Rb. Oost-Brabant, 05-03-2020, nr. 8255322 EJ VERZ 20-16

Van de volgende processtukken is kennisgenomen:

Op 13 februari 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Van de zijde van [verzoekster] is de heer [de rector] (rector) verschenen, bijgestaan door de gemachtigde mr. B.A. Smits. [verweerder] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. C.M.G. Kruyen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

De datum van de uitspraak van de beschikking is bepaald op heden.

[verweerder] , geboren op [geboortedata] , is sinds 1 augustus 1998 bij [verzoekster] in dienst, laatstelijk in de functie van leraar wiskunde (in de onderbouw) bij het [naam school] te [woonplaats 3] . Het loon van [verweerder] bedraagt momenteel € 4.878,- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en eindejaarsuitkering van 7,4%.

Op 11 september 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] , de heer [de rector] (rector, hierna: ‘ [de rector] ’) en de heer [de teamleider VWO] (destijds teamleider VWO). Aanleiding voor dit gesprek waren de cijfers en resultaten van het afgelopen schooljaar. Tijdens dit gesprek is aan [verweerder] medegedeeld dat de schoolleiding heeft geconstateerd dat hij de cijfers van proefwerken bij een groot aantal leerlingen heeft opgehoogd. Aan [verweerder] worden schriftelijke vragen voorgelegd en er wordt een vervolgafspraak gemaakt voor 18 september 2019.

In vraag 9 komt de ‘overgangsregel’ aan bod en wordt door [verzoekster] een toelichting aan [verweerder] gevraagd:

‘We hebben op school een regel/afspraak met betrekking tot het ophogen van het gemiddelde. Dit gebeurt in periode 3 voorafgaand aan de overgangsvergadering. Deze regel luidt:

SOM [het door de school gehanteerde geautomatiseerde cijferregistratiesysteem, ktr.] rondt alles op en onder de .49 af naar beneden (5,49 wordt dus 5). Bij het overgangsrapport mag een docent het berekende gemiddelde aanpassen in de range 0,45-0,49 (bijvoorbeeld 5,47 afronden naar 6). Als een docent dit wil doen, dient hij vooraf (per mail) een verzoek in bij de teamleider van de betreffende leerling.

Wat is de reden dat je hier geen gebruik van hebt gemaakt?’

Op de gestelde vragen heeft [verweerder] mondeling antwoord gegeven tijdens het gevoerde vervolggesprek met [de rector] en [de teamleider VWO] op 18 september 2019.

Op 20 september 2019 heeft [verweerder] de vragen alsnog schriftelijk beantwoord waarna deze antwoorden op 27 september 2019 met hem zijn besproken door onder anderen [de rector] .

Op vraag 9 heeft [verweerder] het volgende schriftelijke antwoord gegeven:

‘Dat is er bij mij ingeslopen. Ik geef niet altijd alles door aan de teamleider. Als bijvoorbeeld een proefwerk in goed overleg met de klas is verzet, vind ik het niet zinvol om dat aan de teamleider te melden. Ik vergeet het ook wel eens.

Ik had het wel moeten doorgeven. Er worden immers ook regelmatig leerlingen buiten de normen in de bespreking gebracht en ook worden punten overschreven. Dan heb je hetzelfde effect. Ik wist overigens niet dat dit overschrijven bestond. Dat kan dan ook in het voordeel van de leerling werken, maar het systeem is dan veel transparanter.’

Op 27 september 2019 om 9:19 uur mailt [verweerder] aan [de rector] :

‘In mijn schrijven betreffende de vragen heb ik de volgende zin geschreven: “Ik had het wel moeten doorgeven aan de teamleider.” De bedoeling van deze zin was dat ik daarmee wilde zeggen dat ik in de toekomst nooit meer voor zal komen dat ik met terugwerkende kracht punten op hoog. Ik ben daarin fout geweest. Mijn excuses daarvoor.’

Bij brief van 27 september 2019 van [de rector] wordt [verweerder] met onmiddellijke ingang geschorst. In deze brief staat onder meer voor zover hier van belang:

‘U bent bij de [verzoekster] in dienst als leraar wiskunde aan het [naam school] te [woonplaats 2] . Vandaag heb ik met u gesproken over de door ons gedane constateringen, inhoudende dat u op grote schaal (meer dan 130 in het afgelopen schooljaar, 70 tot 100% van de klassen) cijfers hebt opgehoogd van leerlingen, op basis van een – zo blijkt uit uw verklaring – door uzelf vastgestelde systematiek die u niet met de schoolleiding heeft besproken, laat staan dat deze is goedgekeurd. (…)

U heeft toegegeven de cijfers van leerlingen al jarenlang structureel op te hogen, zonder dit te hebben afgestemd met uw collega’s, leidinggevende of schoolleiding.

Uw handelswijze is voor ons onacceptabel. Door op grote schaal, op geheel solistische wijze cijfers op te hogen aan de hand van door uzelf ontwikkelde en gehanteerde ‘regels’ manipuleert u de resultaten van de leerlingen, waarmee u het essentiële vertrouwen dat ouders, leerlingen en collega’s dienen te hebben in de onderwijskwaliteit en de onderwijsresultaten van de school ondermijnt. Het vormt een ernstige aantasting van de reputatie en geloofwaardigheid van de school. Omdat u heeft erkend dat u ook in andere jaren de cijfers te hebben opgehoogd, heb ik besloten een nader onderzoek in te stellen om de exacte omvang van uw handelswijze zo goed als mogelijk vast te kunnen stellen.

Daar komt het volgende bij. Ik heb op basis van het dossier vastgesteld, dat de afgelopen jaren discussies hebben plaatsgevonden over de kwaliteit van uw functioneren. Ook heeft de school diverse klachten van ouders en leerlingen ontvangen over de kwaliteit van uw lessen. Ik vermoed, en u hebt dit vermoeden niet weg weten te nemen, dat u de cijfers van uw leerlingen structureel hebt opgehoogd om daarmee de klachten van leerlingen en ouders te bedekken. Dit is niet de manier waarop met klachten behoort te worden omgegaan en uw handelswijze is uiterst kwalijk.

Ik heb er geen vertrouwen meer in dat u nog in staat bent om uw pedagogische opdracht geloofwaardig in te vullen. Ik wil me daarover beraden, en me nader laten adviseren, mede naar aanleiding van de uitkomsten van het nader onderzoek. (…)’

[verweerder] stelt beroep in tegen de schorsing bij de Commissie van Beroep voor het Funderend Onderwijs. Bij uitspraak van 17 december 2019 verklaart de Commissie het beroep van [verweerder] gegrond.

In het ‘Sectieplan wiskunde schooljaar 2011-2012’ staat onder meer voor zover hier van belang op pagina 5:

‘Bij het opstellen van een normering voor een proefwerk let de docent op de volgende aspecten:

Na ieder proefwerk evalueert de docent de resultaten van het proefwerk. Bij een gezamenlijk proefwerk vindt deze evaluatie plaats door de betrokken docenten, voordat de proefwerken worden teruggegeven aan de leerlingen.’

In het ‘Sectieplan wiskunde schooljaar 2011-2012’ staat onder meer voor zover hier van belang op pagina 16:

‘Afspraken voor het nakijken van proefwerken.

Algemene afspraken:

onderbouw: 1 punt

bovenbouw: geen punten (…)

Aftrek van tienden (per onderdeel maximaal 2x):

Aftrek van scorepunten:

Het verzoek strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 april 2020 op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), primair in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW (verwijtbaar handelen), subsidiair in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW (verstoorde arbeidsverhouding), meer subsidiair in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel i BW (cumulatiegrond), en wel primair zonder toekenning van de transitievergoeding, subsidiair onder toekenning van een transitievergoeding ter hoogte van € 41.425,74 bruto, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van het geding.

Aan dit verzoek legt [verzoekster] ten grondslag dat [verweerder] op eigengereide wijze geheel willekeurig en naar eigen maatstaven cijfers van buitengewoon veel leerlingen ophoogt al naargelang hem of de leerlingen dat goed uitkomt. Hiermee heeft hij de resultaten van leerlingen gemanipuleerd, waarmee hij het essentiële vertrouwen dat ouders, leerlingen, collega’s, andere opleidingsinstellingen en de onderwijsinspectie dienen te hebben in de onderwijskwaliteit en de onderwijsresultaten van de school, heeft ondermijnd. Het vormt een ernstige aantasting van de reputatie en geloofwaardigheid van de school.

Ook heeft de school klachten ontvangen over het functioneren van [verweerder] .

[verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan.

Van verwijtbaar handelen in de zin van de wet is geen sprake. Veel opgehoogde cijfers zijn het gevolg van een collectieve ophoging van een proefwerk, al dan niet na herkansing.

Soms maakt hij een fout in zijn nakijkwerk en hij daagt leerlingen altijd uit om de nagekeken proefwerken zelf nog nauwkeurig te controleren waardoor er soms nog punten bij gegeven worden. Ook door andere docenten binnen het [verzoekster] worden cijferophogingen toegepast en de schoolleiding verzocht daar zelf ook wel eens om in verband met de doorstroming van leerlingen. In het algemeen geldt, dat de individuele cijfertoekenning behoort tot de autonomie van de docent. In enkele gevallen heeft hij om pedagogische redenen een cijferophoging doorgevoerd. De uiteindelijke cijfers waren wel altijd representatief voor de capaciteiten/kennis en kunde van de desbetreffende leerling. Hij heeft daar nimmer klachten over ontvangen van de bovenbouw of anderszins.

Wat de vermeende klachten over zijn functioneren betreft: de klacht met betrekking tot [naam 1] is nooit met hem besproken, de klacht met betrekking tot [naam 2] is niet terecht en overige beweerdelijke klachten zijn niet geconcretiseerd. In leerlingenquêtes wordt hij over het algemeen positief beoordeeld.

Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] naast de transitievergoeding om toekenning van een billijke vergoeding van € 100.000,00 met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van het geding.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [verweerder] een billijke vergoeding dient te worden toegekend.

Vooropgesteld wordt, dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.

[verzoekster] heeft primair gesteld dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden vanwege verwijtbaar handelen (e-grond), subsidiair omdat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding (g-grond) en meer subsidiair doet zij een beroep op de cumulatiegrond (i-grond). Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door [verzoekster] in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Verwijtbaar handelen

Onder een redelijke grond voor ontbinding wordt onder andere verstaan verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:699 lid 3 onder- deel e BW). In het ontslagrecht geldt in het algemeen als uitgangspunt dat, indien een werkgever niet tevreden is over (bepaalde aspecten van) het functioneren van de werknemer, hij dat duidelijk kenbaar moet maken aan de werknemer en hem in de gelegenheid moet stellen zijn gedrag/functioneren aan te passen. Dit uitgangspunt lijdt slechts uitzondering in gevallen waarin het gedrag van de werknemer zodanig is dat van de werkgever voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet kan worden gevergd. Die uitzondering is in het onderhavige geval niet aan de orde.

Het belangrijkste verwijt dat [verzoekster] aan [verweerder] maakt betreft het op eigengereide wijze geheel willekeurig en naar eigen maatstaven ophogen van cijfers van buitengewoon veel leerlingen naargelang hem of de leerlingen dat goed uitkomt. Hiermee heeft hij volgens [verzoekster] de resultaten van leerlingen gemanipuleerd, waarmee hij het essentiële vertrouwen dat ouders, leerlingen, collega’s, andere opleidingsinstellingen en de onderwijsinspectie dienen te hebben in de onderwijskwaliteit en de onderwijsresultaten van de school, heeft ondermijnd. [verzoekster] stelt dat dit gedrag in strijd is met de op pagina 5 en 16 gemaakte afspraken zoals vastgelegd in het ‘Sectieplan wiskunde schooljaar 2011 en 2012’ dat nog altijd van toepassing is; ook heeft [verweerder] zich niet aan de ‘overgangsregel’ gehouden. Mede gelet op de ernst van de situatie en de laconieke houding van [verweerder] is het vertrouwen in hem, dat hij zijn pedagogisch-didactische opdracht nog geloofwaardig kan vervullen, weggevallen.

De kantonrechter is van oordeel dat [verzoekster] , tegenover de gemotiveerde betwisting van [verweerder] , op geen enkele wijze heeft aangetoond dat [verweerder] in strijd met het sectieplan heeft gehandeld door in voorkomend geval cijfers van leerlingen op te hogen. In het sectieplan staat daarover niets op pagina 5 en 16 beschreven. Welke concrete afspraak niet zou zijn nagekomen en wat daar de gevolgen van zouden zijn volgens het sectieplan, is gesteld noch gebleken.

[verweerder] heeft wel erkend een enkele keer de ‘overgangsregel’ te hebben overtreden. De kantonrechter is echter van oordeel dat dit vooralsnog onvoldoende reden is de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen te ontbinden. Gelet op het langdurige dienstverband van [verweerder] bij [verzoekster] en het feit dat [verweerder] kennelijk al langere tijd ongemerkt zijn eigen methode van cijferophogingen hanteerde, had het op de weg van [verzoekster] gelegen om het gesprek met [verweerder] hierover aan te gaan en hem duidelijk te maken wat zij van hem verwachtte en daarover duidelijke afspraken te maken, alvorens over te gaan tot het beëindigen van het dienstverband. Dit te meer omdat [verweerder] achteraf, zoals blijkt uit zijn e-mail van 27 september 2019, heeft ingezien dat het bij hem ingesleten gedrag onwenselijk is voor [verzoekster] en hij zich na de constatering door [verzoekster] meteen bereid heeft verklaard zich aan de nader door haar te geven instructies te zullen houden. Die kans is [verweerder] vooralsnog niet geboden terwijl dit wel van [verzoekster] verwacht mag worden.

[verzoekster] heeft nog gesteld dat [verweerder] de resultaten van leerlingen heeft gemanipuleerd, waarmee hij het essentiële vertrouwen dat ouders, leerlingen, collega’s, andere opleidingsinstellingen en de onderwijsinspectie dienen te hebben in de onderwijskwaliteit en de onderwijsresultaten van de school, heeft ondermijnd. Deze beschuldiging heeft [verzoekster] naar het oordeel van de kantonrechter niet hard weten te maken. Zo heeft [verweerder] onweersproken gesteld dat hij nimmer klachten vanuit de bovenbouw heeft gehad over leerlingen die niet zouden presteren in de lijn van de door hem toegekende punten. [verweerder] stelt dat zijn cijfers juist wel representatief waren omdat hij keek naar de (ontwikkeling en capaciteiten van de) individuele leerling. Op zichzelf is het begrijpelijk dat [verzoekster] elke schijn van willekeur wil en moet bestrijden, maar zij had daarover eenvoudig met [verweerder] in gesprek kunnen gaan alvorens meteen te grijpen naar het zware middel van schorsing en beëindiging van het dienstverband.

De overige klachten over het functioneren van [verweerder] zijn door [verzoekster] niet voldoende aannemelijk gemaakt. Verslagen van functioneringsgesprekken zijn niet overgelegd en [verweerder] heeft onweersproken gesteld, dat de klacht met betrekking tot [naam 1] nooit met hem is gecommuniceerd. Ook de stelling van [verweerder] , dat de klacht met betrekking tot [naam 2] niet in de juiste context is geplaatst, is door [verzoekster] niet betwist. Het enige concrete gespreksverslag dat is overgelegd is de e-mail van [de teamleider VWO] van 25 januari 2019 (productie 18 bij verzoekschrift) en gesteld noch gebleken is, dat [verweerder] de verbeterpunten in dit verslag niet ter harte heeft genomen.

De tussentijdse slotsom is dat, voor zover sprake is van verwijtbaar handelen van [verweerder] , dit handelen niet zodanig is dat het een einde van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt.

Verstoorde arbeidsverhouding

Een verstoorde arbeidsverhouding kan reden zijn voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar ook daarbij geldt de eis dat die verstoring zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In die eis ligt besloten dat de verstoring ernstig en duurzaam moet zijn.

In het verzoekschrift worden (in randnummer 84) slechts vier regels gewijd aan de volgens [verzoekster] verstoorde arbeidsverhouding. Daarbij worden geen andere feiten of omstandigheden gesteld dan hierboven reeds zijn besproken. En voor zover volgens [verzoekster] al sprake zou zijn van een verstoorde arbeidsverhouding, is gesteld noch gebleken dat zij enige poging heeft ondernomen om te onderzoeken of de verstoorde verhouding nog herstelbaar is. Daarbij wordt nog in aanmerking genomen, dat [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling heeft herhaald, dat hij zich in de toekomst zal onthouden van het zonder overleg met de teamleider ophogen van cijfers. In geen enkel opzicht is gebleken dat partijen niet langer "door één deur" kunnen.

Uit de Memorie van Toelichting bij artikel 7:669 lid 3 onderdeel g BW blijkt dat minder waarde hoeft te worden gehecht aan de duurzaamheid van de verstoring, indien de ernst van de verstoring daarvoor aanleiding geeft. Dat laatste is echter niet aan de orde.

Cumulatiegrond

[verzoekster] heeft meer subsidiair (aanvullend) verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens een combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer gronden, die zodanig is dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:699 lid 3, onderdeel i BW).

Met deze zogenoemde "cumulatiegrond" wordt beoogd het ontslagstelsel te verruimen, zonder te breken met het huidige stelsel van gesloten ontslaggronden (Kamerstukken I, 2018-2019, 35 074, nr. 9, p. 59). De cumulatiegrond is voor die gevallen bedoeld waarin voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet meer van de werkgever gevergd kan worden, waarbij de werkgever dat niet kan baseren op omstandigheden uit één enkele ontslaggrond, maar dit wel kan motiveren en onderbouwen met omstandigheden uit meerdere ontslaggronden samen (Kamerstukken I, 2018-2019, 35 074, F, pag. 26). Daarbij kan het bijvoorbeeld gaan om verwijtbaar handelen van de werknemer gecombineerd met onvoldoende functioneren en/of een verstoorde arbeidsverhouding (Kamerstukken I, 2018-2019, 35 074, nr. 3, pag. 52).

[verzoekster] heeft nagelaten deze ontslaggrond afzonderlijk toe te lichten en het is niet aan de rechter om – wanneer iedere toelichting ontbreekt – de omstandigheden die zijn aangevoerd in het kader van de afzonderlijke ontslaggronden in het kader van de i-grond te verzamelen en zelfstandig te beoordelen of dat voldoende is voor een voldragen i-grond. Daar komt bij dat hierboven al is geoordeeld dat geen van de aan het verzoek ten grondslag gelegde afzonderlijke ontslaggronden voldragen is. Ook in combinatie leveren zij niet voldoende grond op de arbeidsovereenkomst te beëindigen.

De conclusie is dat het verzoek van [verzoekster] moet worden afgewezen. Om die reden wordt niet toegekomen aan de voorwaardelijke (tegen-)verzoeken van [verweerder] .

[verzoekster] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

De kantonrechter:

wijst de verzoeken af;

veroordeelt [verzoekster] tot betaling van de proceskosten, aan de kant van [verweerder] tot vandaag vastgesteld op € 720,00 voor het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);

verklaart deze beschikking wat betreft voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.J. Roeterdink, kantonrechter en op 5 maart 2020 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.