Hof Den Haag, 02-02-2021, nr. 200.282.494/01

Bij beroepschrift van 28 augustus 2020 is de Ambassade in hoger beroep gekomen van een tussen partijen gegeven beschikking van 8 juni 2020 van de rechtbank Den Haag, team kanton, zittingsplaats Den Haag (hierna: de kantonrechter; ECLI:NL:RBDHA:2020:5404). De Ambassade heeft elf grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd en toegelicht en heeft producties overgelegd.

Bij verweerschrift in hoger beroep heeft [werknemer] de grieven bestreden en producties overgelegd. Hij heeft verder voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld en heeft in dit verband drie grieven aangevoerd.

De Ambassade heeft bij verweerschrift in incidenteel appel de grieven van [werknemer] weersproken.

Partijen hebben ingestemd met een enkelvoudige mondelinge behandeling. Op 7 december 2020 heeft deze behandeling plaatsgevonden ten overstaan van mr. C.A. Joustra. Daarbij hebben partijen hun zaak doen toelichten door hun advocaten aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Van de mondelinge behandeling is proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is toegezonden. Het proces-verbaal maakt deel uit van het procesdossier.

Ten slotte is uitspraak bepaald op heden.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.18 een aantal feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven gericht of bezwaren ingebracht, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

“One of the primary responsibilities of the driver of an official car is careful and safe driving. Care is expected with regard to hours and addresses and the safety of the premises. The four occurrences mentioned above, occurring in an interval of only nine days, reveal a lack of attention and continuous negligence with Embassy property and professional obligations, and resulted in a breach of confidence in your ability to provide the service for which you are hired.”

De Ambassade heeft in deze procedure ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. Zij heeft daartoe een beroep gedaan op de volgende ontslaggronden: verwijtbaar handelen (e-grond), disfunctioneren (d-grond), verstoorde arbeidsverhouding (g-grond), andere omstandigheden die zodanig zijn dat van de Ambassade redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (h-grond) en uiterst subsidiair een combinatie van omstandigheden (i-grond). De Ambassade heeft aan het verzoek ten grondslag gelegd dat van een werknemer van de Ambassade onberispelijk gedrag mag worden verwacht en een grote mate van zorgvuldigheid in de uitoefening van zijn functie. Sinds [werknemer] een contract voor onbepaalde tijd heeft, rijdt hij te hard, trekt hij te hard op en rijdt hij agressief en nonchalant. Ook overigens heeft [werknemer] zich onzorgvuldig en nonchalant gedragen. De Ambassade verwijst voor een nadere onderbouwing onder meer naar de incidenten die hiervoor onder 2.2 (ii) en (iii) zijn opgesomd.

[werknemer] heeft het verzoek bestreden. Voor het geval de arbeidsovereenkomst (toch) zou worden ontbonden heeft hij een tegenverzoek ingesteld. Hij verzoekt in dat geval toekenning van een transitievergoeding en betaling van een billijke vergoeding ten bedrage van € 40.000,- omdat de Ambassade ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

De Ambassade heeft het tegenverzoek van [werknemer] bestreden. Zij heeft aangevoerd dat [werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en daarom geen recht heeft op een transitievergoeding.

De kantonrechter heeft het ontbindingsverzoek van de Ambassade afgewezen, met veroordeling van de Ambassade in de proceskosten van [werknemer] .

In hoger beroep heeft de Ambassade geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot toewijzing van het ontbindingsverzoek, met veroordeling van [werknemer] in de kosten van beide instanties.

[werknemer] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, met veroordeling van de Ambassade in de kosten van het hoger beroep. In voorwaardelijk incidenteel beroep heeft hij verzocht dat het hof zijn (voorwaardelijke) tegenverzoek alsnog zal toewijzen.

De Ambassade heeft geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel hoger beroep.

Met de grieven 1 en 2 stelt de Ambassade aan de orde dat de bestreden beschikking enkele typfouten en een verschrijving bevat. Wat hier ook van zij, deze grieven kunnen niet leiden tot vernietiging van de beschikking.

De grieven 3-11 van de Ambassade komen neer op een herbeoordeling van het in eerste aanleg ingestelde verzoek. Het hof zal dan ook opnieuw beoordelen of er sprake is van een voldragen ontslaggrond als bedoeld in art. 7:669 lid 3 BW.

Verwijtbaar handelen (art. 7:669 lid 3, onder e BW)

Over de vraag of [werknemer] verwijtbaar heeft gehandeld, heeft de kantonrechter het volgende geoordeeld:

“5.14. De verschillende door de Ambassade aan de werknemer verweten gedragingen kunnen naar het oordeel van de kantonrechter niet als verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder e BW worden gekwalificeerd. De gedragingen zijn daarvoor naar het oordeel van de kantonrechter niet ernstig genoeg. De kantonrechter weegt daarbij mee dat de Ambassade tot aan de gebeurtenissen in december 2019 geen aanleiding heeft gezien om over te gaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ook is van belang dat in de drie schriftelijke waarschuwingen die voorafgaand zijn gegeven, niet is aangegeven wat de betekenis van de schriftelijke waarschuwing is en ook bij de laatste van de drie waarschuwingen niet is aangegeven dat bij een volgende misstap direct ontslag zal volgen. Het door de Ambassade gestelde onvoorbereid op pad gaan en de Ambassadeur twee of drie keer naar verkeerd[e] adressen brengen, levert – voor zover dit zou komen vast te staan – evenmin verwijtbaar handelen of nalaten in de zi(…)n van artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW op. Naar het oordeel van de kantonrechter gaat het bij die gedragingen om disfunctioneren en zou dus de d-grond aan de orde kunnen zijn (…). Indien de genoemde omstandigheden in samenhang worden bezien, is evenmin sprake van een voldragen e-grond.”

Het hof neemt deze overweging van de kantonrechter over en maakt die tot de zijne. Het hof is van oordeel dat van verwijtbaar handelen geen sprake is, ook niet indien alle verweten gedragingen gezamenlijk worden genomen. In hoger beroep heeft de Ambassade (nogmaals) benadrukt dat [werknemer] hard en agressief reed, echter zonder deze stelling concreet met (nieuwe) voorbeelden te onderbouwen. De omstandigheid dat de Ambassade in 2019 twee keer een boete heeft ontvangen omdat [werknemer] te hard had gereden, is onvoldoende om ontslag op de e-grond te kunnen rechtvaardigen. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat [werknemer] in 2019 twee keer (kort na elkaar) schade heeft veroorzaakt aan een auto van de ambassade. De Ambassade heeft ook gesteld dat [werknemer] één keer met hoge snelheid vanuit de residentie de openbare weg is opgereden, maar die stelling is door [werknemer] betwist. Overigens merkt het hof op dat de Ambassade [werknemer] naar aanleiding van die gebeurtenis weliswaar een waarschuwing heeft gegeven, maar niet voor hard en/of agressief rijgedrag, maar voor de woordenwisseling die [werknemer] had met een voorbijganger. Volgens de Ambassade is [werknemer] diverse malen gewaarschuwd dat zijn (rij)gedrag onaanvaardbaar was, maar ook die stelling heeft de Ambassade niet concreet (met (nieuwe) voorbeelden) onderbouwd. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod dat de Ambassade in dit verband heeft gedaan, omdat de te bewijzen aangeboden stellingen onvoldoende concreet zijn.

Disfunctioneren (art. 7:669 lid 3, onder d BW)

Ter zake van deze ontslaggrond heeft de kantonrechter geoordeeld dat niet is voldaan aan het vereiste dat [werknemer] duidelijk erop is gewezen dat zijn functioneren moet verbeteren en dat het consequenties heeft als dit niet gebeurt. De kantonrechter overweegt:

“5.17. (…) Volgens de Ambassade zou de werknemer van het gestelde disfunctioneren wel mondeling via corrigerende gesprekken op de hoogte zijn gesteld, maar deze blote stellingen zijn door de werknemer betwist en onvoldoende komen vast te staan. Bovendien geldt dat vanwege de zware consequenties die de Ambassade aan het gestelde disfunctioneren heeft willen verbinden (einde arbeidsovereenkomst), van haar als goed werkgever verlangd had mogen worden dat zij de werknemer schriftelijk wees op de consequenties van zijn disfunctioneren en dat zij hem schriftelijk waarschuwde voor een mogelijk ontslag. (…)

De enkele schriftelijke waarschuwingen die zijn gegeven, betreffen op zichzelf staande incidenten. In de waarschuwingen van 17 juli 2019, van 20 augustus 2019 en van 12 september 2019 is de werknemer gewaarschuwd op enkele specifieke punten, namelijk het onbemand laten van de lobby, het in het slot laten zitten van sleutels en het gedrag naar een derde, maar het functioneren van de werknemer in het algemeen is in die waarschuwingen niet ter discussie gesteld. Eerst op 17 december 2019 heeft de werknemer een waarschuwing gehad waaruit hij dit wel (min of meer) heeft kunnen afleiden, maar de werknemer heeft geen gelegenheid meer gekregen om nadien zijn functioneren nog te verbeteren, omdat hij direct erna op 18 december 2019 is geschorst en vervolgens is ontslagen.”

Ook op dit punt onderschrijft het hof het oordeel van de kantonrechter en maakt dit oordeel dit het zijne. In hoger beroep herhaalt de Ambassade haar standpunt dat zij [werknemer] herhaaldelijk heeft aangesproken op zijn onzorgvuldige en agressieve rijstijl en ook op andere tekortkomingen. Volgens de Ambassade was het voor [werknemer] duidelijk op welke punten hij zijn functioneren diende te verbeteren en is hij daartoe ook in voldoende mate in de gelegenheid gesteld. Naar het oordeel van het hof geldt ook hier dat de Ambassade onvoldoende concreet heeft toegelicht waar, wanneer en door wie [werknemer] is aangesproken op zijn functioneren en welke afspraken er met hem zijn gemaakt om zijn functioneren te verbeteren. Het aanbod van de Ambassade om door middel van getuigen te bewijzen dat het algemeen functioneren van [werknemer] met hem is besproken (en niet alleen de individuele incidenten waarvoor [werknemer] een schriftelijke waarschuwing heeft gekregen), is onvoldoende met concrete stellingen onderbouwd. Het moge zo zijn dat het voor de Ambassade not done is om een (schriftelijke) waarschuwing te geven die inhoudt dat [werknemer] zou worden ontslagen indien hij zijn functioneren niet zou verbeteren, maar dit neemt niet weg dat het in deze ontslagprocedure op de weg van de Ambassade ligt om aannemelijk te maken dat [werknemer] voldoende doordrongen was van het belang dat hij zijn functioneren zou verbeteren. Als gezegd, heeft de Ambassade onvoldoende concreet onderbouwd dat zij dat – voorafgaand aan de waarschuwingsbrief van 17 december 2019 – heeft gedaan.

Verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3, onder g BW)

Naar aanleiding van het beroep van de Ambassade op een verstoorde arbeidsverhouding heeft de kantonrechter overwogen dat het feit dat de werkgever geen vertrouwen meer heeft in het functioneren van de werknemer op zichzelf niet leidt tot het oordeel dat sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Daarvoor is meer nodig. De kantonrechter overweegt:

“5.23. De kantonrechter stelt vast dat de werknemer tot 18 december 2019 op gebruikelijke wijze zijn werkzaamheden heeft uitgeoefend. Uit niets blijkt dat er vóór dat moment een verstoorde arbeidsverhouding was.

Nadat in december 2019 in korte tijd enkele incidenten hadden plaatsvonden, heeft de Ambassade de werknemer op 17 december 2019 een waarschuwingsbrief gestuurd, waarin melding wordt gemaakt van vier incidenten binnen tien dagen ervoor, te weten het tweemaal raken van een paaltje, rijden naar een verkeerd adres en het laten liggen van de sleutels in de ambassade. Dit heeft aldus de brief tot een breuk in het vertrouwen in hem geleid. Vervolgens is de dag erna, onder verwijzing naar eerdere incidenten, het algehele vertrouwen in de werknemer opgezegd en een beëindiging van het dienstverband aangekondigd.

Naar het oordeel van de kantonrechter is op zichzelf voorstelbaar dat vier incidenten in korte tijd en in vervolg op enkele andere incidenten in enige mate tot een verlies in vertrouwen heeft geleid, maar dat maakt nog niet dat er sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Dat daarvan sprake is, is door de Ambassade naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende onderbouwd, te meer nu de werknemer gemotiveerd heeft betwist dat daarvan sprake is en heeft gesteld graag terug te willen keren in zijn functie zodra hij is hersteld. Het feit dat de werknemer in zijn verweerschrift omstandigheden in een ander perspectief plaats dan de Ambassade, leidt, anders dan de Ambassade heeft betoogd, evenmin tot de conclusie dat de arbeidsverhouding is verstoord.

Voor het geval er veronderstellende wijs van zou worden uitgegaan dat de arbeidsverhouding toch verstoord is, geldt dat dan nog steeds niet kan worden gesproken van een voldragen ontslaggrond. Uit de hiervoor genoemde brief van 17 december 2019 volgt dat er op dat moment vanwege de verschillende incidenten die hebben plaatsgevonden een vertrouwensbreuk bij de Ambassade is ontstaan. Uit niets is gebleken dat de Ambassade een poging heeft gedaan om de arbeidsverhouding nadien te herstellen.”

Het hof onderschrijft deze overwegingen van de kantonrechter en maakt ze tot de zijne. In hoger beroep heeft de Ambassade nog verwezen naar een schriftelijke verklaring van een medewerker van de Ambassade ( [medewerker] ) waarin deze schrijft dat de diverse incidenten gezamenlijk ertoe hebben geleid dat de verhouding tussen de Ambassade en [werknemer] aanzienlijk is verslechterd en dat sprake is van een breach of trust. De verklaring werpt echter niet of nauwelijks een ander licht op de zaak. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het voorstelbaar is dat de incidenten in enige mate tot een verlies van vertrouwen hebben geleid, maar dat maakt nog niet dat gesproken kan worden van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de Ambassade in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst nog langer te laten voortduren, zelfs niet als daarbij wordt betrokken dat de Ambassade redelijkerwijs de lat hoog mag leggen als het gaat om zorgvuldig gedrag van haar werknemers.

Andere omstandigheden (art. 7:669 lid 3, onder h BW)

De Ambassade heeft in eerste aanleg ter onderbouwing van de h-grond onder meer aangevoerd dat, kort gezegd, rekening moet worden gehouden met het bijzondere karakter van de Ambassade als werkgever en dat het handelen en nalaten van [werknemer] niet past bij hetgeen de Ambassade van hem verwacht en eist. De Ambassade verwijst in dit verband naar een bijzondere bepaling in de arbeidsovereenkomst waarin staat dat de Ambassade, vanwege het bijzondere karakter van de dienstbetrekking, zich het recht voorbehoudt om de werknemer te ontslaan als zij van mening is dat de werknemer ongeschikt (“unfit”) is voor zijn werkzaamheden of indien sprake is van verstoring van de arbeidsrelatie. De kantonrechter heeft deze stellingen verworpen:

“5.29. (…) Feit is dat een arbeidsovereenkomst door een ambassade niet meer kan worden beëindigd zonder toestemming van het UWV of ontbinding door de rechter, zodat [met de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ); hof] in zoverre kennelijk wel een wijziging is beoogd (nu geen uitzondering voor ambassades is gemaakt). De h-grond is blijkens de wetsgeschiedenis alleen bedoeld voor zeer uitzonderlijke gevallen zoals detentie, illegaliteit van de werknemer of het niet kunnen beschikken over een tewerkstellingsvergunning door de werkgever. Voorts blijkt daaruit dat de h-grond niet is bedoeld voor situaties die onvoldoende van de andere gronden verschillen. Deze grond is echter gebaseerd op dezelfde gedragingen van de werknemer die zijn genoemd bij de andere grondslagen. Ook de clausules in het contract doen hier niet aan af. De clausules betekenen immers niets anders dan dat de Ambassade duidelijk maakt wat zij verwacht, maar dit doet er niet aan af dat een ontbinding niet mogelijk is als geen van de in die clausules genoemde ontslaggronden voldragen is. De clausules scheppen geen extra recht om het dienstverband met de werknemer naar believen te kunnen beëindigen.”

In hoger beroep vraagt de Ambassade nogmaals aandacht voor haar bijzondere positie als diplomatieke organisatie. Zij is van mening dat de h-grond van toepassing is in de situatie dat een buitenlandse ambassade geen vertrouwen meer heeft in een lokaal geworven werknemer en een einde wil maken aan de arbeidsovereenkomst met die werknemer. Verder wijst zij erop dat een ambassade voor 1 juli 2015 zonder toestemming van het UWV de arbeidsovereenkomst kon opzeggen, dat dit onder de WWZ niet langer kan, maar dat buitenlandse ambassades en consulaten “een vergeten groep in de wetgeving” lijken te zijn.

Naar het oordeel van het hof is denkbaar dat een ambassade of een consulaat onder omstandigheden en mede vanwege haar bijzondere karakter als diplomatieke organisatie een beroep op de h-grond toekomt. In dit geval is het beroep op de h-grond echter niet succesvol. De omstandigheid dat de ambassade het vertrouwen in [werknemer] is verloren en van mening is dat de arbeidsverhouding is verstoord, is in het onderhavige geval onvoldoende voor een succesvol beroep op de h-grond. Daarbij acht het hof van belang dat [werknemer] ’s omstreden gedragingen slechts zeer indirect van invloed kunnen zijn geweest op de (diplomatieke) status van de Ambassade en dat de positie van [werknemer] in de organisatie van de ambassade niet van een zo bijzondere aard is, dat het ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de h-grond gerechtvaardigd is omdat volgens de Ambassade sprake is van een gebrek aan vertrouwen en/of een verstoorde arbeidsovereenkomst.

Cumulatie van gronden (art. 7:669 lid 3, onder i BW)

Ter zake van het beroep op de i-grond heeft de kantonrechter het volgende overwogen:

“5.33. Naar het oordeel van de kantonrechter is ook het verzoek op de i-grond niet toewijsbaar. Uit hetgeen hiervoor onder 5.12. tot en met 5.29. is overwogen, volgt dat noch de e-grond, noch de g-grond, noch de d-grond, noch de h-grond voldragen is. De Ambassade heeft niet of nauwelijks toegelicht om welke reden de combinatie van de onvoldragen gronden - en welke combinatie precies - de ontbinding toch rechtvaardigt. Het is daartoe niet voldoende om weer dezelfde feiten en gedragingen te herhalen die ook aan de andere gronden ten grondslag zijn gelegd en te stellen dat dit wel voldoende is voor een ontbinding op grond van de i-grond. Daarbij komt dat er ook niet sprake is van een bijna voldragen ontslaggrond. Zo is de werknemer nadat hij was gewaarschuwd, direct ontslag aangezegd en heeft hij geen kans meer gekregen om zich te verbeteren. Voor wat betreft de g-grond is nog niet een begin van een poging gedaan om de gestelde verstoorde arbeidsverhouding te herstellen. Gelet op het voorgaande kan naar het oordeel van de kantonrechter niet gezegd worden dat van de Ambassade in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ook op de i-grond is het ontbindingsverzoek dus niet toewijsbaar.”

Het hof is van oordeel dat de kantonrechter terecht en op goede gronden het beroep op de i-grond heeft afgewezen. Anders dan de Ambassade in hoger beroep heeft aangevoerd, is, zoals uit het vooroverwogene volgt, ook naar het oordeel van het hof geen sprake van omstandigheden die een bijna voldragen d-, e-, g- of h-grond opleveren en die tezamen meebrengen dat van de Ambassade niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Slotsom

Het hoger beroep van de Ambassade heeft geen succes. Het voorwaardelijk ingestelde incidenteel beroep behoeft daarom geen behandeling. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen. De Ambassade zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

De bewijsaanboden van de Ambassade worden als onvoldoende concreet, dan wel niet ter zake doende gepasseerd.

Het hof:

- bekrachtigt de bestreden beschikking

- veroordeelt de Ambassade in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [werknemer] tot aan deze uitspraak bepaald op € 332,- aan verschotten en € 2.148,- voor salaris van de advocaat;

- verklaart deze beschikking wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.A. Joustra, H.J. van Kooten en A.M.A. Verscheure en is ondertekend en uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ter openbare terechtzitting van 2 februari 2021 in aanwezigheid van de griffier.