Waarde en erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2008/10.4.2:10.4.2 Het ‘bereik’ van de erfrechtelijke vereenzelviging

Waarde en erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2008/10.4.2

10.4.2 Het ‘bereik’ van de erfrechtelijke vereenzelviging

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In art. 4:38 en art. 4:74 BW houdt de wetgever expliciet rekening met de situatie dat erflater voor de uitoefening van zijn beroep of bedrijf van een N.V. of B.V. gebruik maakte. Indien erflater bestuurder van deze rechtspersoon was en alleen of tezamen met medebestuurders daarin de meerderheid van de aandelen hield (ik duid dit hierna als het criterium of het vereenzelvigingscriterium aan), verdwijnt voor de desbetreffende regelingen in feite het onderscheid tussen de (rechts)vormen (persoonlijke onderneming en N.V./B.V.) waarin de onderneming werd uitgeoefend. Het criterium is voor beide gemelde artikelen identiek, de toepassing daarvan verschilt echter.

In art. 4:38 BW kan het criterium ertoe leiden dat het op grond van deze bepaling beschikbare ‘overdrachtsrecht’ – in plaats van op de aan erflaters beroep of bedrijf dienstbare goederen – ziet op de aandelen in de ‘vereenzelvigde’ rechtspersoon. Het criterium in art. 4:74 BW ziet daarentegen op de in deze bepaling opgenomen grond, te weten dat de voortzetting van de onderneming van de vereenzelvigde rechtspersoon zonder het in termijnen opeisbare geldlegaat in ernstige mate zou worden bemoeilijkt.

Het criterium doet in art. 4:38 BW zijn intrede in het Tweede Nader Gewijzigd Voorstel van wet.1 In art. 4:74 BW wordt het criterium toegevoegd in het voorstel voor de ‘Bezemwet’.2 De Memorie van Toelichting bij het voorstel voor deze wet licht dit als volgt toe:

‘De toevoeging van de tweede zin van lid 1 (van art. 4:74 BW; toevoeging WB) houdt op vergelijkbare wijze als in artikel 4.2A.2.9 lid 2 (thans art. 4:38 lid 2 BW; toevoeging WB) rekening met het feit dat ondernemingen ook worden gedreven via een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid.’3

Voor de ‘in’s and out’s’ van het criterium in het wetgevingsproces moeten we derhalve te raden gaan bij art. 4:38 BW; aan het criterium in art. 4:74 BW worden verder geen woorden meer ‘vuil gemaakt’.

In de wetshistorie worden de volgende passages gewijd aan het vereenzelvigingscriterium van art. 4:38 lid 2 BW:

‘Wordt in artikel 4.2A.2.9 lid 2 (thans art. 4:38 lid 2 BW; toevoeging WB) de eis gesteld dat de erflater ten tijde van zijn overlijden bestuurder was van de NV/BV of is voldoende dat hij te eniger tijd naast aandeelhouder ook directeur was? Indien die bepaling aldus zou moeten worden gelezen dat ook vereist is dat de erflater ten tijde van zijn overlijden directeur is, zou dat tot problemen aanleiding kunnen geven indien hij nog wel aan het vereiste van het gekwalificeerde aandeelhouderschap voldoet, maar – bijvoorbeeld op grond van pensionering – niet meer aan de eis van het zijn van bestuurder. Gelet op de talloze mogelijkheden die zich bij de overdracht van een onderneming kunnen voordoen, zou een uitleg in die zin dat hij directeur is, althans is geweest wenselijker zijn, te meer omdat de in lid 1 van genoemd artikel voorgeschreven rechterlijke tussenkomst hier voldoende garantie zal zijn voor ongewenste gevolgen. De Commissie Erfrecht merkt onder verwijzing van een publicatie van mr R. Holtman, notaris te Utrecht, nog op dat artikel 4.2A.2.9 (thans art. 4:38; toevoeging WB) ook van toepassing zou moeten zijn indien sprake is van een holding. De opvatting van de Commissie komt overeen met wat de stand van zaken is in de jurisprudentie ten aanzien van artikel 1:88 lid 1 sub c en lid 4 BW (thans lid 5; toevoeging WB); (…)’

waarop de minister als volgt reageert:

‘De vraag van de Commissie of voor toepassing van artikel 4.2A.2.9 lid 2 (thans art. 4:38 lid 2 BW; toevoeging WB), (…), vereist is dat de erflater ten tijde van zijn overlijden nog bestuurder was, beantwoord ik ontkennend. Ook als de erflater ten tijde van zijn overlijden bijvoorbeeld in verband met pensionering geen bestuurder meer was, kan er behoefte bestaan aan een voorziening als in dit artikel gegeven.

De Commissie verwijst naar de opvatting van de Commissie Erfrecht dat artikel 4.2A.2.9 (thans art. 4:38; toevoeging WB) ook toegepast kan worden indien sprake is van een holding. De opvatting van de Commissie Erfrecht acht ik juist. Opmerking verdient daarbij nog dat, zoals ook Holtman (Vastgoedrecht 1999, blz. 7) opmerkt, met een beroep op artikel 4.2A.2.9 (thans art. 4:38; toevoeging WB) geen aanspraak kan worden gemaakt op door een holding gehouden aandelen in een werkmaatschappij van de erflater. Met de Commissie Erfrecht zie ik in dit verband overigens, zulks in aansluiting op de jurisprudentie met betrekking tot artikel 1:88 lid 1, onder c, en lid 4 (thans lid 5; toevoeging WB) BW, geen aanleiding om artikel 4.2A.2.9 (thans art. 4:38; toevoeging WB) ook toepassing te doen vinden ten aanzien van certificaten van aandelen.’4

Het in art. 4:38 lid 2 en art. 4:74 BW toegepaste vereenzelvigingscriterium komt overeen met dat in art. 1:88 lid 5 BW.5 Uit het laatstgemelde citaat blijkt voorts dat voor de ‘invulling’ van het criterium aansluiting wordt gezocht bij de jurisprudentie met betrekking tot laatstgemelde bepaling. Ik ontkom dan ook niet aan enige inventarisering van de huwelijksvermogensrechtelijke ‘stand van zaken’ betreffende het vereenzelvigingscriterium.

Van de twee onderdelen in het vereenzelvigingscriterium (bestuurderschap en meerderheidsaandeelhouderschap), heeft het bestuurderschap bij mijn weten in het huwelijksvermogensrecht nimmer tot discussie aanleiding gegeven.6 Men is wel of geen bestuurder ten tijde van de in art. 1:88 lid 1 letter c BW bedoelde rechtshandelingen.7

Dat ligt voor de toepassing van deze voorwaarde in het erfrecht echter genuanceerder, zo blijkt onder meer uit de hiervoor gegeven citaten. Bestuurderschap ten tijde van het overlijden is in beginsel geen ‘harde’, constitutieve voorwaarde voor vereenzelviging. Van Mourik vroeg zich af waarom de eis van het bestuurderschap in het vereenzelvigingscriterium wordt gesteld, nu het in het kader van het erfrecht veelal zal gaan om beschikkingen die van kracht worden op een tijdstip waarop de erflater de bestuurdersfunctie reeds heeft neergelegd.8 Blijkens de hiervoor geciteerde reactie van de minister, wordt de bestuurderschapseis met enige soepelheid bejegend. Het is namelijk niet vereist dat erflater ten tijde van zijn overlijden – nog – bestuurder was. Niet duidelijk is echter, waar de ‘grenzen’ voor het oprekken van bedoelde eis zijn gelegen. Moet men aannemen dat slechts aan deze eis is voldaan indien erflater bestuurder is geweest en die functie ‘gedwongen’ is beëindigd, zoals bijvoorbeeld door pensionering of arbeidsongeschiktheid? Nu duidelijkheid hieromtrent ontbreekt, is het aan de rechter om te bepalen of – in het licht van de ratio van art. 4:38 BW – in concreto aan deze eis wordt voldaan. Gezien de soepele benadering van de bestuurderschapseis, kan men zich overigens afvragen wat de ‘toegevoegde waarde’ van deze voorwaarde in het vereenzelvigingscriterium is. Op dit punt kom ik in paragraaf 4.3 nog terug.

De discussies over het vereenzelvigingscriterium in het huwelijksvermogensrecht betroffen voornamelijk de eis van het meerderheidsaandeelhouderschap. Het criterium van art. 1:88 lid 5 BW heeft overigens al veel kritiek ontmoet.9

Van Mourik schreef over het vereiste meerderheidsaandeelhouderschap onder meer het volgende:

‘Wie de meerderheid der aandelen houdt, behoeft daarmede nog niet de meerderheid der stemmen te kunnen uitbrengen. Een meerderheid der aandelen behoeft ook niet noodzakelijk de meerderheid van het geplaatste kapitaal te vertegenwoordigen. Uit de toelichting blijkt niet waarop de keuze van het criterium is gebaseerd. De tekst van lid 4 (thans art. 1:88 lid 5 BW; toevoeging WB) bevat geen voorziening voor het geval aandelen gecertificeerd zijn. Met een criterium op basis van zeggenschap komt men dan ook niet ver. Overwogen kan worden voor de toepassing van lid 4 (thans art. 1:88 lid 5 BW; toevoeging WB) het bezit van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten van aandelen gelijk te stellen met het bezit van de aandelen zelve. Als criterium zou dan kunnen worden aangehouden meer dan de helft van het geplaatste kapitaal, hetzij in de vorm van aandelen hetzij in de vorm van daarmede gelijkgestelde certificaten van aandelen.’10

Voor de huwelijksvermogensrechtelijke toepassing van het vereenzelvigingscriterium heeft de discussie zich na de invoering van de desbetreffende bepaling met name toegespitst op certificaten van aandelen, zoals blijkens laatstgemeld citaat door Van Mourik al vóór de invoering aan de orde gesteld,en op het belang in van holdingconstructies deel uitmakende werkmaatschappijen.11 Mag het criterium extensief worden uitgelegd, waardoor de vereenzelviging zich ook over certificaten en deelnemingen kan uitstrekken, of moet het restrictief worden uitgelegd? In de literatuur was en is men ‘voorzichtig’.12

De terughoudendheid werd gebaseerd op de wetshistorie, waarin onder meer het volgende over het ‘bereik’ van de vereenzelviging is te lezen:

‘Het is juist dat in de voorgestelde regeling geen rekening is gehouden met afwijkingen van de normale regeling van het stemrecht en evenmin met de mogelijkheid van certificering van aandelen. In het vennootschapsrecht is dat wel het geval, begrijpelijk, omdat dit een, in beginsel dwingende regeling geeft van de inrichting der vennootschap, waarbij met alle denkbare mogelijkheden dient te worden gerekend. Dit heeft, mede ter voorkoming van misbruik, een ingewikkelde regeling tot onvermijdelijk gevolg. Daaraan bestaat hier geen behoefte. De vennootschappen waarop de onderhavige bepaling het oog heeft, zijn zelden gecompliceerd van structuur; afwijking van de wettelijke stemregeling en certificering zullen weinig voorkomen. Een eenvoudige, doorzichtige regeling verdient de voorkeur, indien deze maar criteria bevat die hier van belang zijn, nl. een combinatie van zeggenschap en financieel belang (cursivering, WB), zoals die zich voor de ondernemer ook bij de eenmanszaak en de vennootschap onder een firma voordoet. Wie voorkeur heeft voor een ingewikkelde structuur, moet voor het verschaffen van borgtocht de toestemming van zijn echtgenoot zien te verkrijgen.’13

Van een dergelijke terughoudendheid bleek niet altijd in – lagere – jurisprudentie; een eenduidige lijn kon daarin bovendien niet worden ontdekt.14 De Hoge Raad heeft inmiddels de grenzen van het vereenzelvigingscriterium duidelijker in beeld gebracht in een tweetal arresten.

In zijn arrest van 11 juli 200315 heeft de Hoge Raad de vraag of de uitzondering op de ‘art. 1:88-toestemming’ als bedoeld in art. 1:88 lid 5 BW van toepassing kan zijn als een bestuurder-aandeelhouder zich borg stelt ten behoeve van een of meer werkmaatschappijen, bevestigend beantwoord.16 Niet slechts onmiddellijk aandeelhouderschap, waarop de wettekst lijkt te doelen, komt voor vereenzelviging in aanmerking, maar onder omstandigheden ook middellijk aandeelhouderschap.

De vereiste combinatie van zeggenschap en financieel belang kan op grond van dit arrest bij een deelneming aanwezig zijn, indien:

1.

de handelende echtgenoot de (uiteindelijke) bestuurder is van de vennootschap waarvoor hij zich borg stelt; hij is die uiteindelijke bestuurder indien hij bestuurder is van een andere, ‘tussengeschakelde’ vennootschap die de vennootschap waarvoor hij zich borg stelt bestuurt; meerdere van dergelijke tussenschakels doen hier niets aan af; en

2.

de handelende echtgenoot samen met de (uiteindelijke) medebestuurders direct of indirect, derhalve al dan niet via andere, tussengeschakelde vennootschappen, de meerderheid van de aandelen houdt; en

3.

ten aanzien van de tussenschakels, de vennootschappen via wie de handelende echtgenoot bestuurt en/of aandelen houdt, eveneens aan de onder 1 en 2 gemelde eisen is voldaan.17

Naar aanleiding van dit arrest werd betoogd dat vereenzelviging ook mogelijk zou kunnen zijn, indien – alleen of tezamen met medebestuurders – de meerderheid van certificaten van aandelen worden gehouden.18

Het tweede arrest waarmee de Hoge Raad het beeld op het vereenzelvigingscriterium aanscherpte, is van 20 januari 2006.19 In deze zaak stond de bestuurder van een B.V. borg voor de nakoming van de verplichtingen van deze rechtspersoon jegens de bank. De bestuurder was ten tijde van de borgstelling evenwel nog geen aandeelhouder; hij had de aandelen op dat moment wel gekocht, maar zij waren nog niet aan hem geleverd. In de procedure werd onder meer aangevoerd dat van aandeelhouderschap in de zin van art. 1:88 lid 5 BW ook sprake kan zijn indien de gerechtigdheid tot de aandelen als economische eigendom kan worden aangemerkt.

De Hoge Raad beslist in duidelijke bewoordingen als volgt:

‘3.4

Uit de ontstaansgeschiedenis van art. 1:88 BW, (…), komt naar voren dat de wetgever met de uitzondering op de gezinsbescherming van lid 5 (voorheen lid 4) van art. 1:88 een eenvoudige, doorzichtige regeling heeft willen geven en die uitzondering daarom heeft willen beperken tot gevallen waarin de handelende echtgenoot bestuurder is van een naamloze of besloten vennootschap waarvan deze alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt. Met afwijkingen van de normale regeling van het stemrecht en met de mogelijkheid van certificering van de aandelen (cursivering, WB) heeft de wetgever in het huidige lid 5 van art. 1:88 daarom bewust geen rekening gehouden. Het moest een eenvoudige, doorzichtige regeling zijn die de criteria bevat die hier van belang zijn, namelijk een combinatie van zeggenschap en financieel belang (cursivering, WB), zoals die zich voor de ondernemer ook bij de eenmanszaak en de vennootschap onder firma voordoet.

3.5

Hierbij past niet de uitzonderingsbepaling van art. 1:88 lid 5 BW aldus uit te leggen dat die mede ziet op handelingen van een echtgenoot die bestuurder is van een besloten vennootschap en de aandelen daarvan niet houdt maar slechts heeft gekocht zonder dat zij aan hem zijn geleverd. De kwalificatie “economische eigendom van de aandelen” van het onderdeel voor deze rechtstoestand maakt dit niet anders.’

Met deze uitspraak is wat mij betreft komen vast te staan dat aandeelhouderschap in de zin van art. 1:88 lid 5 BW ziet op een goederenrechtelijke gerechtigdheid tot de aandelen; verbintenisrechtelijke aanspraken op aandelen, hetzij als ‘economische eigendom’ hetzij in de vorm van certificaten,20 komen daarvoor niet in aanmerking.21

In zijn zeer lezenswaardige conclusie voor dit arrest zet P-G Hartkamp uiteen wat de achtergrond van het door de wetgever gekozen vereenzelvigingscriterium is:

‘De wetgever heeft zoals gezegd bewust alleen de eenvoudig te toetsen situatie van de bestuurder/(groot/enig) aandeelhouder onder de uitzondering van het vijfde lid willen brengen, en voor ingewikkelde situaties toestemming nodig geacht. Dit lijkt mij ook wenselijk in verband met de eis van rechtszekerheid in het handelsverkeer en ter voorkoming van uitvoerige discussies achteraf over de noodzaak van toestemming. Bij “economische eigendom” is van een dergelijke eenvoudig te toetsen situatie geen sprake: de inhoud van dat begrip staat niet vast (vgl. HR 13 september 2002, nJ 2003, 400 m.nt. WMK en mijn conclusie voor dat arrest) en economische eigendom is niet gemakkelijk op de in voetnoot 5 vermelde wijze vast te stellen. In dit verband merk ik op dat het geval waarin een echtgenoot niet direct, maar indirect, via één of meer tussenholdings enig-/grootaandeelhouder en bestuurder is van de b.v. of n.v. ten behoeve van welke hij zich borg stelt, wèl gemakkelijk (via raadpleging van het handelsregister en eventueel het aandeelhoudersregister en de akte van levering) is vast te stellen, zodat de rechtszekerheid niet in de knel komt door dit onder het toepassingsbereik van art. 1:88 lid 5 te brengen. Voorts is in dat geval in gelijke mate als bij een rechtstreeks bestuurder-aandeelhouderschap sprake van de door de wetgever beoogde combinatie van zeggenschap en financieel belang. Zie HR 11 juli 2003, NJ 2004, 173 m.nt. WMK en mijn conclusie voor dat arrest.’

In voetnoot 5, waar P-G Hartkamp in dit citaat naar verwijst, geeft hij aan dat het zijn van bestuurder uit het handelsregister blijkt en dat voor het controleren van het aandeelhouderschap, in geval van enig aandeelhouderschap, eveneens het handelsregister kan worden geraadpleegd, en anders het aandeelhoudersregister van de vennootschap en/of de notariële leveringsakte. Hartkamp benadrukt de wenselijkheid van rechtszekerheid in het handelsverkeer en de voorkoming van uitvoerige discussies achteraf. Of al dan niet aan het vereenzelvigingscriterium is voldaan, dient volgens hem – door derden – op eenvoudige wijze te kunnen worden vastgesteld.

Het belang dat toestemming van de andere echtgenoot is verkregen, ligt immers veelal – zo blijkt onder meer uit de behandelde arresten – bij de derde.

Met de beide, hiervoor aan de orde gestelde arresten heeft de Hoge Raad de nodige en gewenste duidelijkheid verschaft over het toepassingsbereik van het vereenzelvigingscriterium van art. 1:88 lid 5 BW, en daardoor – gezien de hiervoor gegeven verwijzing in de wetshistorie van art. 4:38 lid 2 BW naar de in het huwelijksvermogensrecht gegeven invulling aan het criterium – mede over het bereik van het criterium in het erfrecht (in art. 4:38 en art. 4:74 BW). Met deze jurisprudentie zijn echter nog niet alle denkbare vragen met betrekking tot het criterium, en dus zowel voor de toepassing daarvan in het huwelijksvermogensrecht én het erfrecht, uit de wereld. Wat bijvoorbeeld te doen met door de vennootschap in haar eigen kapitaal gehouden aandelen voor het bepalen van de meerderheid? Kwalificeren andere rechtspersonen dan de N.V. en de B.V., bijvoorbeeld buitenlandse entiteiten, ook voor de regeling, of mag men daarvoor niet buiten de letterlijke tekst van de wet treden?

Indien men de ‘uitkomst’ van de gemelde arresten rechtstreeks toepast op de erfrechtelijke regelingen waarin men de vereenzelviging aantreft, dan zou dat tot de volgende conclusies kunnen leiden. Het overdrachtsrecht van art. 4:38 BW kan onder omstandigheden wél met betrekking tot middellijke deelnemingen, maar níet ten aanzien van certificaten worden uitgeoefend, en de grond van art. 4:74 BW treft géén doel indien zonder het in termijnen opeisbare geldlegaat de voortzetting van de onderneming van een ‘gecertificeerde’ N.V. of B.V. in ernstige mate zou worden bemoeilijkt, maar wél indien het de onderneming van een middellijke deelneming betreft.

De juistheid van deze conclusies, daargelaten de wenselijkheid ervan, dient mijns inziens echter te worden betwijfeld, hetgeen ik hierna zal onderbouwen. Dit zal in ieder geval aan het licht brengen dat men met het zonder meer toepassen van de huwelijksvermogensrechtelijke ‘invulling’ van het vereenzelvigingscriterium in het erfrecht ‘te kort door de bocht’ gaat, en derhalve tevens een vraagteken kan worden gezet bij het gekozen criterium als zodanig. Op dit laatste punt kom ik in de volgende paragraaf nog terug.

Om te beginnen, de conclusies met betrekking tot art. 4:38 BW.

Indien men de ‘strenge’ leer van de Hoge Raad in zijn arrest van 20 januari 2006 (zie hiervoor) op deze bepaling toepast, kan de voortzetter geen aanspraak maken op de overdracht van verbintenisrechtelijke aanspraken op aandelen, te weten noch op de ‘economische eigendom’ noch op certificaten van aandelen.22 Gezien het feit dat de certificering van aandelen een vertrouwd en naar algemeen kan worden waargenomen op aanzienlijke schaal toegepaste methode is om de continuïteit van een onderneming, qua besluitvorming, veilig te stellen, wordt de werkingssfeer van het overdrachtsrecht, als daaraan overigens al grote praktische behoefte zou bestaan, aanmerkelijk beperkt.23 Anderzijds zou men het laatstbedoelde arrest ook kunnen aangrijpen om een eventuele aanspraak op art. 4:38 BW te verijdelen, door middel van een certificering van de aandelen in een te vereenzelvigen N.V. of B.V., waarmee het legitimaire karakter van dit andere wettelijke recht derhalve aanmerkelijk zou inboeten. Wat bij uiterste wilsbeschikking niet lukt (zie art. 4:41 BW), is met de oprichting van een stichting en een overdracht van aandelen tegen uitreiking van certificaten blijkbaar wel mogelijk.

Voorts acht ik het op grond van de tekst van art. 4:38 BW niet mogelijk, om het overdrachtsrecht uit te oefenen ten aanzien van aandelen in een vereenzelvigde deelneming, omdat dit afstuit op het feit dat deze aandelen niet tot de nalatenschap of de ontbonden huwelijksgemeenschap van de erflater behoren.24 Deze voor de toepassing van het overdrachtsrecht gestelde voorwaarde is in art. 4:38 lid 1 BW neergelegd, en geldt mijns inziens ook voor de vereenzelvigde aandelen van art. 4:38 lid 2 BW. In dit tweede lid is immers niet slechts een vereenzelvigingsregeling opgenomen, maar wordt het bedoelde eerste lid, dus ook voor wat betreft de eis dat het object van het overdrachtsrecht tot erflaters nalatenschap of ontbonden huwelijksgemeenschap dient te behoren, ‘van overeenkomstige toepassing’ verklaard. De mededeling van de regeringscommissaris dat art. 4:38 BW ziet op de overdracht van het goed en niet op de persoon van de voortzetter, kan mijn conclusie in dezen onderbouwen.25

Het vorenstaande voor ogen houdend, lijkt bij overeenkomstige toepassing van de hiervoor behandelde, huwelijksvermogensrechtelijke ‘vereenzelvigingsjurisprudentie’ in art. 4:38 BW, het ‘speelveld’ aanzienlijk te zijn beperkt voor het daarin opgenomen andere wettelijke (overdrachts)recht. Daargelaten de mogelijkheid om met de ‘juiste’ vennootschapsstructuur de werking van deze legitimaire aanspraak te kunnen ontgaan.

Hiervoor heb ik naar aanleiding van de behandelde huwelijksvermogensrechtelijke jurisprudentie geconcludeerd, dat de grond van art. 4:74 BW in beginsel geen doel treft indien zonder het in termijnen opeisbare geldlegaat de voortzetting van de onderneming van een ‘gecertificeerde’ N.V. of B.V. zou worden bemoeilijkt, maar wel indien het de onderneming van een middellijke deelneming betreft. De toets of daarvan sprake is, dient naar het overlijdensmoment plaats te vinden, waarbij – zoals ik in paragraaf 3.2.4 heb opgemerkt – de rechter er mijns inziens niet aan zal ontkomen om te bezien ten laste van wie bedoeld legaat komt. Indien de voortzetter niet draagplichtig is voor het geldlegaat, zal de voortzetting in beginsel niet – snel – worden bemoeilijkt door afwezigheid van de ‘termijnbetaling’. Om die reden heb ik in paragraaf 3.2.4 gesuggereerd om de draagplicht voor het geldlegaat zodanig aan te passen dat deze ten laste van de voortzetter komt, waarmee het risico wordt verkleind dat de rechter termen aanwezig acht om het legaat zodanig te wijzigen dat een snellere betaling daarvan dient plaats te vinden (zie art. 4:74 lid 2 BW). Indien deze ‘draagplichtredenering’ voor een niet-draagplichtige voortzetter kan opgaan, geldt zulks naar mijn mening ook voor een ‘vereenzelvigde’ N.V. of B.V. Deze zal in beginsel niet draagplichtig zijn,26 zodat de voortzetting van haar onderneming niet dan wel minder snel wordt bemoeilijkt. Van dit laatste zou eventueel sprake kunnen zijn, indien het geldlegaat ten laste van de ‘voortzettende’ aandeelhouder in die N.V. of B.V. komt, die voor de betaling van het legaat ‘onttrekkingen’ aan het vennootschapsvermogen moet doen.

Als deze redenering voor de onmiddellijke deelneming (in een holdingvennootschap) kan opgaan, zal dat wellicht nog in sterkere mate voor een middellijke deelneming het geval kunnen zijn. De voortzetting van de onderneming van een middellijke deelneming zal, bij afwezigheid van draagplicht voor het geldlegaat, in beginsel eerst kunnen worden bemoeilijkt indien voor de betaling van het legaat het vermogen van die deelneming moet worden aangewend. Wijziging van de draagplicht, zodat het legaat ten laste van de desbetreffende rechtspersoon komt, biedt in dezen geen soelaas, omdat de desbetreffende rechtspersoon in beginsel noch erfgenaam noch legataris is, en derhalve als zodanig nimmer draagplichtig kan zijn (art 4:117 lid 2 BW).

Concluderend stel ik dan ook vast dat de behandelde huwelijksvermogensrechtelijke jurisprudentie met betrekking tot de vereenzelviging in art. 1:88 lid 5 BW de nodige duidelijkheid heeft gebracht, maar aansluiting daarbij voor wat betreft art. 4:38 en art. 4:74 BW, zoals in de parlementaire erfrechtgeschiedenis is ‘voorgeschreven’, tot ongerijmdheden kan leiden. Dit roept primair de vraag op of de aansluiting bij de huwelijksvermogensrechtelijke invulling van het vereenzelvigingscriterium in de rede ligt, en secundair of er wellicht een beter criterium beschikbaar is. Ik kom hierop in de volgende paragraaf terug.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.