Rb. Haarlem, 15-06-2004, nr. 03-1245

Bij besluit van 20 februari 2003 heeft verweerder het verzoek van eiseres, redacteur bij het Haarlems Dagblad, om openbaarmaking van alle bij verweerder berustende documenten die betrekking hebben op de openbare aanbesteding van de nieuwbouw van het provinciehuis te Haarlem afgewezen met uitzondering van de documenten die beschikbaar zijn gesteld via internet.

Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 24 februari 2003 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 6 juni 2003, verzonden 19 juni 2003, heeft verweerder het bezwaar gegrond verklaard en het besluit van 20 februari 2003 herroepen. Daarbij heeft verweerder verwezen naar het advies van 24 april 2003, van de hoor- en adviescommissie.

Verweerder heeft daarvoor in de plaats een nieuw besluit genomen wederom inhoudende afwijzing van het verzoek van eiseres.

Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 23 juli 2003 beroep ingesteld.

Verweerder heeft op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.

Het beroep is behandeld ter zitting van 27 januari 2003, alwaar [eiser] en haar gemachtigde mr. A.Ph. Maandag zijn verschenen. Verweerder is verschenen bij gemachtigde mr. P.J.M. Koenen, vergezeld van ir. E.N. Flach, werkzaam bij de provincie Noord-Holland.

Bij beslissing van 30 januari 2004 heeft de rechtbank het onderzoek ter zitting geschorst en een comparitie gelast teneinde het aantal in geding zijnde stukken terug te kunnen brengen tot die stukken waar eiseres daadwerkelijk belangstelling voor heeft.

Op 23 februari 2004 heeft een comparitie-zitting plaatsgevonden, alwaar [eiser] en haar gemachtigde, mr. A. Ph. Maandag, zijn verschenen. Verweerder is aldaar verschenen bij gemachtigde mr. P.J.M. Koenen, vergezeld van ir. E.N. Flach en mr. P.A.J.M. Kreuwel, beiden werkzaam bij de provincie Noord-Holland.

Bij besluit van 1 april 2004, verzonden 21 april 2004, heeft verweerder de beslissing op bezwaar van 6 juni 2003 ingetrokken en ten aanzien van een naar aanleiding van de gehouden comparitie aangepaste lijst van documenten de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.

Het beroep is vervolgens behandeld ter zitting van 18 mei 2004, alwaar eiseres in persoon is verschenen, vergezeld van haar gemachtigde mr. A.Ph. Maandag. Verweerder is verschenen bij gemachtigde mr. P.J.M. Koenen, vergezeld van ir. E.N. Flach en mr. P.A.J.M. Kreuwel.

Verweerder heeft bij besluit van 1 april 2004 het besluit van 6 juni 2003 ingetrokken en opnieuw beslist op het bezwaar van eiseres. Bij voornoemd besluit heeft verweerder ten aanzien van 35 stukken bepaald dat deze gedeeltelijk, dan wel volledig niet-openbaar zijn. Dit besluit wordt aldus begrepen, dat verweerder het bezwaar ten aanzien van 34 stukken, welke verweerder gelijk met de beslissing op bezwaar openbaar heeft gemaakt, gegrond heeft verklaard en het besluit van 20 februari 2003 in zoverre heeft herroepen. Verweerder heeft de bezwaren ten aanzien van de overige documenten ongegrond verklaard. Het beroep van eiseres wordt ingevolge de artikelen 6:18, eerste lid, en 6:19, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), mede gericht geacht tegen het besluit van 1 april 2004. Nu gesteld noch gebleken is dat eiseres nog belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het ingetrokken besluit van 6 juni 2003 zal het beroep voorzover het tegen dit besluit is gericht niet-ontvankelijk worden verklaard.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: WOB) kan een ieder een verzoek om informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid richten tot een overheidsorgaan of een onder de verantwoordelijkheid van een overheidsorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf.

Ingevolge het derde lid van dit artikel wordt een verzoek om informatie ingewilligd met inachtneming van het bepaalde in artikel 10 en 11.

Ingevolge artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, WOB blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet achterwege voor zover dit bedrijfs- en fabricagegegevens betreft die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn medegedeeld.

Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder b, WOB blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de economische of financiële belangen van de Staat, de andere publiekrechtelijke lichamen of de in artikel 1a, onder c en d, bedoelde bestuursorganen.

Ingevolge artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, WOB blijft het verstrekken van informatie ingevolge deze wet eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.

Ingevolge artikel 11, eerste lid, WOB wordt in geval van een verzoek om informatie uit documenten, opgesteld ten behoeve van interne beraad, geen informatie verstrekt over daarin opgenomen beleidsopvattingen.

Ingevolge artikel 11, tweede lid, WOB kan over persoonlijke beleidsopvattingen, met het oog op een goede en democratische bestuursvoering, informatie worden verstrekt in niet tot personen herleidbare vorm. Indien degene die deze opvattingen heeft geuit of zich erachter heeft gesteld, daarmee heeft ingestemd, kan de informatie in tot personen herleidbare vorm worden verstrekt.

Ter comparitie-zitting heeft eiseres haar beroep beperkt tot de in het procesverbaal van de comparitie genoemde stukken. Het geschil beperkt zich derhalve tot de weigering van verweerder om 35 bij hem berustende documenten inzake de aanbestedingsprocedure voor de nieuwbouw van het provinciehuis te Haarlem volledig openbaar te maken aan eiseres. Document 687 valt - gelet op de beperking van het beroep van eiseres - buiten de omvang van dit geding. Van de overige 34 documenten heeft verweerder 16 documenten aangemerkt als niet-openbaar en 18 documenten aangemerkt als openbaar in geanonimiseerde vorm. Het besluit van 1 april 2004, voorzover daarbij de weigering tot (volledige) openbaarmaking van voornoemde 34 documenten is gehandhaafd, zal hierna worden aangeduid met het bestreden besluit van 1 april 2004. De betreffende aanbestedingsprocedure is inmiddels afgebroken omdat het resultaat door verweerder te duur en te weinig innovatief werd geacht.

Uitgangspunt van de WOB is openbaarheid te geven aan documenten waardoor de burger in de gelegenheid wordt gesteld de bestuurlijke besluitvormingsprocessen te volgen dan wel te doorzien. Van deze verplichting tot openbaarmaking kunnen slechts worden uitgezonderd, die documenten die vallen onder de in de wet opgenomen uitzonderingsgronden.

Verweerder heeft voornoemde weigering gebaseerd op artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, artikel 10, tweede lid, aanhef en onder b en g en artikel 11, eerste en tweede lid, WOB en wel als volgt,

Ter beantwoording staat de vraag of verweerder terecht heeft geoordeeld dat in de door hem als zodanig aangegeven documenten, sprake is van bedrijfs- en fabricagegegevens in de zin van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, WOB en of de op grond van artikel 11, eerste lid, WOB geweigerde stukken beleidsopvattingen bevatten. Voorts staat de vraag ter beantwoording of verweerder op goede gronden heeft geoordeeld dat voor de overige, door hem als zodanig aangegeven documenten, de belangen als genoemd in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder b en g, WOB aan de orde zijn. Bij bevestigende beantwoording van de tweede vraag dient vervolgens te worden beoordeeld of verweerder deze belangen in redelijkheid zwaarder heeft kunnen laten wegen dan het belang dat gediend is bij openbaarmaking van de betreffende documenten.

Na met toepassing van artikel 8:29, vijfde lid, WOB van de betreffende stukken kennis te hebben genomen, overweegt de rechtbank ten aanzien hiervan als volgt.

Vertrouwelijke bedrijfs- en fabricagegegevens

Ingevolge vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State - zoals onder meer terug te vinden in diens uitspraak van 9 april 2003, nr. 200203669/1 - is van bedrijfs- en fabricagegegevens pas sprake indien en voor zover uit die gegevens wetenswaardigheden kunnen worden gelezen of afgeleid met betrekking tot de technische bedrijfsvoering of het productieproces dan wel met betrekking tot de afzet van de producten of de kring van afnemers en leveranciers. De rechtbank is, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat document 695 geen bedrijfs- en fabricagegegevens bevat. Ten aanzien van documenten 684, 698 en 693 is de rechtbank van oordeel dat in deze documenten weliswaar technische gegevens vermeld zijn, doch dat deze, gegeven de restrictieve uitleg die aan het begrip " bedrijfs- en fabricagegegevens" dient te worden gegeven, hier evenmin onder kunnen worden geschaard. Bovendien volgt de rechtbank verweerder niet in de stelling - zoals door verweerder ter zitting is geponeerd - dat expliciet uit het aanbestedingsrecht voortvloeit dat nu voornoemde documenten informatie afkomstig uit biedingen bevat, deze reeds hierom aangemerkt moeten worden als zijnde vertrouwelijk overgelegd door de bieders. Het bestreden besluit kan op dit punt niet in stand blijven.

Economische- en financiële belangen

Onder economisch- en financieel belang verstaat de rechtbank in het onderhavige geval het belang van de provincie om vanuit financieel en economisch oogpunt een zo voordelig mogelijke positie te verwerven bij onderhandelingen bij de komende aanbesteding van de nieuwbouw van het provinciehuis. Verweerder stelt dat de onderhandelingspositie van de provincie door openbaarmaking in ernstige mate zal worden geschaad, gelet op het feit dat begonnen zal worden met een nieuwe aanbestedingsprocedure en de onderhandelingen derhalve nog niet zijn afgerond. Met oog hierop heeft verweerder het document 494 openbaar geacht met uitzondering van de daarin genoemde bedragen. De rechtbank stelt ten aanzien van dit document echter vast dat hierin twee bedragen worden genoemd zonder enige context. Gelet hierop is er geen aanleiding te veronderstellen dat financiële of economische belangen van de provincie bij openbaarmaking zouden kunnen worden geschaad. De beperkte openbaarmaking van document 494 kan derhalve geen stand houden.

Onevenredige bevoordeling of benadeling

De documenten die aldus verweerder onder deze weigeringsgrond vallen betreffen verslagen van de selectiecommissie. Deze verslagen zijn door verweerder openbaar gemaakt met uitzondering van de daarin genoemde namen van bedrijven. Het bekendmaken van de namen van bedrijven in relatie tot onder andere selectiecriteria, omzetcriteria, dan wel andere beoordelingscriteria, acht verweerder onevenredig benadelend, dan wel bevoordelend voor genoemde bedrijven, met name met oog op de nog te volgen nieuwe aanbestedingsprocedure. Verweerder heeft voorts ter zitting aangegeven dat per document mede gelet op de context waarin een naam van het bedrijf is gebruikt, is beoordeeld of anonimisering gerechtvaardigd is. De rechtbank is bij een deel van de op deze grond geanonimiseerde stukken echter niet gebleken dat openbaarmaking van de namen in relatie tot de context waarin zij in het document voorkomen redelijkerwijs kan leiden tot enige benadeling van partijen. Voor zover de openbaarmaking van de namen van bedrijven in de overige stukken al zou kunnen leiden tot enige benadeling van één of meer van die bedrijven, kan verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank niet in redelijkheid op het standpunt stellen dat de in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, WOB genoemde belangen opwegen tegen het publieke belang van openbaarmaking daarvan. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de vijf namen van de bieders reeds door verweerder bekend zijn gemaakt - zij het per abuis - en dat voorts in openbaar gemaakte documenten en passages eerderbedoelde namen van bedrijven eveneens voorkomen, zodat uit deze openbare stukken in samenhang bezien met de geanonimiseerde stukken een groot deel van de geanonimiseerde namen achterhaald kunnen worden. Op dit punt houdt het bestreden besluit evenmin stand.

Economische en financiële belangen én onevenredige bevoordeling of benadeling

Voor zover verweerder de weigeringsgrond als bedoeld in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder b en g, WOB heeft gebruikt, heeft verweerder aangegeven dat voor zover de documenten biedingen, begrotingen, ramingen voor de kosten en stelposten bevatten, het openbaarmaken daarvan de onderhandelingspositie van de provincie in de komende aanbestedingsprocedure zal schaden. Verweerder stelt zich op het standpunt dat openbaarmaking er toe zal leiden dat de komende aanbesteding niet de scherpst mogelijke prijs voor wat betreft de realisatie en exploitatie zal opleveren. Het financiële en economische belang dat de provincie heeft bij het niet verstrekken van deze informatie over de aanbestedingsprocedure weegt aldus verweerder zwaarder dan het belang dat is gemoeid met (volledige) openbaarheid.

Naar het oordeel van de rechtbank kan openbaarmaking van gegevens met betrekking tot een afgebroken aanbestedingsprocedure van - negatieve - invloed zijn op de positie van de provincie in een opvolgende aanbestedingsprocedure, wanneer er samenhang bestaat tussen de eerste aanbestedingsprocedure en de tweede aanbestedingsprocedure, in die zin dat de tweede aanbesteding als een voortzetting van de eerste aanbestedingsprocedure kan worden beschouwd.

Ter zitting heeft verweerder in dit verband aangevoerd dat de oude aanbestedingsprocedure weliswaar is afgebroken, maar dat verweerder met aanpassing van het oorspronkelijke ontwerp voor de nieuwbouw van het provinciehuis een nieuwe aanbestedingsprocedure zal opstarten. In de nieuwe opzet is - kort weergegeven - het ontwerp voor het ondergronds bouwen geheel komen te vervallen en wordt het oorspronkelijke ontwerp voor bovengronds bouwen gehandhaafd. Vermoedelijk wordt met de nieuwe aanbestedingsprocedure medio 2005 een aanvang gemaakt, aldus verweerder.

De biedingen die zijn gedaan in het kader van de inmiddels afgebroken aanbestedingsprocedure en waarop de met toepassing van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder b en g, WOB geweigerde documenten betrekking hebben, aan refereren, dan wel gegevens aan ontlenen, dateren van 24 september 2002. De rechtbank stelt vast dat sinds het tijdstip waarop de biedingen zijn gedaan en de hier in geding zijnde beslissing op bezwaar d.d. 1 april 2004, anderhalf jaar is verstreken. De rechtbank acht een dergelijk tijdsverloop op zichzelf bezien niet zodanig lang dat de gegevens uit de biedingen reeds door het tijdsverloop als achterhaald moeten worden beschouwd. Echter, de betreffende gegevens zijn alleen dan mogelijk (financieel) onevenredig benadelend voor de provincie, indien zij in een zelfde mate relevant en actueel zijn bij een nieuw aanbestedingstraject. Nu het nieuwe aanbestedingstraject naar verwachting pas medio 2005 van start zal gaan, moet de rechtbank constateren dat de gegevens die met het oog op deze aanbestedingsprocedure als niet-openbaar worden aangemerkt, dan minimaal drie jaar oud zullen zijn. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat dan te veel tijd is verstreken om te kunnen spreken van een voortzetting van de eerste aanbestedingsprocedure door de tweede. De rechtbank acht het, gelet hierop, dan ook niet aannemelijk dat openbaarmaking van de betreffende stukken zal leiden tot onevenredige, financiële, benadeling van de provincie bij de tweede aanbesteding. Dit geldt te meer voor gegevens van de biedingen betreffende het ondergronds bouwen, nu ter zitting is gebleken dat dit onderdeel is vervallen in het nieuwe plan voor de nieuwbouw. De weigering van openbaarmaking van de documenten zoals in deze rubriek bedoeld, kan derhalve niet in stand blijven.

Documenten voor intern beraad bevattende persoonlijke beleidsopvattingen

Het document genummerd 670 heeft verweerder, met een beroep op artikel 11, eerste lid, WOB als volledig niet-openbaar aangemerkt. Verweerder stelt dat het stuk is opgesteld ten behoeve van intern beraad over de wijze waarop de aanbestedingsprocedure is verlopen en dat dit stuk persoonlijke beleidsopvattingen bevat. Naar het oordeel van de rechtbank bevat dit document echter uitsluitend een toetsing van de gevolgde procedure aan het aanbestedingsregime en de bevindingen van deze toetsing. Dergelijke bevindingen kunnen niet worden aangemerkt als persoonlijke beleidsopvattingen.

De documenten genummerd 437 (verslag een bijeenkomst van de selectiecommissie) en 698 (verslag van de gecombineerde vergadering van het seniorenconvent en de adviescommissie) heeft verweerder met een beroep op artikel 11, tweede lid, WOB, geanonimiseerd voor zover er sprake was van persoonlijke beleidsopvattingen. Na kennisneming van deze stukken is de rechtbank echter gebleken dat alle namen in de betreffende stukken zijn geanonimiseerd, terwijl de stukken niet uitsluitend bestaan uit (persoonlijke) beleidsopvattingen. Het anonimiseren van alle namen kan dan ook niet gerechtvaardigd worden met een beroep op artikel 11 WOB. Het bestreden besluit van 1 april 2004 kan ook op dit punt niet in stand worden gelaten.

Eiseres heeft gesteld dat verweerder ten onrechte het proces-verbaal van aanbieding niet heeft betrokken in het bestreden besluit. Verweerder heeft ter zitting aangegeven niet met het stuk bekend te zijn.

Uit de bij het besluit van verweerder van 6 juni 2003 behorende inventarislijst, is onder documentnummers 414 tot en met 417 echter op te maken dat op 24 september 2002 het procesverbaal van aanbieding is verzonden aan de bieders. Voorts blijkt uit hetgeen opgenomen op pagina 3 van document 548 (beoordeling van de aanbiedingen) dat op 24 september 2002 proces-verbaal van aanbieding is opgemaakt en toegezonden aan alle gegadigden. De rechtbank gaat er op grond van het vorenstaande vanuit dat het proces-verbaal van aanbieding zich wel onder de bij verweerder berustende stukken inzake de afgebroken aanbesteding moet bevinden. Dit leidt tot het oordeel dat verweerder in primo niet volledig op de aanvraag van eiseres heeft beslist en dit ten onrechte in de beslissing op bezwaar niet heeft hersteld. De rechtbank is dan ook van oordeel dat er daarom sprake is van een onvolledige heroverweging. De rechtbank heeft hier met name ook bij betrokken het feit dat alhoewel de aanvraag van eiseres in eerste instantie zeer algemeen was en zeer veel documenten besloeg, eiseres in de loop van de beroepsprocedure, voordat verweerder het besluit van 1 april 2004 nam, haar beroep heeft beperkt tot een overzichtelijk aantal specifieke documenten waarbij het proces-verbaal van aanbieding ook uitdrukkelijk is genoemd. Het bestreden besluit van 1 april 2004 kan ook om deze reden niet in stand blijven.

Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond. Het bestreden besluit van 1 april 2004 zal worden vernietigd. Tevens ziet de rechtbank, gelet op de duur en de loop van de in geding zijnde besluitvorming, aanleiding met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank zal het bezwaar van eiseres voor zover dat ziet op de weigering tot (volledige) openbaarmaking van de stukken 149, 157, 163, 164, 183, 219, 257, 419, 434, 435, 462, 466, 494, 521, 523, 524, 539, 548, 549, 554, 567, 669, 670, 671, 684, 686, 688, 689, 690, 691, 693, 695 gegrond verklaren, het primaire besluit van 20 februari 2003 in zoverre herroepen en bepalen dat verweerder deze documenten aan eiseres verstrekt binnen drie weken na verzending van deze uitspraak en zal tevens bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit van 1 april 2004.

Ten aanzien van de documenten 437 en 698 dient verweerder met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op het bezwaar van eiseres te beslissen.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. Niet gebleken is dat eiseres voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten heeft gemaakt.