Rb. Den Haag, 08-06-2020, nr. 8349115 RP VERZ 20-50118

De Ambassade heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. De werknemer heeft een verweerschrift met een voorwaardelijk tegenverzoek ingediend.

Op 30 april 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Beide gemachtigden hebben pleitnotities overgelegd. Voorafgaand aan de zitting hebben de werknemer en de Ambassade bij faxbrieven van 21 april en 23 april 2020 ieder nog een productie toegezonden.

De werknemer, geboren op [geboortedag] 1992, is op 1 mei 2017 in dienst getreden bij de Ambassade in de functie van Support Staff. In die functie vervult hij 95% van zijn werktijd de taak van chauffeur en 5% van zijn werktijd aan overige werkzaamheden. Sinds 1 mei 2019 heeft de werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

In de arbeidsovereenkomst is, voor zover van belang, het navolgende opgenomen:

‘(…)

I. The contract of employment

(…)

5. Due tot the special characteristics of the job in an Embassy the Employee is expected to behave impeccable in his job, as well as personally outside the Embassy.

(…)

VII) Special Clause

Due tot the special characteristics of the job in an Embassy, the Employer reserves itself the right to proceed to the dismissal of the Employee in case the Employee is considered anyhow unfit to carry out her taks and/or in case the Employer is of the opinion that the labor relationship between the Employer and the Employee is disturbed. (…)’

Op 17 juli 2019 heeft de werknemer een schriftelijke waarschuwing ontvangen wegens het onbemand laten van de lobby van het ambassadegebouw.

Op 9 augustus 2019 heeft de werknemer met de dienstauto van de Ambassade op de A4 een snelheidsovertreding van 14 km per uur begaan. De Ambassade heeft hiervoor op 13 augustus 2019 een boete van € 116,- ontvangen.

Op 21 augustus 2019 heeft de werknemer een schriftelijke waarschuwing ontvangen wegens het op 20 augustus 2019 achterlaten van de sleutels van de het ambassadekantoor in het slot van een buitendeur. De waarschuwing luidt, voor zover van belang, in de Engelse, vanuit het Portugees vertaalde versie als volgt:

‘On 20 August 2019, your key ring, with keys to open all doors of the Chancellery, was found in the Embassy parking lot. It’s not the first occurence of its kind, that your keys were left overnight in the lock of the door that gives access to the interior of het Embassy. The situation is particularly serious in view of your duties at the Embassy, which include the security of the building.

We urge you to ensure that these circumstances do not recur.

This warning will be achieved in your personal files.’

Op 12 september 2019 heeft de Ambassade de werknemer een officiële schriftelijke waarschuwing gegeven wegens een incident op 11 september 2019 met een voetganger in de buurt van het gebouw van de ambassade. De waarschuwing luidt, voor zover van belang, in de Engelse, vanuit het Portugees vertaalde versie als volgt:

‘On 11 September 2019, Administration was informed of an episode that took place on the road of the Official Residence. Regardless of what caused the conflict, your behavior towards the situation is inadmissible. The expected conduct of any employee driving an official vehicle is one of respect and cordiality, and in any conversation a friendly tone should be kept. If there is no way in which the problem can be solved without interference from an authority, you should contact Administration during the event so that possible solutions can be considered.

We urge you to ensure that these circumstances do not recur.

This warning will be achieved in your personal files.’

Op 29 september 2019 heeft de werknemer met de dienstauto van de Ambassade op de A4 een snelheidsovertreding begaan van 4 km per uur. De Ambassade heeft hiervoor op 29 september 2019 een boete van € 33,- ontvangen.

Op 4 en 10 december 2019 is de werknemer met de dienstauto respectievelijk met de vervangende dienstauto tegen een paaltje gereden met schade aan de dienstauto’s tot gevolg.

Op 12 december 2019 heeft de werknemer de Ambassadeur naar een verkeerd adres gebracht.

Op 13 december 2019 heeft de werknemer zijn sleutelbos in het ambassadegebouw laten liggen. De werknemer heeft de sleutels van de diplomaat [naam diplomaat] opgehaald en is met die sleutels het ambassadegebouw binnengegaan om zijn eigen sleutels op te halen. Hij heeft vervolgens afgesloten en het alarm in werking gesteld.

Bij brief van 17 december 2019 heeft de Ambassade de werknemer een schriftelijke waarschuwing gegeven, waarin, voor zover van belang, in de Engelse versie, het navolgende is opgenomen:

‘On 4 December 2019, Administration was given notice of the collision of the Embassy’s official car (Mercedes E200) while being driven by you. You reported that the accident was strictly due to malpractice: the car was parked and when you drove off, you did not notice that there was a pillar in front of you. The damaged car had to be sent to the Mercedes workshop and the repair costs were estimated at approximately € 2.500,-. It was

necessary to use the insurance, which will entail increased policy.

Just six days later, on 10 December 2019, you reported yet another collision, this time with the service car (Mercedes C200). According to the information provided by you, the accident occurred again because of malpractice, as, while maneuvering the car in a narrow street, you did not observe an obstacle, colliding the side of the car. Again it was necessary to use the insurance for the repair of the Mercedes C200, this repair is also estimated at € 2.500,-, meaning an increase in the final price of the policy.

I highlight that of the three embassy vehicles, the only one undamaged, a Mercedes Vito van, is not appropriate for various official functions, so essential Embassy functions were undermined, and the Ambassador had to travel to official events in a damaged car (Mercedes C200) until the Mercedes E200 was ready for use.

Additionally, on 12 December, you drove the Ambassador to a wrong address when you were supposed to take her to an official event. Due to the mistake, the Ambassador was unable to attend the event. The correct address had been given in writing by the secretariat of the Embassy.

In confirmation of the inattention to your work, on 13 December, while leaving to take the Ambassador to your Residence, you left your key inside the Embassy and, upon returning to leave the car and activate the alarm, had to go to the residence of Attaché Luciana Dias to request a borrowed key in order to complete the task, denoting once again

lack of care and attention, behavior that is unacceptable in the position you occupy.

One of the primary responsibilities of the driver of an official car is careful and safe driving. Care is expected with regard to hours and addresses and the safety of the premises.

The four occurrences mentioned above, occurring in an interval of only nine days, reveal a lack of attention and continuous negligence with Embassy property and professional obligations, and resulted in a breach of confidence in your ability to provide the service for which you were hired.

This warning will be archived in your personal files.’

Op 18 december 2019 heeft de Ambassade een gesprek gevoerd met de werknemer en hem vervolgens een brief gestuurd, waarin (in de Engelse versie) het volgende is opgenomen:

‘Yesterday, 18 December 2019, [betrokkene 1] and [naam diplomaat] had a conversation with you about your work performance and behavior. This letter confirms the points discussed with you.

On 1 May 2017, you signed a contract of employment with the Embassy of the Federative Republic of Brazil for a defined period of time. After two years, on 1 May 2019, you signed a permanent contract as Support Assistant. From the first day you were hired, you were informed that your primary function would be to drive the Embassy's official vehicles and that you would often have to lock the Chancellery and ensure that the alarm was properly turned on.

Due to the special nature of Embassy work, all employees are expected to behave impeccably and responsibly. When you were hired and during the two years you were with the Embassy, you were advised of the importance of these requirements. Unfortunately, your attitudes have shown that you are unable to meet the expectations we have of our employees.

Your inattention and neglect aggravated from the moment the permanent contract was signed, despite several conversations and letters of record and warning.

The following occurrences contributed to the Embassy's loss of confidence in your work:

- High speed- although you have been urged to drive the Embassy's official cars carefully and calmly, you often drive recklessly and above the permitted speed, including two fines for speeding;

- Although we warned all Support Assistants that the reception should never be unstaffed, on 17 July 2019 you did not pay attention to the fact that there was no one to answer the door, leaving the Ambassador waiting outside for over ten minutes. Even though it is not your sole responsibility, you should, before leaving, ensure that someone else can take over the task;

- In the first half of 2019, your key ring, with all the Embassy keys, was found by an employee of the Embassy on the outside of the door that gives access to the parking lot. At the time, you were verbally warned that this lack of attention was inadmissible and that it compromised the security of the Chancellery;

- On 20 August 2019, your key ring, with the keys to all the Embassy entrance doors, was left on the outside of the door that gives access to the parking lot again. This means that for a second time you were inattentive, compromising once again the security of the Embassy's premises. At the time, you received a written warning;

- On 11 September 2019, you engaged in a heated discussion in front of the Official Residence in Wassenaar, with a passerby who was walking his dog. This happened during your working hours and while you drove one of the official cars. You said that the passerby made his displeasure with the way you were driving clear to you, which, in his opinion, would be at a faster speed than permitted. You were annoyed that the man wanted to take a photograph of the license plate. According to your own account, you got out of the car, shouted at the passerby and tried to take the phone out of his hand, getting extremely annoyed. Regardless of the cause of the incident, aggressive, threatening and disrespectful attitudes of any Embassy employee during office hours and especially while driving an official car are inadmissible. In that position, you were representing the Embassy, and with your disrespectful and aggressive attitude, you denigrated the image of the Embassy and the Brazilian Government. You have been verbally warned and have also received a written letter;

- On 4 December 2019, you damaged an official Embassy car due to lack of attention and neglect. You were warned and asked to drive in a careful and responsible manner;

- On 10 December 2019, you damaged another official Embassy vehicle for the same reasons as the previous incident. You were inattentive and negligent. Again you were asked to be more attentive and committed your work;

- On 12 December, you drove the Ambassador to the wrong address when you were supposed to take her to an official event. Due to the mistake, the Ambassador was unable to attend the event. The correct address had been given in writing by the secretariat of the Embassy:

- On 13 December, when you left to drive the Ambassador to the Official Residence, you left all your keys inside the office and could not return to leave the car and activate the alarm of the Chancellery. You had to go to the residence of a member of the Embassy staff to ask for a key in order to complete the task.

On all occasions you were called to provide explanations, and you have been asked to pay more attention and care to your duties and the expected behavior of an Embassy employee. In spite of all the conversations, you have maintained unacceptable attitudes, which compromise the safety of the premises and all that you drive. Moreover, your behavior is inconsistent with the rules of respect and cordiality that are fundamental for all who work at the Brazilian Embassy, which undermines the country's image and reputation with the Dutch people.

For all these reasons, there was a loss of confidence in your ability to provide the service for which you were hired. There is no other position within our structure that you can fill, since it is not possible to establish a harmonious and cordial coexistence in view of your inattentive and uncompromising behavior with the Embassy and its collaborators. Under these conditions, the Embassy decides on the only option available, which is the termination of your employment contract.

Until your contract has been terminated, you may no longer act as a driver, considering the risk involved. As a result, you are released from all your duties until your contract is terminated. Notwithstanding this release, you will continue, throughout this period, with the obligation to behave impeccably, consistent with a position at the Embassy. In this period, any occurrence of misconduct that contradicts the expectation of impeccable behavior; performance of tasks without express written permission; or any damage to the Embassy will result in instant dismissal. Similarly, you must maintain absolute confidentiality of information related to the Embassy, its diplomats and staff, and relations between Embassies and other institutions.

The original version of this letter will be personally delivered to you on 19 December and a copy will be mailed. The Chancellery keys are requested to be returned immediately.’

Eind 2019 is de waarnemer van de Ambassadeur gebleken dat de werknemer in 2018 door de politie staande is gehouden voor te hard rijden en daarvoor een boete heeft gekregen.

De werknemer heeft zich op 19 december 2019 ziek gemeld.

Op 31 december 2019 heeft een auto-ongeluk plaatsgevonden, waarbij een derde achterop de auto van de werknemer is gereden.

Op 8 januari 2020 heeft een eerste afspraak plaatsgevonden met de bedrijfsarts van de Arbodienst van de Ambassade. Daarbij is vastgesteld dat de werknemer op dat moment volledig arbeidsongeschikt was.

Op 5 februari 2020 heeft de huisarts van de werknemer een verwijsbrief aan de specialistische GGZ gestuurd, waarin – voor zover van belang – het navolgende is opgenomen:

‘(...)

Relevante probleem/episodelijst Episodelijst

31-12-2020, Ongeval, A80

19-12-2019, psychische klachten, P99

22-05-2019, Hoesten, R05

22-05-2109, Hoesten, R05

10-01-2019, Knieklachten, L15

29-06-2018, Maagzuur en obstipatie, D03

Psychiatrische voorgeschiedenis niet bekend

(…)’

Blijkens een advies van de bedrijfsarts van 20 april 2020 is de werknemer nog niet inzetbaar voor eigen werk of voor ander werk.

De Ambassade verzoekt de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, d, g, h. en i BW.

Aan dit verzoek legt de Ambassade primair ten grondslag dat sprake is van verwijtbaar handelen van de werknemer (de e-grond), subsidiair van disfunctioneren (de d-grond), meer subsidiair van een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond), nog meer subsidiair van andere omstandigheden die zodanig zijn dat van de Ambassade redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de h-grond) en uiterst subsidiair van een combinatie van omstandigheden (de i-grond).

Ter onderbouwing daarvan heeft de Ambassade in het verzoekschrift - kort weergegeven - het volgende naar voren gebracht. Vanwege het bijzondere karakter van het werken bij de Ambassade mag van de werknemer onberispelijk gedrag worden verwacht en een grote mate van zorgvuldigheid in de uitoefening van zijn functie. Het functioneren van de werknemer veranderde na 1 mei 2019, de datum waarop de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd inging, sterk in negatieve zin. Sinds 1 mei 2019 bestuurt de werknemer de dienstauto niet zoals de Ambassade van hem verwacht en eist. Hij trekt te hard op, rijdt hard, agressief en nonchalant. In 2019 heeft de werknemer twee boetes voor te hard rijden op de autosnelweg gekregen en eind 2019 bleek dat de werknemer in 2018 voor te hard rijden is staande gehouden door de politie. Ook heeft hij twee keer, op 4 en 10 december 2019, schade toegebracht aan dienstauto’s door tegen een paaltje aan te rijden. De werknemer voert op onzorgvuldige en daarmee onverantwoordelijke wijze zijn werkzaamheden uit. Hij heeft de lobby van de Ambassade onbemand gelaten waardoor de Ambassadeur buiten voor een gesloten deur heeft staan wachten. Verder is de werknemer onzorgvuldig ten aanzien van de veiligheid van het gebouw waarin de Ambassade is gevestigd. De werknemer heeft in 2019 twee keer zijn sleutels in het slot van de buitendeur laten zitten en een keer zijn sleutels binnen laten liggen. Op 11 september 2019 heeft de werknemer zich in de uitoefening van zijn functie ’s avonds op straat op zeer ernstige wijze misdragen. Toen de werknemer met de dienstauto van het ambassadeterrein afreed, schreeuwde een man die zijn hond uitliet iets naar de werknemer, waarna met de man een verhitte discussie ontstond over de rijstijl van de werknemer en de werknemer probeerde de telefoon uit handen van de man te grijpen om te voorkomen dat hij een foto of film kon maken. De werknemer bereidt zich op ondeugdelijke wijze voor als hij de Ambassadeur met de dienstauto voor haar werk naar een event brengt. Hij is niet op de hoogte van wegomleidingen waardoor het onnodig lang duurt voordat hij de bestemming bereikt en op 12 december 2019 heeft hij de Ambassadeur, hoewel hij beschikte over het juiste adres, naar een verkeerd adres gebracht waardoor de Ambassadeur het event niet meer kon bijwonen. In 2019 heeft de Ambassadeur minstens twee keer een event gemist door de slechte voorbereiding van de werknemer. De genoemde omstandigheden brengen, ieder afzonderlijk en zeker in onderling verband en samenhang in aanmerking genomen, mee dat er sprake is van een voldragen e-grond. Als gevolg van het verwijtbaar handelen en/of nalaten van de werknemer is de reputatie van de Ambassade en de Ambassadeur beschadigd en is de veiligheid van de Ambassade, de Ambassadeur, de overige diplomaten en andere weggebruikers in gevaar gebracht. Ook heeft de werknemer eigendommen van de ambassade beschadigd. Subsidiair brengen deze omstandigheden mee dat sprake is van disfunctioneren en een voldragen d-grond, meer subsidiair van een verstoorde arbeidsverhouding en een voldragen g-grond. Nog meer subsidiair is sprake van een voldragen h-grond. Met het weergegeven feitencomplex is aannemelijk gemaakt dat de Ambassade een gerechtvaardigd belang heeft bij de ontbinding. Uiterst subsidiair is de Ambassade van mening dat zij voldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd voor een ontbinding op de i-grond. De Ambassade heeft met de werknemer verschillende gesprekken gevoerd en hij heeft waarschuwingen gehad, maar dit heeft niet tot verbetering geleid.

Het verwijtbaar handelen van de werknemer is volgens de Ambassade zodanig ernstig, dat geen rekening zou moeten worden gehouden met een opzegtermijn en de werknemer geen transitievergoeding zou moeten ontvangen.

De werknemer verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. De werknemer voert kort samengevat het volgende als verweer aan. De werknemer betwist dat sinds mei 2019 sprake is van een gewijzigde rijstijl. Hij erkent de verkeersboetes in 2019 en dat hij tweemaal schade heeft veroorzaakt aan dienstauto’s door tegen een paaltje te rijden, maar betwist dat hij agressief, hard en roekeloos zou rijden. De werknemer is nooit op zijn rijgedrag aangesproken. Bij het incident op 11 september 2019 was behoudens de werknemer en de man niemand aanwezig. De werknemer heeft dit incident zelf gemeld en heeft eerlijk verteld wat er was gebeurd. Een voorbijganger stak zijn middelvinger op en de werknemer is gestopt om te vragen wat er aan de hand was. De man is vervolgens gaan filmen en de werknemer heeft gezegd dat als de man een bezwaar heeft hij de Ambassade mag contacteren. De werknemer is vervolgens weggereden en de man heeft niet meer van zich laten horen. De werknemer heeft op de Ambassade verteld wat er was gebeurd en hem is gezegd dat hij op de juiste en correcte wijze heeft gereageerd. De werknemer erkent dat hij één keer zijn sleutels in de buitendeur heeft laten zitten en toen gelijk een werknemer heeft gebeld en heeft gevraagd om de sleutel voor hem achter te houden. De medewerker heeft de sleutel achter de asbak/rookplekje bij de garage gelegd waar een andere medewerker de sleutel heeft gevonden en heeft afgegeven aan een diplomaat op de Ambassade. De sleutel heeft een minimale periode op de deur gestaan. De werknemer betwist dat hij is aangesproken over het op een eerdere datum in het slot hebben laten zitten van de sleutels. Ten aanzien van het onbemand zijn van de lobby stelt de werknemer dat zijn taak voornamelijk was om chauffeurswerkzaamheden te verrichten en niet om de lobby te bemannen. Verder stelt hij dat de betreffende dag auto’s in de parkeergarage waren bekrast en dat de werknemers in de parkeergarage gingen kijken omdat zij daar ook auto’s hadden geparkeerd. De ambassadeur belde aan en medewerker [betrokkene 2] probeerde de deur via de intercom de deur te openen wat niet lukte en waardoor het voor de Ambassadeur langer duurde voordat zij naar binnen kon. De werknemer betwist niet dat zich een aantal zaken hebben voorgedaan, maar deze zaken worden in het verzoekschrift volledig uit zijn verband getrokken. De Ambassadeur is een druk persoon en vertrekt soms te laat waardoor het voor hem niet mogelijk is haar op tijd bij een evenement te brengen. De werknemer bereidt de afspraken deugdelijk voor en werkt al meerdere jaren voor de Ambassade en weet veel routes dan ook op zijn duimpje.

Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt de werknemer subsidiair om een transitievergoeding en om toekenning van een billijke vergoeding van€ 40.000,00. De Ambassade heeft daartegen verweer gevoerd.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan de werknemer een transitievergoeding en een billijke vergoeding dient te worden toegekend.

De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit Titel 10 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht.

De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst, omdat het verzoek naar het oordeel van de kantonrechter geen verband houdt met de ziekte van de werknemer. Daartoe overweegt de kantonrechter ten eerste dat het verzoek is gebaseerd op feiten en omstandigheden die ook volgens de werknemer voor het merendeel niets van doen hebben met de psychische klachten van de werknemer. Daarnaast is van belang dat de werknemer zich pas – voor de eerste keer – ziek heeft gemeld nadat de Ambassade had aangegeven het dienstverband te willen beëindigen. De werknemer heeft niet aangetoond dat er al eerder dan 19 december 2019 psychische klachten zijn ontstaan (en dat die klachten tot het ontbindingsverzoek hebben geleid). Ook uit de verklaring van de huisarts blijkt niet dat de werknemer al eerder dan op 19 december 2019 psychische klachten heeft gemeld.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).

De Ambassade heeft dezelfde door haar gestelde omstandigheden ten grondslag gelegd aan alle genoemde ontslaggronden. De kantonrechter zal eerst beoordelen in hoeverre de gestelde omstandigheden in deze procedure al dan niet zijn komen vast te staan en daarna beoordelen of deze tot een voldragen ontslaggrond kunnen leiden.

Het onbemand laten van de lobby

De werknemer erkent dat de lobby op 17 juli onbemand is geweest. De werknemer heeft voor zijn betrokkenheid op 18 juli 2019 een officiële waarschuwing gekregen. De werkgever heeft verklaard dat hierbij ook andere werknemers betrokken waren die eveneens een waarschuwing hebben gekregen. Gelet op de betrokkenheid van anderen en het gegeven dat de werknemer slechts voor 5% was belast met overige werkzaamheden, is naar het oordeel van de kantonrechter slechts sprake van een geringe tekortkoming van de zijde van de werknemer. Uit de stellingen van partijen leidt de kantonrechter af dat het onbemand blijven van de lobby maar één keer is voorgekomen.

Het achterlaten van de sleutels van in het slot van de Ambassade en in de Ambassade

Op 21 augustus 2019 heeft de werknemer een officiële waarschuwing gekregen omdat zijn sleutels van de Ambassade zijn aangetroffen op de parkeerplaats van de Ambassade. Mede op grond van de verklaring van de werknemer staat hiermee vast dat de werknemer zijn sleutels in het slot heeft laten zitten en vervolgens met een andere werknemer heeft afgesproken om de sleutels op de parkeerplaats te leggen. De werknemer betwist niet dat hij een keer eerder zijn sleutels in het slot heeft laten zitten maar wel dat hij hierop toen is aangesproken. Naar het oordeel van kantonrechter staat daarom vast dat het twee keer is gebeurd dat de sleutels door de werknemer in het slot zijn achtergelaten. De werknemer erkent dat hij de sleutels op 13 december 2019 binnen in het ambassadegebouw heeft laten liggen zodat ook dit vaststaat. Tussen partijen staat tevens vast dat de werknemer de sleutels van [naam diplomaat] is gaan ophalen en daarmee de Ambassade is binnengegaan om zijn eigen sleutels op te halen en dat hij de Ambassade vervolgens deugdelijk heeft afgesloten en het alarm heeft aangezet.

De rijstijl van de werknemer sinds mei 2019, de verkeersovertredingen en de autoschades

De door de Ambassade gestelde onzorgvuldige en agressieve rijstijl van de werknemer vanaf mei 2019 wordt door de werknemer gemotiveerd betwist zodat het aan de Ambassade was haar stelling nader te onderbouwen. De Ambassade heeft hieraan niet of in ieder geval onvoldoende voldaan. Immers, de twee snelheidsovertredingen op 9 augustus 2019 en 29 september 2019 betreffen – nog afgezien van de door de werknemer aangevoerde omstandigheden – lichte snelheidsovertredingen (van 14 en 4 km per uur op de snelweg) die op zichzelf bezien niet de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van een onzorgvuldige en agressieve rijstijl. De derde overtreding die eind 2019 bekend werd, is in 2018 begaan zodat die niet kan dienen ter onderbouwing van de stelling dat de werknemer vanaf mei 2019 onzorgvuldig en agressief zou hebben gereden. De twee schades zijn veroorzaakt doordat de werknemer twee keer met een dienstauto tegen een paaltje is gereden. Uit dit enkele gegeven kan niet afgeleid worden dat er sprake was van onzorgvuldig en agressief rijgedrag. Hooguit kan worden gesteld dat er op het moment van veroorzaken van de schades sprake was van een moment van onachtzaamheid. De kantonrechter acht de verkeersovertredingen en de schades ook in samenhang bezien onvoldoende om aan te nemen dat vanaf mei 2019 sprake was van een onzorgvuldige en agressieve rijstijl. Voor het overige heeft de Ambassade de gestelde rijstijl met onvoldoende feiten en omstandigheden onderbouwd. De Ambassade stelt wel dat de werknemer het terrein van de Ambassade met hoge snelheid verlaat maar stelt niet wanneer dat was en wie dit zou hebben waargenomen. Verder is niet gesteld of gebleken dat er sprake is geweest van concrete gevaarlijke verkeerssituaties. De gestelde onzorgvuldige en agressieve rijstijl sinds 2019 is naar het oordeel van de kantonrechter dan ook niet komen vast te staan. De werknemer erkent dat hij de twee verkeersovertredingen heeft begaan en de twee autoschades heeft veroorzaakt, zodat die wel vaststaan.

Het incident van 11 september 2019

Voor het incident van 11 september 2019 heeft de werknemer op 12 september 2019 een officiële waarschuwing gekregen. Niet gesteld of gebleken is dat de werknemer op deze waarschuwing schriftelijk heeft gereageerd. Naar het oordeel van de kantonrechter staat met de overgelegde schriftelijke waarschuwing voldoende vast dat de werknemer op 11 september 2019 niet adequaat heeft gereageerd op een voorval met een voorbijganger op straat en dat de Ambassade dergelijk gedrag afkeurt.

Onvoorbereid op pad / Ambassadeur op 12 december 2019 naar verkeerd adres brengen

De werknemer erkent dat hij de ambassadeur op 12 december 2019 naar een verkeerd adres heeft gebracht zodat dit in deze procedure vaststaat. De werknemer stelt dat dit eenmalig was. De Ambassade stelt dat dit vaker is gebeurd. In het verzoekschrift stelt de Ambassade dat de Ambassadeur tenminste twee events heeft gemist en tijdens de mondelinge behandeling dat dit drie events waren. Volgens de Ambassade gaat de werknemer onvoorbereid op weg, is hij niet op de hoogte van wegomleggingen. De werknemer betwist dit, hij stelt dat hij zich wel goed voorbereidt en dat de Ambassadeur vaak te laat vertrekt. De Ambassade heeft bewijs aangeboden van haar stellingen.

De gestelde gesprekken en waarschuwingen

De Ambassade stelt dat de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren. De Ambassade stelt dat geen officiële beoordelingsgesprekken met lokaal geworven werknemers worden gevoerd maar dat wel informele gesprekken worden gevoerd waarin feedback wordt gegeven op het functioneren van de werknemer. De Ambassade stelt verder dat aan de werknemer bij herhaling voldoende duidelijk en concreet is meegedeeld wat van hem wordt verwacht en waarin hij tekort schiet. De werknemer betwist gemotiveerd dat dergelijke gesprekken zijn gevoerd. Gelet op het verweer van de werknemer lag het op de weg van de Ambassade om haar stelling te onderbouwen waaraan de Ambassade niet heeft voldaan. Zo heeft de Ambassade niet aangegeven wanneer de gesprekken zijn gevoerd en wat is besproken. De kantonrechter stelt verder vast dat er wel vier officiële waarschuwingen aan de werknemer zijn gegeven waarvan de laatste op 17 december 2019, een dag voordat de brief van 18 december 2019 is verzonden waarin de werknemer is meegedeeld dat de Ambassade zijn arbeidsovereenkomst wil ontbinden. De kantonrechter stelt tevens vast dat in de schriftelijke waarschuwingen niet is vermeld wat de betekenis van een schriftelijke waarschuwing is en welke gevolgen die zou kunnen hebben. De Ambassade heeft niet gesteld dat dit op een andere wijze wel schriftelijk kenbaar is gemaakt aan de werknemer.

Met inachtneming van hetgeen hiervoor met betrekking tot de door de Ambassade gestelde ontslaggronden is overwogen, oordeelt de kantonrechter over de gestelde gronden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst als volgt.

Verwijtbaar handelen of nalaten (e-grond)

De kantonrechter kan de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671b lid 2 BW in verbinding met artikel 7:669 lid 1 BW alleen ontbinden indien daar een redelijke (ontslag)grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Volgens artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW is een redelijke grond voor ontbinding ‘verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Het hiervoor genoemde wetsartikel definieert het begrip ‘verwijtbaar handelen’ niet en ook in de parlementaire geschiedenis is geen duidelijke omschrijving van het begrip te vinden. Wel is tijdens de parlementaire behandeling van de WWZ opgemerkt dat als het gedrag van een werknemer aanleiding vormt voor ontslag, het een werknemer, behoudens uiteraard evidente zaken zoals diefstal, van tevoren duidelijk moet zijn geweest wat wel of niet door de werkgever als toelaatbaar wordt gezien (zie: Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 45).

De verschillende door de Ambassade aan de werknemer verweten gedragingen kunnen naar het oordeel van de kantonrechter niet als verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder e BW worden gekwalificeerd. De gedragingen zijn daarvoor naar het oordeel van de kantonrechter niet ernstig genoeg. De kantonrechter weegt daarbij mee dat de Ambassade tot aan de gebeurtenissen in december 2019 geen aanleiding heeft gezien om over te gaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ook is van belang dat in de drie schriftelijke waarschuwingen die voorafgaand zijn gegeven, niet is aangegeven wat de betekenis van de schriftelijke waarschuwing is en ook bij de laatste van de drie waarschuwingen niet is aangegeven dat bij een volgende misstap direct ontslag zal volgen. Het door de Ambassade gestelde onvoorbereid op pad gaan en de Ambassadeur twee of drie keer naar verkeerd adressen brengen, levert – voor zover dit zou komen vast te staan – evenmin verwijtbaar handelen of nalaten in de zijn van artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW op. Naar het oordeel van de kantonrechter gaat het bij die gedragingen om disfunctioneren en zou dus de d-grond aan de orde kunnen zijn (waarop hierna wordt ingegaan). Indien de genoemde omstandigheden in samenhang worden bezien, is evenmin sprake van een voldragen e-grond.

Disfunctioneren (d-grond)

De Ambassade heeft zich subsidiair op grond van dezelfde omstandigheden op het standpunt gesteld dat de werknemer ongeschikt is voor het verrichten van de bedongen arbeid.

Voor ontbinding op grond van disfunctioneren is vereist dat 1) de werknemer ongeschikt is voor het verrichten van de bedongen arbeid, waarbij dit niet het gevolg mag zijn van onvoldoende zorg van de werkgever voor scholing van de werknemer; 2) de werknemer er duidelijk op is gewezen dat het functioneren moet worden verbeterd en dat het consequenties heeft als dit niet gebeurt en 3) dat de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren.

De kantonrechter is van oordeel dat aan het hiervoor genoemde tweede vereiste niet is voldaan. Volgens de Ambassade zou de werknemer van het gestelde disfunctioneren wel mondeling via corrigerende gesprekken op de hoogte zijn gesteld, maar deze blote stellingen zijn door de werknemer betwist en onvoldoende komen vast te staan. Bovendien geldt dat vanwege de zware consequenties die de Ambassade aan het gestelde disfunctioneren heeft willen verbinden (einde arbeidsovereenkomst), van haar als goed werkgever verlangd had mogen worden dat zij de werknemer schriftelijk wees op de consequenties van zijn disfunctioneren en dat zij hem schriftelijk waarschuwde voor een mogelijk ontslag (zie Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-10-2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4621).

De enkele schriftelijke waarschuwingen die zijn gegeven, betreffen op zichzelf staande incidenten. In de waarschuwingen van 17 juli 2019, van 20 augustus 2019 en van 12 september 2019 is de werknemer gewaarschuwd op enkele specifieke punten, namelijk het onbemand laten van de lobby, het in het slot laten zitten van sleutels en het gedrag naar een derde, maar het functioneren van de werknemer in het algemeen is in die waarschuwingen niet ter discussie gesteld. Eerst op 17 december 2019 heeft de werknemer een waarschuwing gehad waaruit hij dit wel (min of meer) heeft kunnen afleiden, maar de werknemer heeft geen gelegenheid meer gekregen om nadien zijn functioneren nog te verbeteren, omdat hij direct erna op 18 december 2019 is geschorst en vervolgens is ontslagen.

Nu de werknemer nadat hij was gewaarschuwd, geen kans meer heeft gehad om zijn functioneren te verbeteren en dus ook aan de derde voorwaarde niet is voldaan, kan deze grond niet tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leiden. De vraag of ook aan voorwaarde 1 (het gestelde disfunctioneren) is voldaan kan daarom in deze procedure onbeantwoord blijven.

Verstoorde arbeidsverhouding (g-grond)

De Ambassade heeft meer subsidiair aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst vanwege een verstoorde arbeidsverhouding niet langer in stand kan blijven. Deze verstoring is volgens de Ambassade het gevolg van dezelfde omstandigheden die de Ambassade aan het verwijtbaar handelen en het disfunctioneren ten grondslag heeft gelegd. Gaandeweg is hierdoor het vertrouwen in de werknemer afgenomen tot het helemaal was verdwenen. Volgens de Ambassade komt dit doordat zij heeft getracht het functioneren te doen verbeteren, maar de werknemer zich daartoe niet heeft ingespannen.

Bij een beroep op een verstoorde arbeidsverhouding als ontbindingsgrond dient beoordeeld te worden of er sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding, die van dien aard is dat van de werkgever in redelijkheid niet langer te vergen is dat hij het dienstverband continueert (Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 46). De kantonrechter moet als eerste aan de hand van gesubstantieerde feiten en omstandigheden kunnen vaststellen dát er sprake van een zodanig zware en duurzame verstoring van de arbeidsverhouding is dat geen objectiveerbare termen aanwezig zijn om aan te nemen dat deze arbeidsverhouding kan worden voortgezet. Vervolgens moet de kantonrechter blijken dat de werkgever zich reëel, redelijk en concreet heeft ingespannen om de (vermeende) verstoring van de arbeidsverhouding te herstellen, maar dat deze inspanning, de werknemer toerekenbaar, geen resultaat opgeleverd heeft.

Aan deze voorwaarden is naar het oordeel van de kantonrechter niet voldaan, zodat ook het beroep op deze ontbindingsgrond niet slaagt. Het enkele feit dat de Ambassade geen vertrouwen meer heeft in het functioneren, leidt op zichzelf nog niet tot een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Daarvoor is meer nodig. Het feit dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het feit dat er geen verbetertraject heeft plaatsgevonden niet in alle gevallen in de weg te staan aan een ontbinding wegens een verstoorde arbeidsverhouding, doet daar niet aan af.

De kantonrechter stelt vast dat de werknemer tot 18 december 2019 op gebruikelijke wijze zijn werkzaamheden heeft uitgeoefend. Uit niets blijkt dat er vóór dat moment een verstoorde arbeidsverhouding was.

Nadat in december 2019 in korte tijd enkele incidenten hadden plaatsvonden, heeft de Ambassade de werknemer op 17 december 2019 een waarschuwingsbrief gestuurd, waarin melding wordt gemaakt van vier incidenten binnen tien dagen ervoor, te weten het tweemaal raken van een paaltje, rijden naar een verkeerd adres en het laten liggen van de sleutels in de ambassade. Dit heeft aldus de brief tot een breuk in het vertrouwen in hem geleid. Vervolgens is de dag erna, onder verwijzing naar eerdere incidenten, het algehele vertrouwen in de werknemer opgezegd en een beëindiging van het dienstverband aangekondigd.

Naar het oordeel van de kantonrechter is op zichzelf voorstelbaar dat vier incidenten in korte tijd en in vervolg op enkele andere incidenten in enige mate tot een verlies in vertrouwen heeft geleid, maar dat maakt nog niet dat er sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Dat daarvan sprake is, is door de Ambassade naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende onderbouwd, te meer nu de werknemer gemotiveerd heeft betwist dat daarvan sprake is en heeft gesteld graag terug te willen keren in zijn functie zodra hij is hersteld. Het feit dat de werknemer in zijn verweerschrift omstandigheden in een ander perspectief plaats dan de Ambassade, leidt, anders dan de Ambassade heeft betoogd, evenmin tot de conclusie dat de arbeidsverhouding is verstoord.

Voor het geval er veronderstellende wijs van zou worden uitgegaan dat de arbeidsverhouding toch verstoord is, geldt dat dan nog steeds niet kan worden gesproken van een voldragen ontslaggrond. Uit de hiervoor genoemde brief van 17 december 2019 volgt dat er op dat moment vanwege de verschillende incidenten die hebben plaatsgevonden een vertrouwensbreuk bij de Ambassade is ontstaan. Uit niets is gebleken dat de Ambassade een poging heeft gedaan om de arbeidsverhouding nadien te herstellen.

De conclusie is dus dat de arbeidsovereenkomst werknemer ook niet op grond van een verstoorde arbeidsverhouding kan worden beëindigd.

Andere omstandigheden (h-grond)

Nog meer subsidiair heeft de Ambassade ontbinding verzocht op grond van andere dan de in artikel 7:669 lid 3 BW genoemde omstandigheden, zodanig dat in redelijkheid van de werkgever niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De Ambassade heeft daartoe gesteld dat het handelen en nalaten van de werknemer niet past bij hetgeen de Ambassade van hem, als werknemer van een diplomatieke organisatie, verwacht en eist. Het feit dat de Ambassade deze mening is toegedaan, zou reeds voldoende moeten zijn om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te rechtvaardigen. De Ambassade heeft verder betoogd dat met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid geen wijziging is beoogd ten opzichte van het oude recht van voor 1 juli 2015, toen een ambassade zonder toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst kon opzeggen vanwege het bijzondere karakter van een ambassade als werkgever. Daarbij komt dat er ook nog bijzondere bepalingen in de arbeidsovereenkomst zijn opgenomen, te weten artikel 1.5 en artikel VII zoals opgenomen onder rechtsoverweging 2.2.

Ook dit betoog wordt door de kantonrechter verworpen. Feit is dat een arbeidsovereenkomst door een ambassade niet meer kan worden beëindigd zonder toestemming van het UWV of ontbinding door de rechter, zodat in zoverre kennelijk wel een wijziging is beoogd (nu geen uitzondering voor ambassades is gemaakt). De h-grond is blijkens de wetsgeschiedenis alleen bedoeld voor zeer uitzonderlijke gevallen zoals detentie, illegaliteit van de werknemer of het niet kunnen beschikken over een tewerkstellingsvergunning door de werkgever. Voorts blijkt daaruit dat de h-grond niet is bedoeld voor situaties die onvoldoende van de andere gronden verschillen. Deze grond is echter gebaseerd op dezelfde gedragingen van de werknemer die zijn genoemd bij de andere grondslagen. Ook de clausules in het contract doen hier niet aan af. De clausules betekenen immers niets anders dan dat de Ambassade duidelijk maakt wat zij verwacht, maar dit doet er niet aan af dat een ontbinding niet mogelijk is als geen van de in die clausules genoemde ontslaggronden voldragen is. De clausules scheppen geen extra recht om het dienstverband met de werknemer naar believen te kunnen beëindigen.

Cumulatie van gronden (artikel 7:669 lid 3 sub i)

De Ambassade heeft ten slotte een beroep gedaan op de cumulatiegrond, voor het geval de andere gronden ieder voor zich een onvoldoende redelijke grond voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zouden opleveren.

De cumulatiegrond (de i-grond) is per 1 januari 2020 toegevoegd als ontslaggrond. Op grond van het overgangsrecht is de i-grond van toepassing, nu het verzoek waarmee deze procedure is ingeleid, is ontvangen na 1 januari 2020.

Een arbeidsovereenkomst kan op deze grond worden ontbonden wegens een combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer (onvoldragen) gronden, die zodanig is dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (artikel 7:699 lid 3, onderdeel i BW). Met deze zogenoemde "cumulatiegrond" wordt beoogd het ontslagstelsel te verruimen, zonder te breken met het huidige stelsel van gesloten ontslaggronden (Kamerstukken I, 2018-2019, 35 074, nr. 9, p. 59). De cumulatiegrond is voor die gevallen bedoeld waarin voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet meer van de werkgever gevergd kan worden, waarbij de werkgever dat niet kan baseren op omstandigheden uit één enkele ontslaggrond, maar dit wel kan motiveren en onderbouwen met omstandigheden uit meerdere ontslaggronden samen (Kamerstukken I, 2018-2019, 35 074, F, pag. 26). Daarbij kan het bijvoorbeeld gaan om verwijtbaar handelen van de werknemer gecombineerd met onvoldoende functioneren en/of een verstoorde arbeidsverhouding (Kamerstukken I, 2018-2019, 35 074, nr. 3, pag. 52).

Naar het oordeel van de kantonrechter is ook het verzoek op de i-grond niet toewijsbaar. Uit hetgeen hiervoor onder 5.12. tot en met 5.29. is overwogen, volgt dat noch de e-grond, noch de g-grond, noch de d-grond, noch de h-grond voldragen is. De Ambassade heeft niet of nauwelijks toegelicht om welke reden de combinatie van de onvoldragen gronden – en welke combinatie precies – de ontbinding toch rechtvaardigt. Het is daartoe niet voldoende om weer dezelfde feiten en gedragingen te herhalen die ook aan de andere gronden ten grondslag zijn gelegd en te stellen dat dit wel voldoende is voor een ontbinding op grond van de i-grond. Daarbij komt dat er ook niet sprake is van een bijna voldragen ontslaggrond. Zo is de werknemer nadat hij was gewaarschuwd, direct ontslag aangezegd en heeft hij geen kans meer gekregen om zich te verbeteren. Voor wat betreft de g-grond is nog niet een begin van een poging gedaan om de gestelde verstoorde arbeidsverhouding te herstellen. Gelet op het voorgaande kan naar het oordeel van de kantonrechter niet gezegd worden dat van de Ambassade in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ook op de i-grond is het ontbindingsverzoek dus niet toewijsbaar.

De eindconclusie is dat de kantonrechter het verzoek van de Ambassade zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst dus niet zal worden ontbonden. De subsidiaire voorwaardelijke verzoeken van de werknemer behoeven dus geen bespreking meer.

De proceskosten komen voor rekening van de werkgever, omdat zij ongelijk krijgt.

De kantonrechter:

wijst de verzochte ontbinding af;

veroordeelt de Ambassade tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de werknemer tot en met vandaag vaststelt op € 604,00, te weten:

griffierecht € 124,00,

salaris gemachtigde € 480,00,

een en ander onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. A.M.H. van der Poort-Schoenmakers en uitgesproken ter openbare zitting van 8 juni 2020.