RvS, 09-03-2005, nr. 200406253/1

200406253/1.

Datum uitspraak: 9 maart 2005

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 15 juni 2004 in het geding tussen:

[wederpartij], te Haarlem

en

appellant.

1.    Procesverloop

Bij besluit van 20 februari 2003 heeft appellant (hierna: het college) het verzoek van [wederpartij], redacteur bij het Haarlems Dagblad, om openbaarmaking van alle bij het college berustende documenten die betrekking hebben op de openbare aanbesteding van de nieuwbouw van het provinciehuis te Haarlem afgewezen met uitzondering van de documenten die beschikbaar zijn gesteld via internet.

Bij besluit van 6 juni 2003 heeft het college het daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 20 februari 2003 herroepen en wederom het verzoek van [wederpartij] afgewezen.

Bij besluit van 1 april 2004, voorzover thans van belang, heeft het college het besluit van 6 juni 2003 ingetrokken en de bezwaren van [wederpartij] ten aanzien van een aantal op een aangepaste lijst aangegeven documenten ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 15 juni 2004, verzonden op 16 juni 2004, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen ingestelde beroep

- voorzover thans van belang - gegrond verklaard, het besluit van 1 april 2004 vernietigd, het bezwaar van [wederpartij] gegrond verklaard voorzover dat gericht is tegen de weigering om de in rechtsoverweging 2.14 van die uitspraak genoemde documenten openbaar te maken, het (primaire) besluit van 20 februari 2003 in zoverre herroepen en bepaald dat het college binnen drie weken na verzending van de uitspraak afschriften verstrekt van die documenten en dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 1 april 2004. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college bij brief van 27 juli 2004, bij de Raad van State ingekomen op 28 juli 2004, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 januari 2005, waar het college, vertegenwoordigd door mr. M. Klijnstra, advocaat te Amsterdam, en mr. P.A.J.M. Kreuwel en ir. E.N. Flach, beiden ambtenaar der provincie, is verschenen. [Wederpartij] heeft bij brief van 14 december 2004 bericht niet ter zitting te zullen verschijnen.

2.    Overwegingen

2.1.    Het hoger beroep is uitsluitend gericht tegen de aangevallen uitspraak, voorzover daarin het beroep tegen de in bezwaar gehandhaafde weigering om de stukken met nr. 521, 669 en 671 openbaar te maken, gegrond is verklaard. Deze stukken hebben betrekking op een door de provincie Noord-Holland (hierna: de provincie) geëntameerde - ten tijde van het verzoek van [wederpartij] inmiddels afgebroken - Europese aanbestedingsprocedure voor een nieuw provinciehuis.

2.2.    Het college betoogt in hoger beroep dat de rechtbank heeft miskend dat de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 14 juni 1993, nr. 93/37/EEG, Pb EG L 199, betreffende de coördinatie van de procedures van het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, waarin opgenomen de richtlijn van 28 november 1997, nr. 97/52/EG, Pb EG L 328 (hierna: de richtlijn), een bijzondere openbaarmakingsregeling bevat op het terrein van de plaatsing van overheidsopdrachten die voorrang heeft boven de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob). Deze regeling dient volgens hem ook te gelden bij of na een afgebroken aanbesteding. Voorts is betoogd dat zowel bij een beoordeling op grond van de richtlijn als op grond van de Wob openbaarmaking achterwege kon blijven, omdat de provincie Noord-Holland en de bij de aanbesteding betrokken aannemers daardoor onevenredig in hun belangen zouden worden geschaad.

2.3.    Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen worden bij algemene maatregel van bestuur regels gesteld die strekken tot uitvoering van een communautaire maatregel inzake aanbestedingen.

   Ingevolge artikel 6, eerste lid, van het Besluit overheidsaanbestedingen - voor zover hier van belang - passen de aanbestedende diensten de artikelen 8 en 11, eerste tot en met zevende lid, elfde en twaalfde lid van de richtlijn toe.

   Ingevolge artikel 11, vijfde lid, van de richtlijn maken aanbestedende diensten die een opdracht hebben gegund, het resultaat hiervan in een aankondiging bekend. In bepaalde gevallen behoeven echter sommige gegevens betreffende de gunning van de opdracht niet te worden bekendgemaakt indien openbaarmaking van die gegevens toepassing van de wet in de weg zou staan, in strijd zou zijn met het openbaar belang of schade zou kunnen toebrengen aan de rechtmatige commerciële belangen van bepaalde overheids- of particuliere ondernemingen, dan wel indien de eerlijke mededinging tussen de aannemers erdoor zou kunnen worden aangetast.

   Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wob blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de economische en financiële belangen van - onder meer - de provincie.

   Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van die wet blijft het verstrekken van informatie achterwege als het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van de bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.

2.4.    De Europese aanbestedingsprocedure voor een nieuw provinciehuis is door de provincie afgebroken omdat het resultaat daarvan niet aan haar wensen voldeed. De provincie is voornemens voor de nieuwbouw een nieuwe aanbestedingsprocedure op te starten onder aanpassing van het oorspronkelijke ontwerp, waarbij het ontwerp voor het ondergronds bouwen komt te vervallen en het ontwerp voor bovengronds bouwen wordt gehandhaafd. Ter zitting in hoger beroep is verklaard dat de voorbereiding thans in een vergevorderd stadium is en dat naar verwachting de procedure op korte termijn kan worden aangevangen. Nu het verzoek ziet op een afgebroken aanbestedingsprocedure en het derhalve niet tot gunning van een opdracht in de zin van artikel 11, vijfde lid, van de richtlijn is gekomen, strekt deze bepaling zich niet uit tot de onderhavige situatie, zodat het college het verzoek van [wederpartij] terecht aan de Wob heeft getoetst. In zoverre faalt het hoger beroep.

2.5.    Na met toepassing van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht kennis te hebben genomen van de documenten waarvan openbaarmaking is verzocht, voor zover thans nog in geschil, is de Afdeling gebleken dat deze een vergelijking bevatten van de door de provincie en aannemers geraamde bouwkosten voor een nieuw provinciehuis, een begroting van het college van de investeringskosten en het investeringskostenbudget van het definitieve ontwerp. De weigering deze stukken openbaar te maken is ingegeven door de daarin vermelde (eenheids)prijzen en percentages, investeringsbudgetten, begrotingen, risicoreserveringen en rekenmodellen. Gelet op de aard en de inhoud van de stukken is niet onaannemelijk dat, zoals het college heeft gesteld, aannemers bij de nieuwe aanbesteding de biedingen zullen afstemmen op deze gegevens. Daarbij is van belang dat door openbaarmaking daarvan de aannemers bij de nieuwe aanbesteding op de hoogte kunnen zijn van zowel de begrotingen van hun directe concurrenten als die van de provincie. Voldoende aannemelijk is gemaakt dat door een herberekening, bijvoorbeeld door indexatie, deze gegevens niet hun betekenis verliezen door het tijdsverloop tussen de afgebroken en nieuw op te starten aanbestedingsprocedure. Evenzeer is aannemelijk dat deze gegevens niet hun betekenis hebben verloren door de voorgenomen wijziging van het ontwerp, nu in de documenten een onderscheid wordt gemaakt tussen de verschillende onderdelen van het bouwplan en die onderdelen in het nieuwe ontwerp gedeeltelijk gehandhaafd zullen worden.

   In het licht van het vorenstaande acht de Afdeling de vrees dat de provincie in de nieuwe aanbestedingsprocedure niet de scherpst mogelijke biedingen zal krijgen en de vrees voor onevenredige bevoordeling van potentiële contractspartijen, niet ongegrond. Niet kan dan ook met succes staande worden gehouden dat het college zich bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het (algemene) belang van openbaarmaking niet opweegt tegen de belangen waarop het college zich heeft beroepen. Mitsdien is de Afdeling anders dan de rechtbank van oordeel dat het college met een beroep op artikel 10, tweede lid, aanhef, onder b en g, van de Wob openbaarmaking van de stukken met nr. 521, 669 en 671 heeft mogen weigeren.

2.6.    Het hoger beroep is gegrond en de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voorzover daarbij het besluit van 1 april 2004, voorzover dat betrekking heeft op de documenten met nr. 521, 669 en 671, is vernietigd, het primaire besluit van 20 februari 2003 in zoverre is herroepen, is bepaald dat het college binnen drie weken na verzending van de uitspraak afschriften verstrekt van genoemde documenten en is bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 1 april 2004. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [wederpartij] tegen de beslissing op bezwaar van 1 april 2004 in zoverre alsnog ongegrond verklaren.

2.7.    Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3.    Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Haarlem van 15 juni 2004, reg.nr. Awb 03-1245, voorzover daarbij het besluit van 1 april 2004, voorzover dat betrekking heeft op de documenten met nr. 521, 669 en 671, is vernietigd, het primaire besluit van 20 februari 2003 in zoverre is herroepen, is bepaald dat het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland binnen drie weken na verzending van de uitspraak afschriften verstrekt van genoemde documenten en is bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 1 april 2004;

III.    verklaart het door [wederpartij] ingestelde beroep in zoverre alsnog ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. M. Vlasblom, Voorzitter, en mr. M.G.J. Parkins-de Vin en mr. Ch.W. Mouton, Leden, in tegenwoordigheid van mr. I.A. Molenaar, ambtenaar van Staat.

w.g. Vlasblom    w.g. Molenaar

Voorzitter    ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 9 maart 2005

369.