Bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (R&P nr. InsR11) 2019/6.5.4.2:6.5.4.2 De norm van het vennootschappelijk belang

Bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (R&P nr. InsR11) 2019/6.5.4.2

6.5.4.2 De norm van het vennootschappelijk belang

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het bestuur dient zich ingevolge art. 2:129/239 lid 5 BW bij zijn taakvervulling te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Wat dit onvermijdelijk algemeen geformuleerde wettelijke richtsnoer inhoudt voor de bestuurder, is lange tijd onderwerp van rechtsgeleerde twist geweest. De opvattingen varieerden van een sterke gerichtheid op het maximaliseren van aandeelhouderswaarde naar het afwegen van alle bij de vennootschap betrokken belangen, de resultante waarvan in het concrete geval het vennootschappelijk belang inhield.1 Volgens de laatstgenoemde stroming is het vennootschappelijk belang geen vaste eenheid, maar fluctueert het naar de omstandigheden van het geval en naar gelang het gewicht van de af te wegen belangen. De Hoge Raad heeft in zijn Cancun-beschikking helderheid verschaft over de contouren van de notie van het vennootschappelijk belang.2 In algemeen geformuleerde overwegingen stelt het rechtscollege voorop dat de inhoud van het vennootschappelijk belang afhangt van de omstandigheden van het geval om te vervolgen dat indien aan de vennootschap een onderneming is verbonden, het vennootschapsbelang in de regel vooral bepaald wordt door het bevorderen van het bestendige succes van deze onderneming. Bij de vervulling van deze taak dienen bestuurders voorts, zo overweegt de Hoge Raad, ‘mede op grond van het bepaalde in art. 2:8 BW, zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. (…). Deze zorgvuldigheidsverplichting kan meebrengen dat bestuurders bij het dienen van het vennootschapsbelang ervoor zorgen dat daardoor de belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad’.3

Het nastreven en bevorderen van het bestendige succes van de onderneming is, zo blijkt uit de overwegingen van de Hoge Raad, een zwaarwegende omstandigheid die invulling geeft aan het vennootschappelijk belang. Bij die taakvervulling dient de bestuurder echter ook acht te slaan op de kenbare en gerechtvaardigde belangen van alle bij de onderneming betrokkenen. Met betrokkenen wordt niet alleen gedoeld op de intern aan de organisatie verbonden personen zoals de werknemers, maar ook aan externe partijen als toeleveranciers, (andere) kredietverschaffers en afnemers.4 In de literatuur werd reeds lange tijd onderkend dat naarmate de financiële stabiliteit van de onderneming afneemt, de belangen van de schuldeisers evenredig aan belang toenemen bij de beleidsbepaling door het bestuur.5 Dit verschieten van kleur en het toenemen van de dominantie van specifieke deelbelangen in de beleids- en beslissingenafweging van de bestuurder past binnen de open benadering die de Hoge Raad in Cancun leert. Daarbij dient in het oog te worden gehouden dat hoewel het belang van het streven naar bestendig succes van de aan de vennootschap verbonden onderneming in het zicht van faillissement weliswaar aan gewicht verliest,6 dit geen afbreuk hoeft te doen aan een gerichtheid op continuïteit, vooral als het de continuïteit van als levensvatbaar bevonden onderdelen van de onderneming betreft. De bestuurder dient bij zijn taakvervulling immers uit oogpunt van zorgvuldigheid ook acht te slaan op de gerechtvaardigde belangen van bij de onderneming betrokken partijen en inspanningen om rendabele onderdelen te behouden zullen hun weerslag hebben op de werkgelegenheid van de betrokken werknemers en de positie van schuldeisers die daarbij op een hogere opbrengst kunnen rekenen. Vanuit het perspectief van de schuldeisersbelangen – die pregnanter worden naarmate de financiële toestand zorgelijker wordt – geldt dat het behoud van de profijtelijke bedrijfsonderdelen dikwijls ook in het belang van de schuldeisers is voor wie een (gedeeltelijke) voortzetting van de activiteiten zal zorgen voor een hogere opbrengst.7

In de literatuur is opgemerkt dat in de uitleg van de Hoge Raad van het vennootschappelijk belang een ‘positief geformuleerde bestuurlijke gedragsnorm’ ligt besloten met uitstraling naar andere geschreven en ongeschreven normen voor bestuurlijk gedrag.8 Dat zou betekenen dat het dienen van het vennootschappelijk belang onder omstandigheden met zich brengt dat de bestuurder zich actief inlaat met de belangen van bijvoorbeeld de schuldeisers en de werknemers. De taakstelling houdt in die situatie dan niet op bij het nalaten een onevenredige inbreuk te maken op die belangen, maar impliceert dat bij een neerwaartse financiële spiraal van de bestuurder gevergd kan worden actief na te denken over en maatregelen te treffen met het oog op de gerechtvaardigde belangen van de bij de vennootschap betrokkenen.9

In dit verband valt te wijzen op art. 18 uit de concept richtlijn preventieve herstructureringsmaatregelen die de Europese Commissie in november 2016 uitvaardigde. Die bepaling schept de verplichting voor lidstaten om te voorzien in nationale regelgeving waarin de verplichting wordt opgenomen voor bestuurders om in geval van waarschijnlijkheid (‘likelihood’) van insolventie bepaalde maatregelen te nemen en zich van bepaalde gedragingen te onthouden. In de eerste plaats dienen bestuurders volgens de bepaling onmiddellijke maatregelen te nemen die gericht zijn op de beperking van de schade aan de schuldeisers, werknemers, aandeelhouders en andere ‘stakeholders’. Zij dienen acht te slaan (‘due regard’) op de belangen van schuldeisers en andere ‘stakeholders’. Dat het beperken van de schade die de schuldeisers (zullen) lijden en het behartigen van de belangen van de schuldeisers onder afzonderlijke koppen worden gepresenteerd wijst erop dat de Commissie naast een actieve schadebeperkingsplicht ook een plicht aanneemt om de belangen van de schuldeisers in positieve zin te behartigen. In de derde plaats dienen bestuurders verplicht te worden redelijke stappen te nemen met het oog op het voorkomen van insolventie. Als laatste dienen bestuurders zich te onthouden van opzettelijk of roekeloos gedrag dat de levensvatbaarheid van de onderneming in gevaar brengt.

De voorgestelde regeling vertoont overeenkomsten met de regel van ‘wrongful trading’ die in Engeland geldt.10 Die regel bevat ook een positieve verplichting voor het bestuur om maatregelen te nemen ter beperking van de schade voor de schuldeisers indien vaststaat dat een ‘insolvent liquidation’ niet meer kan worden vermeden. De plicht tot het nemen van maatregelen is geenszins beperkt tot het aanvragen van het faillissement. Van bestuurders kan worden gevergd om afhankelijk van de omstandigheden ook te opteren voor een gerechtelijke of buitengerechtelijke sanering.11 In de literatuur wordt gesteld dat de bestuurder in dat kader, als het peilmoment is bereikt, ervoor kan kiezen de bestaande schuldeisers bijeen te roepen teneinde in gezamenlijk overleg de toekomst van de onderneming te bespreken. Het aanbieden van een akkoord (met bijgevolg het in welke vorm dan ook voortzetten van de onderneming) behoort dan tot de mogelijkheden. De maatregelen die voorts in de literatuur worden genoemd ter afwering van aansprakelijkheid, zien niet zozeer op het bereiken van een bepaald resultaat door de bestuurder als wel op het volgen van een procedure waaruit blijkt dat hij zich voldoende heeft ingespannen om de schade voor de schuldeisers te beteugelen.12 Het inwinnen van financieel deskundig advies en het volledig en secuur documenteren van alle bestuurlijke activiteiten hebben de potentie in een aansprakelijkheidsprocedure op grond van ‘wrongful trading’ de bestuurder vrij te pleiten.13 Waar de als verweer opgetuigde positieve norm voor de bestuurder bij ‘wrongful trading’ zich richt op het beperken van de schade, gaat het voorstel van de Commissie in art. 18 van de concept richtlijn mogelijk verder, wanneer het onder c bestuurders ook ertoe wil aanzetten in het belang van de schuldeisers en andere betrokkenen (gedacht kan worden aan de werknemers) redelijke maatregelen te nemen teneinde insolventie te voorkomen.14

In aanmerking genomen de (enigszins fluctuerende) reikwijdte van de norm van het vennootschappelijk belang kan mijns inziens worden aangenomen dat op de bestuurder de plicht rust om zich aansluitend op een inventarisatie van de financiële stand van zaken actief inspanningen te getroosten om al dan niet met behulp van de mogelijkheden die de wet biedt – gedacht kan worden aan de voorstellen van wet die ter uitvoering van de reorganisatiepijler van het wetgevingsprogramma Herijking faillissementsrecht zijn ontworpen of aangekondigd15 – te trachten (delen van) de onderneming te behouden. Die verplichting is weliswaar in de eerste plaats in het directe belang van de actoren die bij de specifieke vennootschap zijn betrokken, maar werpt ook in maatschappelijke zin nut af aangezien het daarmee gerealiseerde behoud van de winstgevende activiteiten en de werkgelegenheid maatschappelijk voordeel oplevert.16

Een maatschappelijke plicht tot behoud van de onderneming?

Op grond van het voorgaande kan naar mijn oordeel gesteld worden dat hoewel de genoemde wetgevingsinitiatieven geen uitdrukkelijke verplichting bevatten voor de schuldenaar of zijn bestuur om gebruik te maken van de geboden juridische instrumenten, de norm van het vennootschappelijk belang kan meebrengen dat zij bij toenemende financiële instabiliteit verplicht zijn de overlevingskansen van (onderdelen van) de onderneming te onderzoeken. Die verplichting is een uitvloeisel van de plicht van de bestuurder om acht te slaan op de belangen van bij de onderneming betrokken actoren die aan gewicht toenemen naarmate de ondergang van de onderneming dichterbij komt. Indien bovendien in ogenschouw wordt genomen dat de genoemde wetsvoorstellen regels bevatten die in voorkomende gevallen een inbreuk kunnen vormen op individuele belangen (en rechten) van schuldeisers, blijkt de hoge waardering van die maatschappelijke belangen door de wetgever des te meer.17 De redding – althans het voorkomen van de teloorgang – van levensvatbare ondernemingen staat hoog in het vaandel bij de wetgever. Hoewel strikt gezien de overheid de aangewezen entiteit is om het maatschappelijk belang te behartigen,18 geldt ten aanzien van de bestuurder dat hij als bestuurder van de vennootschap in de maatschappelijke positie verkeert om in het kader van de behartiging van de belangen van de bij de vennootschap betrokkenen invloed uit te oefenen op de realisatie van die maatschappelijke belangen.19 In mijn ogen kan daarom worden aangenomen dat op de bestuurder de plicht rust bij toenemende financiële moeilijkheden van de onderneming zich in het maatschappelijk belang in te zetten voor het behoud van (een deel van) de onderneming en daarmee (een deel van) de werkgelegenheid. De vraag is onder welke omstandigheden het vervullen van deze plicht voorrang geniet boven de plicht om de schuldeiser in te lichten over de financiële stand van zaken bij kenbare onverhaalbaarheid van diens (te ontstane) vordering op de vennootschap.20 Hiervoor werd opgemerkt dat bij de beoordeling van de vraag of de gedraging kan worden gerechtvaardigd met een beroep op noodtoestand in wezen moet worden bezien of het objectief redelijk en aanvaardbaar gedrag betrof. De eisen van proportionaliteit en subsidiariteit die in het strafrechtelijke kader aan een geslaagd beroep op noodtoestand worden gesteld, kunnen de toets van de objectieve redelijkheid en aanvaardbaarheid van het gedrag concretiseren.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.