn op speelgoed? Voor die gedachte lijkt de tekst van de brief van het Directoraat-Generaal III, die dat punt in het geheel niet noemt, in mijn ogen - anders dan het Hof oordeelde - geen aanknopingspunt te bieden. Die gedachte vindt wel steun in het hiervoor genoemde "Guidance document" dat overigens kennelijk zonder meer van de toepasselijkheid van de Cadmiumrichtlijn op speelgoed uitgaat zonder een woord vuil te maken aan het voorbehoud als voorwoord in de tweede volzin van art. 1 van de Cadmiumrichtlijn.

Nu mag het voor de hand liggen de Cadmiumrichtlijn op speelgoed toepasselijk te achten, feit blijft dat de tekst van Cadmiumrichtlijn anders uitwijst. Dit klemt temeer omdat geen van de andere wijzigingen van Richtlijn 76/767/EEG een beperking kent als opgenomen in de tweede volzin van art. 1 van de Cadmiumrichtlijn.

Bedoeling en tekst van de Cadmiumrichtlijn lijken dus op gespannen voet te staan. Dit leidt tot onduidelijkheid ten aanzien van de uitleg van art. 1 van de Cadmiumrichtlijn. Daarom acht ik het aangewezen dat het Hof van Justitie op grond van art. 234 EG-Verdrag wordt verzocht bij wege van prejudiciële beslissing de volgende vraag van uitleg te beantwoorden:

Zijn de in de richtlijn 91/338/EEG gegeven voorschriften voor het cadmiumgehalte in (eind)producten en componenten als opgenomen in de bijlage bij genoemde richtlijn ondanks het bepaalde in de tweede volzin van art. 1 van die richtlijn van toepassing op speelgoed in de zin van de richtlijn 88//378/EEG ?

Deze conclusie strekt er toe dat de Hoge Raad alvorens te beslissen het Hof van Justitie zal verzoeken uitspraak te doen over genoemde vraag van uitleg van de Richtlijn 91/338/EEG van 18 juni 1991 en iedere verdere beslissing op het cassatieberoep zal aanhouden.