7.3.7 Ambtshalve inspanningen van de justitiële autoriteiten

Het ehrm heeft de mogelijkheid om een getuige tijdens het voorbereidend onderzoek te ondervragen herhaaldelijk aangemerkt als compenserende factor.1 In de zaak Rosin benadrukte het dat de nationale autoriteiten nalatig waren geweest doordat de verdediging niet was uitgenodigd om het verhoor van de getuige bij te wonen, hoewel al bekend was wie de verdachte was. Het ehrm lijkt derhalve van oordeel te zijn dat de verdediging in bepaalde gevallen moet worden uitgenodigd om een politieverhoor van de getuige bij te wonen, zodat zij het ondervragingsrecht kan uitoefenen.

Volgens de Hoge Raad is een ondervragingsgelegenheid tijdens het voorbereidend onderzoek voldoende als ondervragingsgelegenheid. Bij de beoordeling van de klacht dat de rechter een getuigenverzoek niet of niet met de gegeven motivering had mogen afwijzen, zal hij niet beoordelen of de verdediging voor het politieverhoor uitgenodigd had moeten worden, maar of de zittingsrechter het getuigenverzoek had moeten honoreren. Wordt in cassatie geklaagd over het gebruik van een verklaring van een niet door de verdediging ondervraagde getuige voor het bewijs, dan zal de Hoge Raad beoordelen of een ondervragingsgelegenheid heeft bestaan en, zo nee, of de getuigenverklaring voldoende steun vindt in ander bewijsmateriaal en, zo nee, of voldoende compensatie is geboden. Heeft de verdediging geen ondervragingsgelegenheid gekregen, dan zal de Hoge Raad volstaan met deze vaststelling. In het beslismodel van de Hoge Raad doet de reden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid immers niet ter zake. In het kader van compensatie zal de Hoge Raad evenmin de omstandigheid betrekken dat de verdediging niet is uitgenodigd voor een politieverhoor van de getuige. Een verhoor tijdens het voorbereidend onderzoek beschouwt de Hoge Raad immers niet als een compenserende factor, maar als een effectieve en behoorlijke ondervragingsgelegenheid.2

Kortom: het door het ehrm genoemde verwijt dat de politie de verdediging niet heeft uitgenodigd voor een getuigenverhoor, past niet in het beslismodel dat de Hoge Raad hanteert. Het is de vraag of de ehrm-jurisprudentie zou moeten leiden tot een andere opvatting. Mijns inziens is dat niet het geval. Uit de ehrm-jurisprudentie kan niet duidelijk worden afgeleid in welke gevallen de verdediging zou moeten worden uitgenodigd. Het lijkt er bovendien op dat het ehrm het niet uitnodigen slechts relevant heeft geacht bij de beoordeling of voldoende is gecompenseerd wanneer zich toch al onvoldoende compenserende factoren voordeden.3 Wanneer het beslismodel van de Hoge Raad wordt gevolgd, zal de uitkomst in overeenstemming met de ehrm-jurisprudentie kunnen zijn: zijn onvoldoende compenserende maatregelen getroffen, dan zal de beslissende verklaring van een niet door de verdediging ondervraagde getuige niet aan het bewijs mogen meewerken.

Hoewel de ehrm-jurisprudentie er derhalve niet duidelijk toe dwingt,4 zou de Nederlandse politie mijns inziens in bepaalde gevallen de verdediging toch moeten uitnodigen om een getuigenverhoor bij te wonen. Het hangt sterk af van de omstandigheden van een zaak of een getuigenverklaring van beslissende betekenis is en of voldoende compenserende factoren aanwezig zijn. Op het moment waarop het eerste politieverhoor plaatsvindt, kan nog niet goed worden voorspeld hoe belangrijk de getuigenverklaring uiteindelijk zal zijn en welke factoren beschikbaar zullen zijn om compensatie te bieden. Het is onwenselijk om een verdachte vrij te spreken wegens het niet hebben kunnen uitoefenen van het ondervragingsrecht. Daarmee zou bovendien mogelijk een positieve verplichting worden geschonden.5 Om het risico daarop te voorkomen, moet de verdediging mijns inziens zo mogelijk, in bepaalde type zaken worden uitgenodigd voor een politieverhoor van de getuige.6 In sommige zaken bestaat een aanzienlijke kans dat aan de verdediging in een later stadium van de procedure geen ondervragingsgelegenheid meer zal kunnen worden geboden. Hierbij kan in het bijzonder worden gedacht aan zedenzaken met minderjarige slachtoffers. Rechters wijzen verzoeken tot oproeping van deze slachtoffers als getuigen dikwijls geheel af, ter bescherming van het welzijn van de slachtoffers.7 De verklaringen van deze slachtoffers blijken later vaak van beslissende betekenis te zijn. Ook kan worden gedacht aan zaken met vermoedelijk belangrijke getuigen8 die geen vaste woon- of verblijfplaats in Nederland hebben.9 Dat kunnen in Nederland verblijvende personen zijn, maar ook buitenlanders waarvan bekend is dat zij op korte termijn naar hun land van herkomst zullen terugkeren. Het organiseren van een getuigenverhoor is dan dikwijls lastig en lukt soms niet omdat de getuige onvindbaar geworden blijkt te zijn.

In dit soort gevallen zou de politie mijns inziens de verdediging moeten uitnodigen om aanwezig te zijn bij een verhoor, daarbij anticiperend op een later getuigenverzoek van de verdediging.10 Daarbij zal de gelegenheid moeten worden geboden om vragen te stellen. Wanneer dat zou gebeuren, zou de verdediging reeds in deze fase van de procedure een behoorlijke en effectieve gelegenheid tot ondervraging van de getuige krijgen, waardoor het ondervragingsrecht over het algemeen reeds voldoende zal zijn gerespecteerd. In dat geval zal de afwijzing van een later getuigenverzoek, op welke (goede) grond dan ook, er over het algemeen niet toe leiden dat de getuigenverklaring onbruikbaar wordt voor het bewijs.11 Dat kan in bijzondere gevallen anders zijn, bijvoorbeeld wanneer na het politieverhoor nieuw bewijsmateriaal aan het licht komt dat een nieuwe ondervraging noodzakelijk maakt.

Of dit voorstel praktisch uitvoerbaar is, zal afhangen van de omstandigheden. Wanneer minderjarige slachtoffers als getuigen worden gehoord, heeft doorgaans een ouder aangifte gedaan, waardoor de verdachte in beeld is gekomen.12 Vervolgens wordt het kind in een verhoorstudio gehoord. Dat gebeurt nu standaard buiten aanwezigheid van de verdediging. Aangezien tijd verstrijkt tussen de aangifte en het afnemen van het studioverhoor, is het praktisch mogelijk om de verdediging uit te nodigen om vragen voor de getuige op te geven13 en om het studioverhoor vanuit een andere ruimte te volgen. Het verhoor kan door de verdediging via een spiegelwand of via een videoverbinding worden gevolgd. Daarbij moet dan wel demogelijkheid bestaan om vervolgvragen op te geven. Wanneer een verhoor op deze wijze zou plaatsvinden, bestaat voor de verdediging de gelegenheid om haar ondervragingsrecht voldoende effectief uit te oefenen. Het belang van de getuige wordt er eveneens mee gediend, aangezien de getuige, behoudens bijzondere omstandigheden, niet nogmaals aan een verhoor zal hoeven te worden onderworpen wanneer de verdediging daarom verzoekt.14 Het ehrm zou voorstander zijn van het uitnodigen van de verdediging voor het eerste studioverhoor.15 Wanneer de verdediging daadwerkelijk wordt uitgenodigd om een getuigenverhoor bij te wonen, zal zij wel gebruik moeten maken van deze mogelijkheid. Doet zij dit niet – en verzoekt zij evenmin om een verhoor op een ander tijdstip – dan verspeelt zij hiermee haar ondervragingsrecht voor een belangrijk deel.16

In geval van personen zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland, zitten veel meer haken en ogen aan het uitnodigen van de verdediging voor een getuigenverhoor. In die zaken zal een slachtoffer van een strafbaar feit zich melden bij de balie van een politiebureau en daar aangifte doen. In veel gevallen zal het slachtoffer niet weten wie de verdachte is, maar slechts een omschrijving van de verdachte kunnen geven. Wanneer al wel een verdachte bekend is, zal deze eerst moeten worden opgespoord en aangehouden, teneinde hem in staat te stellen een getuigenverhoor bij te wonen. Dat zal dan noodzakelijkerwijs een tweede getuigenverhoor zijn, dat bijvoorbeeld naar aanleiding van een confrontatie zou kunnen worden uitgevoerd. Wanneer ook een advocaat het getuigenverhoor moet bijwonen, zal de getuige nog langer moeten worden opgehouden voor het opsporingsonderzoek, aangezien tijd zal verstrijken voordat een advocaat beschikbaar is voor het verhoor. Wanneer bekend is dat een getuige Nederland op korte termijn zal verlaten, zullen de Nederlandse autoriteiten zich mijns inziens moeten inspannen om een ondervragingsgelegenheid te creëren. Ten aanzien van vreemdelingen kan worden besloten om hen langer in Nederland te laten verblijven, met het doel getuigenverklaringen af te leggen. De Vreemdelingencirculaire 2000 (B) bepaalt in artikel 3.2 van hoofdstuk 8 dat slachtoffers van mensenhandel gedurende drie maanden in Nederland mogen verblijven om mee te werken aan het strafproces.17 De Aanwijzing mensenhandel bepaalt dat het openbaar ministerie de ind zo snel mogelijk moet informeren over de aangifte van mensenhandel door een vreemdeling, zodat de ind de procedure in gang kan zetten op grond waarvan het slachtoffer langer in Nederland mag verblijven, hetgeen volgens de Aanwijzing van het grootste belang is.18

Het is van groot belang dat de verdachte die het eerste politieverhoor bijwoont, wordt bijgestaan door een raadsman, aangezien het zonder rechtsbijstand aanwezig zijn bij een politieverhoor van een getuige naar Straatsburgse maatstaven niet altijd als een effectieve en behoorlijke ondervragingsgelegenheid wordt aangemerkt.19 Enigszins analoog aan artikel 187a Sv zou aan de verdachte die geen raadsman heeft, daarom een raadsman moeten worden toegevoegd.20 Uiteraard zal de aanwezigheid van alleen de raadsman ook voldoende zijn, aangezien de raadsman vereenzelvigd wordt met de verdachte.

Een verplichting om de verdediging in bepaalde gevallen uit te nodigen voor een politieverhoor zou mijns inziens het beste kunnen worden gecreëerd in een aanwijzing van het openbaar ministerie.21 In de bestaande aanwijzingen die betrekking hebben op getuigenverhoren, staat de opsporing centraal en is de positie van de verdediging nauwelijks geregeld. Dat wekt verbazing, aangezien veel belastend bewijsmateriaal wordt verzameld tijdens getuigenverhoren. Omdat aanwijzingen worden beschouwd als recht in de zin van artikel 79 ro,22 zal de verdachte zich in cassatie kunnen beklagen over de niet-toepassing van de aanwijzing. De toevoeging van een raadsman in het kader van een politieverhoor van een getuige zal overigens bij wet moeten worden geregeld, omdat de Wet op de rechtsbijstand daarop betrekking heeft.23

Wanneer de getuige wordt gehoord, is van groot belang dat de verdediging daadwerkelijk vragen kan stellen. In het bijzonder wanneer een getuige zich in buitenlandse detentie bevindt, kan dit problematisch zijn. Bij een getuigenverhoor in het buitenland moeten de regels in acht worden genomen van de staat waar de getuige zich bevindt. Het komt voor dat die staat niet toestaat dat de verdediging zelf aanwezig is bij het verhoor en vragen stelt.24 In dat geval is het van belang dat de verdediging indirect toch haar ondervragingsrecht kan uitoefenen door vragen op te geven die door de verhorende ambtenaren ook daadwerkelijk worden gesteld. In het arrest Zhukovskiy benadrukte het ehrm dat de nationale autoriteiten verplicht zijn om in geval van een getuigenverhoor in het buitenland de verdediging in staat te stellen om kennis te nemen van de door de nationale autoriteiten opgegeven vragen én om de gelegenheid te bieden om opheldering te vragen en om aanvullende vragen op te geven. Deze verplichting geldt zelfs wanneer de verdediging niet heeft verzocht de getuige te ondervragen.25 De Hoge Raad zou daar vermoedelijk een andere opvatting over hebben. Hij oordeelde dat geen rechtsregel de Nederlandse overheid verplicht om de Canadese autoriteiten te verzoeken de verdediging in staat te stellen zelf vragen te stellen tijdens een getuigenverhoor in Canada en dat pas tijdens het onderzoek ter terechtzitting kan worden beoordeeld of de verdediging onherstelbaar is beknot in de uitoefening van haar ondervragingsrecht doordat de desbetreffende getuigen niet door de verdediging konden worden ondervraagd.26 Het is aannemelijk dat de Hoge Raad op grond van dezelfde redenering zou oordelen dat de verdediging niet ambtshalve in de gelegenheid hoeft te worden gesteld om kennis te nemen van de vragen die door de buitenlandse verhoorders aan de getuige zullen worden gesteld.

Het is correct dat pas tijdens het onderzoek ter terechtzitting kan worden vastgesteld welke gevolgen zouden moeten worden verbonden aan het zijn uitgebleven van een gelegenheid om een getuige te ondervragen. Praktisch zal een nieuw getuigenverhoor dikwijls echter niet eenvoudig te realiseren zijn. Het zal bovendien veel inspanningen vergen, die overbodig zijn wanneer de verdediging direct in de gelegenheid wordt gesteld om haar vragen beantwoord te krijgen. Mijns inziens verdient het, ook wanneer dat niet uit de ehrm-jurisprudentie zou volgen, daarom aanbeveling om de buitenlandse autoriteiten te verzoeken om de verdediging voor het getuigenverhoor uit te nodigen of – wanneer dat niet wordt toegestaan – om vragen op te geven die aan de getuige moeten worden gesteld.27

In bepaalde gevallen kan worden voorzien dat het ondervragen van een getuige door de verdediging problematisch kan worden. Het ligt in de rede om in die gevallen het getuigenverhoor op video op te nemen, teneinde de verdediging en de rechter desgewenst in staat te stellen het verloop van het verhoor zelf gade te slaan.28 Dit kan in een later stadium van het strafproces een compenserende factor opleveren. In bepaalde gevallen, bijvoorbeeld wanneer een verdenking ter zake van een zedendelict bestaat en bij delicten waarbij het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen,29 worden getuigenverhoren reeds opgenomen op een geluidsband en soms op video.30

Ten aanzien van het proces-verbaal van het verhoor bepaalt de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik dat de vragen en de antwoorden moeten worden genoteerd.31 Wanneer dit gebeurt, zal de betrouwbaarheid van de getuigenverklaring beter kunnen worden onderzocht dan wanneer wordt volstaan met een samenvatting van het verhoor. Het verdient daarom aanbeveling om in gevallen waarin kan worden vermoed dat de verdediging op een later moment niet meer in staat zal worden gesteld een getuige te ondervragen, het proces-verbaal in vraag-antwoord-stijl op te stellen.32

Wanneer sprake is van een verdenking van een zedendelict, zou de officier van justitie zelf het initiatief moeten nemen tot het inschakelen van een gedragsdeskundige die de getuige kan onderzoeken op een moment waarop dat nog minder schadelijk is dan wanneer therapie die naar aanleiding van het ten laste gelegde feit mogelijk zal worden ondergaan, is aangevangen.33