HR, 16-03-2018, nr. 16/06040

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door het hof in het tussenarrest van 15 december 2015 (onder 3.1 – 3.14), hieronder sterk verkort weergegeven:

Eiseres tot cassatie (hierna: Macon) houdt zich onder meer bezig met belegging van gelden en het investeren in ondernemingen. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) is in het verleden bestuurder geweest van Macon. [betrokkene 1] is nog steeds bestuurder van de Stichting Administratiekantoor Macon Nederland, welke stichting enig aandeelhouder is van Macon.

[betrokkene 1] is bevriend geweest met [verweerder], aandeelhouder in het transportbedrijf [A]. [betrokkene 1] en [verweerder] hebben met elkaar gesproken over een gezamenlijke investering in iTech Medical Inc. te Delaware, USA (hierna kortweg: iTech), welk onderneming medische apparatuur ontwikkelde. [verweerder] had reeds aandelen in iTech. Ter verkrijging van aandelen iTech voor het alleenverkooprecht in Europa van een door iTech te ontwikkelen medisch apparaat, zijn [betrokkene 1] en [verweerder] met elkaar en met een derde op 30 november 2005 overeengekomen een nieuwe onderneming op te richten (toen genaamd: Newco), waarin [betrokkene 1] en [verweerder] elk 44% van de aandelen zouden nemen.

Op 4 december 2009 zijn [betrokkene 1] en [verweerder], samen optredend onder de naam “European Investor Group” (verder: EIG), in een Letter of Intent met iTech overeengekomen dat EIG als eerste investering USD 2,2 miljoen en als tweede investering nog eens USD 1 miljoen aan aandelen in iTech zou kopen. Later hebben [betrokkene 1] en [verweerder] besloten om, in plaats van EIG, een Cypriotische vennootschap, Revox Ventures Ltd. (verder: Revox), als investeringsvehikel in te zetten.

Bij Stock Purchase Agreement van 19 maart 2010 heeft iTech aan Revox aandelen iTech verkocht.

[betrokkene 1] - via Macon - en [verweerder] hebben beiden aan Revox gelden gefourneerd, ter voldoening van de maandelijkse kosten van de aankoop van de aandelen iTech.

Nadien zijn 675.676 aandelen iTech voor een lagere prijs door Macon gekocht voor [betrokkene 1]’ kinderen [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] alsmede voor zijn schoonzoon [betrokkene 5].

iTech is geen commercieel succes geworden. De aandelen iTech zijn nagenoeg waardeloos geworden.

Bij akte van cessie d.d. 18/28 januari 2013 heeft [betrokkene 1] al zijn vorderingen op [verweerder] verkocht en overgedragen aan Macon, van welke akte bij het rekest voorlopig getuigenverhoor van 4 februari 2013 aan [verweerder] mededeling is gedaan.

Op 6 februari 2012 heeft Macon [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank Arnhem. Na vermindering van eis heeft Macon betaling gevorderd van in totaal € 378.366,85 in verband met de door haar verlangde afwikkeling van de investeringssamenwerking tussen [betrokkene 1], c.q. Macon, en [verweerder]. Het gevorderde bedrag was opgebouwd als volgt:

(i) € 253.410,20 als het aandeel van [verweerder] in het tekort in Revox,

(ii) € 100.825,90 als restant van een lening van Macon aan [verweerder],

(iii) € 24.130,75 inzake het aandeel van [verweerder] in door Macon betaalde advieskosten1.,

te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke incassokosten.

De hiervoor genoemde eisvermindering heeft Macon doorgevoerd tijdens een comparitie op 18 oktober 2012.2.Het betrof een vordering van € 229.024,13 die was gebaseerd op een geldlening van [betrokkene 1] aan [verweerder] van USD 250.000,- en in verband daarmee gemaakte advieskosten, welke door [betrokkene 1] waren voldaan en waarvan [verweerder] de helft voor zijn rekening zou nemen (in navolging van het hof verder aangeduid als: ‘vordering o’).

[verweerder] heeft de vordering bestreden en op zijn beurt een eis in reconventie ingesteld. Na vermeerdering van eis strekte deze vordering, voor zover in cassatie van belang, tot betaling van € 176.837,51 schadevergoeding wegens onrechtmatig procederen door Macon, te vermeerderen met rente en onder aftrek van het in conventie en in reconventie op basis van het liquidatietarief toe te wijzen bedrag aan advocatensalaris.3.Aan deze tegenvordering heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat Macon onrechtmatig heeft gehandeld door hem in de onderhavige procedure te betrekken op basis van aantoonbaar gefingeerde claims en met gebruikmaking van vervalste stukken en getuigenverklaringen. Hij vorderde vergoeding van de volledige advocaatkosten die hij in het kader van deze procedure heeft gemaakt.

Bij tussenvonnis van 5 december 2012 (ECLI:NL:RBARN:2012:BY7828) heeft de rechtbank in conventie geoordeeld dat de door Macon onder (i) gevorderde bijdrage in het tekort van Revox niet toewijsbaar was omdat daarvoor een juridische grondslag ontbrak (rov. 4.2 - 4.7 Rb). Verder heeft de rechtbank Macon opgedragen haar stelling te bewijzen dat de overboeking door haar van een bedrag op de rekening van [verweerder] was gebaseerd op een tussen partijen overeengekomen geldlening (rov. 4.8 - 4.9 Rb). Wat betreft de adviseurskosten, heeft de rechtbank Macon opgedragen te bewijzen dat zij met [verweerder] is overeengekomen dat hij daarvan de helft zou vergoeden, alsmede dat het gestelde bedrag in rekening is gebracht en betaald (rov. 4.10 - 4.13 Rb). Na getuigenverhoren heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 6 november 2013 [verweerder] in conventie nader in de gelegenheid gesteld tot het leveren van tegenbewijs en hem in reconventie opgedragen te bewijzen dat Macon zich heeft bediend van valselijk opgemaakte en/of vervalste documenten.

Bij eindvonnis van 25 juni 2014 (ECLI:NL:RBGEL:2014:5569) heeft de rechtbank de vordering in conventie afgewezen. Zij achtte Macon niet geslaagd in het bewijs van haar stelling dat zij met [verweerder] een geldlening was overeengekomen. De vordering onder (i) was daarom niet toewijsbaar (rov. 2.4 - 2.12 Rb). De onder (iii) gevorderde adviseurskosten zijn op per factuur verschillende gronden als niet toewijsbaar beoordeeld (rov. 2.13 - 2.23 Rb). De in reconventie gevorderde schadevergoeding wegens onrechtmatig procederen wees de rechtbank eveneens af. [verweerder] was volgens de rechtbank niet geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat Macon zich in de procedure (bewust) heeft bediend van valselijk opgemaakte en/of vervalste documenten (rov. 2.29 - 2.39 Rb).

Macon heeft hoger beroep ingesteld. Zij heeft verklaard geen grieven te richten tegen de afwijzing van haar vordering onder (ii) inzake de geldlening van Macon aan [verweerder] en haar vordering onder (iii) inzake door Macon betaalde advieskosten.4.Met betrekking tot haar gehandhaafde vordering (i) heeft Macon een eisvermeerdering doorgevoerd5., waarna zij in conventie betaling vorderde van:

I € 286.500,- althans € 279.461,- uit hoofde van een gezamenlijke investering in iTech;

II USD 125.000,- in verband met de mogelijkheid tot het kopen van extra aandelen in iTech via een derde,

III terugbetaling van het door Macon ter voldoening aan het eindvonnis aan [verweerder] betaalde bedrag van € 17.130,80,

alles vermeerderd met wettelijke (handels)rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

[verweerder] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van de door hem in reconventie gevorderde schadevergoeding.

In zijn tussenarrest van 15 december 2015 (ECLI:NL:GHARL:2015:9532) oordeelde het hof in het principaal appel als volgt. [verweerder] en [betrokkene 1] hadden zich over en weer verbonden om op gelijke voet in Revox te investeren ter verkrijging van aandelen in iTech. Op grond daarvan kwam in conventie de vordering onder I van € 286.500,- voor toewijzing in aanmerking (rov. 5.2 - 5.11). De vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten was door de rechtbank terecht afgewezen (rov. 5.13 - 5.14). De vordering onder II van USD 125.000,- achtte het hof niet toewijsbaar omdat Macon onvoldoende had toegelicht dat zij met [verweerder] had afgesproken om op gezamenlijke kosten via een derde extra aandelen in Revox te kopen. De vordering was evenmin toewijsbaar op grond van zaakwaarneming (rov. 5.15 - 5.16).

In het incidenteel appel oordeelde het hof als volgt. Ook na het gedeeltelijk slagen van het principaal appel komt de vordering in reconventie aan de orde, in verband met de door Macon ingetrokken vordering (o) en de in eerste aanleg afgewezen vordering (ii). [verweerder] heeft zich tegen vordering (o) moeten verdedigen totdat deze werd ingetrokken en, in een ander kader, bij het voorlopig getuigenverhoor. Tegen vordering (ii) heeft [verweerder] zich moeten verweren totdat deze werd afgewezen bij eindvonnis van de rechtbank (rov. 5.17). Een vordering tot vergoeding van alle gemaakte proceskosten is toewijsbaar indien de eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen, of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (rov. 5.18).

Wat betreft vordering (o) heeft Macon de grondslag van een onvoorwaardelijke geldlening aan [verweerder] gefingeerd, met misleiding van [verweerder] bij het ter tekening aan hem voorleggen van notulen van 30 november 2005 die een onjuiste weergave bevatten en vervalsing van een e-mail van [betrokkene 6] van 11 december 2006 (rov. 5.19 - 5.20). In het kader van het voorlopig getuigenverhoor heeft Macon vordering (o) gebaseerd op een nadere grondslag die eveneens was gefingeerd (rov. 5.21 - 5.23).

Wat betreft vordering (ii) stelde het hof vast dat Macon zich heeft beroepen op vergadernotulen van 1 april 2010 die vals waren opgemaakt (rov. 5.24 - 5.26). Macon heeft misbruik gemaakt van getuigenverklaringen aan haar zijde en van een valse titel van lening bij de overschrijving van € 109.596,25 (rov. 5.27).

Het hof kwam tot de slotsom dat Macon misbruik van procesrecht heeft gemaakt en onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder]. Het hof stelde vast dat Macon verplicht is tot vergoeding van de hierdoor veroorzaakte schade van [verweerder] (rov. 5.28). Het hof vervolgde:

“5.29 Bij conclusie van 16 april 2014 heeft [verweerder] haar schade aan advocaatkosten voor de bodemprocedure in eerste aanleg begroot op € 142.688,69 en voor het voorlopig getuigenverhoor op € 34.148,82, hetgeen tezamen neerkomt op € 176.837,51. Ten bewijze daarvan heeft Macon als producties 25, 55 en 70 een aantal advocatendeclaraties overgelegd, gericht aan BVBA Arosa Investments, met als productie 71 een verklaring van deze vennootschap d.d. 7 april 2014 aan de advocaat van [verweerder] dat alle kosten door Arosa Investments aan [verweerder] zullen worden doorbelast en zijn gedaan in naam van [verweerder] privé. Na betwisting van een ander heeft [verweerder] voor de pleidooien als productie 96 een verklaring overgelegd van Arosa Investments d.d. 2 oktober 2015 waarbij zij alle betaalbewijzen met de onderliggende facturen heeft toegezonden aan de advocaat van [verweerder] onder de mededeling dat deze overboekingen zijn gedaan in naam van [verweerder] in privé en dat al die kosten inmiddels ook aan [verweerder] in privé zijn doorbelast. Als productie 97 heeft [verweerder] nog een overzicht overgelegd met betalingsbewijzen. Macon heeft erop gewezen dat specificaties bij de declaraties ontbreken. Vanwege de gemotiveerde betwisting door Macon dient [verweerder] zodanige specificaties bij de advocatendeclaratie in het geding te brengen dat daaruit duidelijk wordt welke werkzaamheden tegen welk tijdsbeslag voor welke kwestie zijn verricht en voorts met betrouwbare documenten aan te tonen dat de facturen uiteindelijk door hem zijn betaald. Daarom zal hij in de gelegenheid worden gesteld om daarvan akte te verzoeken met producties.”

Het hof heeft de zaak naar de rol verwezen voor uitlating van partijen.

Na aktewisseling heeft het hof bij eindarrest van 30 augustus 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:6943) de vonnissen van 6 november 2013 en 25 juni 2014 vernietigd, met uitzondering van enkele in cassatie niet relevante beslissingen. Opnieuw rechtdoende heeft het hof:

- in conventie [verweerder] veroordeeld tot betaling aan Macon van € 286.500,-, vermeerderd met rente en kosten, en veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen Macon ter voldoening aan het eindvonnis aan hem heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente;

- in reconventie Macon veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van € 76.377,-, vermeerderd met rente en kosten, en voorts Macon veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [verweerder] ter voldoening aan het eindvonnis heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente.

Ten aanzien van de betaling van de advocatendeclaraties overwoog het hof:

“2.8 Inmiddels staat vast dat de advocatendeclaraties niet op naam van [verweerder] waren gesteld maar van BVBA Arosa Investments (verder: Arosa Investments), die ook alle facturen aan het advocatenkantoor heeft betaald. [verweerder] heeft (als productie 103 bij zijn akte uitlating) een uitdraai overgelegd van alle mutaties van de bankrekening van die vennootschap via welke de uitgaande betalingen aan het advocatenkantoor verliepen en waarop tevens een aantal inkomende betalingen voorkomen van [verweerder] dan wel zijn echtgenote [betrokkene 7], die volgens hem met hem in gemeenschap van goederen is gehuwd. [verweerder] heeft dit alles samengevat in een Exceloverzicht (kolommen K en L in productie 104 bij die akte). Volgens [verweerder] heeft hij dan wel zijn echtgenote en eenmaal - via zijn rekening courant - zijn vennootschap [A] B.V. steeds zoveel aan Arosa Investments betaald als nodig was ter doorbetaling aan het advocatenkantoor en heeft Arosa Investments de kosten ervan volledig doorbelast aan hem privé. Dit laatste heeft Macon betwist onder verwijzing naar de jaarrekeningen van Arosa Investments over augustus 2010 tot en met 2014 (producties 107 tot en met 110 bij haar akte uitlating), die volgens haar indiceren dat Arosa Investments overeenkomstig de advocatendeclaraties verliezen heeft geleden en deze ten laste van haar eigen vermogen heeft gebracht en dat Arosa Investments de betalingen van de zijde van [verweerder] in zijn tegoed van [verweerders] rekening courantverhouding met haar heeft geboekt, waardoor zijn vordering op haar aanzienlijk is opgelopen.

Naar aanleiding hiervan oordeelt het hof als volgt.

Bij haar laatste akte heeft Macon er (sub 5 en 7) al in voorzien dat [verweerder] blijkbaar toch sinds 22 december 2000 in gemeenschap van goederen was gehuwd. [verweerder] heeft vervolgens de akte tot wijziging van de huwelijkse voorwaarden van [verweerder] in algehele gemeenschap van goederen per 22 december 2000 (productie 107) in het geding gebracht, waarop Macon, hoewel dat mogelijk was, niet meer heeft gereageerd. Daarom neemt het hof aan dat [verweerder] in gemeenschap van goederen was gehuwd sedert 22 december 2000.

Inmiddels heeft [verweerder] wel aangetoond dat hij dan wel zijn echtgenote en éénmaal - via zijn rekening courant - zijn vennootschap [A] B.V. de advocatendeclaraties heeft voldaan aan Arosa Investments. De verdere boekhoudkundige verwerking daarvan bij Arosa Investments kan mogelijk nieuwe vragen oproepen welke Maçon heeft gesteld, maar dit is niet doorslaggevend. [verweerder] heeft bij zijn eerste akte na tussenarrest (sub 4) aangevoerd dat Arosa Investments geen middelen had om te betalen, hetgeen Macon niet heeft bestreden; terwijl Macon zelf bij haar akte na tussenarrest (sub 27) heeft uiteengezet dat er geen inkomstenstroom in Arosa Investments was. Aldus heeft [verweerder] de betalingen door en voor hem aan Arosa Investments aangetoond en dat is uiteindelijk beslissend, niet hun interne boekhoudkundige afwikkeling.”

Het hof overwoog verder dat Macon terecht heeft aangevoerd dat uit de overgelegde specificaties niet eenvoudig en overzichtelijk valt af te leiden hoeveel tijd de advocaat van [verweerder] heeft besteed aan het bestrijden van vorderingen (o) en (ii) in het kader van de hoofdzaak en het voorlopig getuigenverhoor. Het hof besloot daarom de omvang van de schade op de voet van artikel 6:97 BW te schatten (rov. 2.11). Nadat het hof enkele andere verweren van Macon had verworpen (rov. 2.12-2.13), heeft het hof de omvang van de door [verweerder] geleden schade schattenderwijs bepaald op € 76.377,- (rov. 2.14 - 2.18).

Macon heeft tegen dit eindarrest - tijdig - cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Macon heeft afgezien van repliek. [verweerder] heeft gedupliceerd.