Waarde en erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2008/10.2.3:10.2.3 Onderneming, beroep en bedrijf in het erfrecht

Waarde en erfrecht (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel Recht) 2008/10.2.3

10.2.3 Onderneming, beroep en bedrijf in het erfrecht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Na in paragraaf 2.2 in algemene zin op de begrippen onderneming, beroep en bedrijf te zijn ingegaan, zal ik in deze paragraaf een en ander toespitsen op het erfrecht, en ten slotte, in paragraaf 2.4, een verband leggen met de waarde van een ‘onderneming’, waarover ik in hoofdstuk 9 heb geschreven.

Ik wil beginnen met het onderwerp, waarmee paragraaf 2.2 is afgesloten, te weten het al dan niet – meer – bestaande onderscheid tussen beroep en bedrijf. Zoals aldaar geconstateerd, is het onderscheid volgens de doctrine rechtens niet meer principieel te maken, en heeft de wetgever daaraan voor de (personen)vennootschapsregeling ook een eind gemaakt. Voor het erfrecht kan de conclusie mijns inziens niet anders zijn. De in de vorige paragraaf aangegeven literatuur wijst reeds in die richting. Het valt echter ook op te maken uit art. 4:36, 4:38 en 4:74 BW, waarin voor de desbetreffende bepalingen geen onderscheid tussen beroep en bedrijf wordt gemaakt, terwijl Boek 4 BW geen bepalingen bevat die op het tegendeel wijzen. Wat voor gemelde bepalingen opgaat, geldt mijns inziens evenzeer voor het gehele erfrecht. Er is mijns inziens dan ook geen reden om daarin tussen beroep en bedrijf, en dus ook niet tussen deze begrippen en het begrip onderneming onderscheid te maken. Beroep, bedrijf en onderneming vallen naar hun erfrechtelijke betekenis mijns inziens samen.

Dit brengt mij op de andere, in paragraaf 2.2 aangeroerde, kwestie of het wezenskenmerk van het begrip onderneming (en dus ook van het beroep en bedrijf), te weten het ondernemen als activiteit, voor een overeenkomstige toepassing van de vermogensrechtelijke benadering in het erfrecht een obstakel kan vormen. Met zijn overlijden heeft de ondernemer zijn ondernemende activiteiten immers moeten staken. Slechts het object van die activiteiten resteert voor de toepassing van Boek 4 BW.

Dat object wordt primair ‘onderworpen’ aan de wettelijke of testamentaire erfopvolging; de erfgenamen volgen van rechtswege op in erflaters voor overgang vatbare rechten en in zijn bezit en houderschap, en worden van rechtswege schuldenaar van diens schulden die niet met zijn dood tenietgaan (art. 4:182 BW). De onderneming wordt vermogensrechtelijk wel beschouwd als een – bijzondere vorm van een – ‘algemeenheid van goederen’, hetwelk kan worden aangeduid als een complex van rechten en verplichtingen dat als afzonderlijk vermogen kan worden gedacht.1 Of daarvan in concreto sprake is, kan volgens Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam worden getoetst aan de oorspronkelijke, in het niet ingevoerde art. 3.1.1.11 Ontwerp BW opgenomen omschrijving, waarin werd bepaald dat goederen en schulden als een algemeenheid van goederen het voorwerp van een rechtsverhouding kunnen zijn indien zij volgens verkeersopvatting – gezien de aard van de rechtsverhouding – bijeenhoren.2

Typerend voor deze algemeenheid van goederen is dat binnen het vermogen van één rechtssubject een afzonderlijk vermogen bestaat, waarbij de zelfstandigheid van dit vermogen zich openbaart doordat een wisseling van de tot dat vermogen behorende bestanddelen aan deze afzonderlijke positie geen afbreuk doet.3

In Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam valt over dit laatste te lezen:

‘Het recht aanvaardt dat de goederen die in de plaats komen van goederen die het afgezonderde vermogen hebben verlaten, deze laatsten niet alleen feitelijk maar ook in juridisch opzicht vervangen. Men spreekt, naar huidige terminologie niet correct, van zaaksvervanging (subrogation réelle).’4

Raaijmakers verwoordt een en ander als volgt:

‘Die kluwen van rechten en verplichtingen die de ondernemer in zijn onderneming gestalte geeft kan worden aangemerkt als een algemeenheid van goederen en schulden (universitas iuris), die dat karakter krijgt doordat de ondernemer die bestemt tot en dienstbaar maakt aan zijn commerciële doel en die hij onder zijn leiding en beheer bundelt in een duurzame organisatie. Die doelbestemming door de ondernemer zelf maakt de onderneming tot een algemeenheid die in zijn eigen (privé-)vermogen een afzonderlijke vermogenseenheid (doelvermogen) vormt. (…) Ik zie de onderneming daarom als een universitas iuris, niet als een universitas facti, zoals een bibliotheek of een kudde vee, noch een hoofdzaak met bestanddelen, hulp- of bijzaken. Die algemeenheid wordt geïdentificeerd door de handelsnaam waaronder een onderneming deelneemt aan het economisch verkeer.’5

In de hiervoor gegeven goederenrechtelijke ‘objectomschrijving’ wijst Raaijmakers mijns inziens terecht op het handelen, de activiteit, van de ondernemer als constitutief element voor het ontstaan van bedoelde algemeenheid. Dit sluit aan bij hetgeen in paragraaf 2.2 over het wezen van de onderneming is opgemerkt. In de benadering van Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam ontbreekt dit subjectieve element; uitsluitend de verkeersopvatting bepaalt of goederen en schulden – gezien de rechtsverhouding – bijeen horen. Deze objectieve benadering wordt, zoals in paragraaf 2.2 aangegeven, door Van Mourik – mijns inziens terecht – van de hand gewezen, en past naar mijn mening niet in de meeste, hedendaagse visies op het ‘object’ onderneming.

Het is echter de vraag of men bij een erfrechtelijke benadering van het ondernemingsbegrip niet wordt teruggeworpen op het bedoelde ‘objectdenken’. Boek 4 BW bevat immers primair (rechts)objectgerichte regelingen, het gaat in belangrijke mate over het ‘lot’ van erflaters goederen en schulden.6 En wellicht nog sprekender is het feit dat de ondernemende erflater de voor het ‘object’ onderneming broodnodige activiteiten niet meer kan verrichten. Verdraagt een subjectief ondernemingsbegrip zich derhalve wel met het erfrecht?

Russell drukte het als volgt uit:

‘Naar deze opvatting is de onderneming inhaerent aan den persoon. Bij het wegvallen van het subject, verdwijnt de affaire.’7

Van Mourik met de volgende bewoordingen:

‘Het directe gevolg van deze opvatting is, dat strikt genomen de onderneming liquideert op het moment dat de ondernemer door natuurlijke oorzaken of om welke reden dan ook zijn activiteiten staakt.’

en:

‘Door het overlijden van de ondernemer eindigt de dienstbaarheid, aangezien met de ondernemer het ondernemersdoel ter ziele gaat.’8

Nadat hij afstapt van de ‘dodelijke’ consequentie dat met de ondernemer, diens onderneming – ook – het graf in gaat, komt Van Mourik, uitgaande van de ondernemersactiviteit als bestaansvoorwaarde voor de onderneming, tot het volgende:9

‘Nemen we weer het geval van overlijden, dan is het zeker zo, dat daardoor de dienstbaarheid aan dat bepaalde persoonlijke doel eindigt. Maar de functionele eenheid valt niet plotseling uiteen. (…) De activiteit (cursivering WB) waardoor de functionele band gelegd werd, werkt nog in zekere mate door, en wel zodanig dat, indien binnen een korte tijd na het wegvallen van de oude ondernemer een nieuwe optreedt die het geheel of een groot deel der dienstbaarheden aanwendt voor zijn persoonlijk streven naar zijn doel, hetwelk hetzelfde of sterk verwant is met dat van zijn voorganger, er weliswaar een nieuwe onderneming ontstaat, maar dat is dan een onderneming welke economisch dezelfde is als die welke voorheen gedreven werd. Aldus is niet de onderneming “overgegaan”, maar heeft een subjectvervanging plaatsgehad ten aanzien van de dienstbare objecten e.d.’10

Indien men ‘los’ komt van de gedachte dat de onderneming wordt bepaald door het lot van de ondernemer, kan men volgens Van Mourik betogen:

‘dat weliswaar activiteit wezenlijk is voor de onderneming, maar dat het voldoende is, dat een activiteit, ongeacht bij wie de inspiratiebron ligt, aan een dood scala van dienstbaarheden wordt toegevoegd. Aldus eindigt de onderneming niet door het overlijden van de ondernemer, mits het niet te lang duurt voordat een opvolger de plaats inneemt. Deze opvatting zal bijvoorbeeld aantrekkelijk zijn, indien het ondernemen een grote vlucht heeft genomen, waardoor de werkkracht van de ondernemer een minder centrale plaats inneemt in het functionele geheel.’11

Raaijmakers komt tot hetzelfde resultaat als Van Mourik, als hij schrijft:

‘Zelfs is de verwevenheid van de ondernemer met zijn onderneming niet zo sterk dat de onderneming rechtens ophoudt te bestaan als de ondernemer overlijdt, failleert of indien hij “essentiële” elementen van evenbedoeld ondernemerschap verliest of “loslaat” (door daarop gerichte rechtshandelingen). Bij zijn overlijden behoudt de in de nalatenschap vallende onderneming haar karakter en waarde (cursivering, WB) zonder in een onsamenhangende verzameling van activa en passiva te veranderen.’12

Wessels ziet het niet anders, maar legt bovendien een interessant verband met het – destijds nog komende – erfrecht:

‘Het persoonlijke karakter, verscholen in de vrije beroepsuitoefening, vormt in het thans ontworpen komende erfrecht bijvoorbeeld geen belemmering om een regeling op te nemen voor de voortzetting van het beroep van de erflater door zijn echtgenoot of door een erfgenaam (art. 4.5.4.8a).’13

Art. 4.5.4.8a Ontwerp BW heeft de eindstreep van het wetgevingstraject voor Boek 4 BW niet gehaald.14 Het ‘tweelingzusje’ van deze bepaling, art. 4:38 BW, is echter per 1 januari 2003 in werking getreden.15 De opmerking van Wessels heeft door het schrappen van art. 4.5.4.8a mijns inziens dan ook haar belang niet verloren, nu beide bepalingen op dezelfde leest waren geschoeid. In de beide wetteksten draait het om de voortzetting van het beroep of bedrijf van erflater door de desbetreffende gerechtigde. Uit de aard van beide bepalingen vloeide, en vloeit voor art. 4:38 BW nog steeds, voort dat de voortzetting – enige tijd – ná het overlijdensmoment plaatsvindt.

Art. 4.5.4.8a Ontwerp BW verschafte een overnemingsrecht bij verdeling van erflaters nalatenschap, terwijl voor art. 4:38 BW een kantonrechterlijke beschikking vereist is, en bovendien een daaropvolgende overdracht van de aan de onderneming dienstbare goederen dient plaats te vinden. Het ‘interbellum’ tussen het moment van overlijden van de erflater en het moment waarop de voortzetting door een overdracht wordt ‘geactiveerd’, hoeft blijkbaar geen afbreuk te doen aan de kwalificatie ‘beroep of bedrijf van erflater’.

Op voorhand zie ik geen enkele reden om de conclusie uit de vorige alinea niet ook van toepassing te laten zijn op het huidige erfrecht in het algemeen, zoals Van Mourik en Raaijmakers dat ook betoogden voor het oude erfrecht. Een extra argument daarvoor kan naar mijn mening nog worden geput uit art. 4:74 BW, waarin de wetgever in algemene zin over de voortzetting van het beroep of bedrijf van erflater rept in een bepaling die in het geheel niet ziet op die voortzetting als zodanig, noch daaraan bijzondere voorwaarden, termijnen enzovoort stelt. In deze bepaling, waarin een mogelijke voortzetting als vanzelfsprekend wordt aangenomen, is wat mij betreft nog meer erkenning te vinden voor de stelling dat met het overlijden van de ondernemer diens onderneming niet – per definitie – tevens ter ziele is gegaan.16

De hiervoor gestelde vraag of een subjectiefondernemingsbegrip zich met het erfrecht verdraagt, kan wat mij betreft dan ook bevestigend worden beantwoord. In Boek 4 BW kan erflaters onderneming zonder diens ‘aanwezigheid’ voortbestaan.

Voor het ontstaan van een onderneming zijn, naast goederen, financiële middelen, beroepskwalificaties etcetera, (winst)doelgerichte activiteiten, (rechts)handelingen vereist. Subject- en/of objectvervanging hoeven na het ontstaan van de onderneming aan het voortbestaan daarvan als algemeenheid van goederen en schulden in beginsel geen afbreuk te doen.17 Het overlijden van de ondernemer dus evenmin; de onderneming blijft in ‘dynamische zin’ in tact, zij het dat er nadien op enig moment ‘voortzettingshandelingen’ dienen te worden verricht, wil erflaters onderneming, alsdan als de onderneming van de opvolger(s), kunnen voortbestaan.18 Of dat gebeurt, hangt bijvoorbeeld van persoonlijke keuzes en wensen van de verkrijger(s) af, maar wellicht ook van het bezit van de benodigde beroepskwalificaties. Niet iedere notaris heeft immers een erfgenaam die bij zijn eventuele overlijden als opvolger benoembaar is.

Volgens Van Mourik, zo blijkt uit het hiervoor gegeven citaat, eindigt de onderneming van erflater niet, indien het niet te lang duurt voordat de ondernemer de plaats van erflater inneemt; hij wenst binnen korte tijd een opvolger. Wat is een ‘korte tijd’ en wat is ‘niet te lang’? Een redelijke termijn, met bekwame spoed of onverwijld? Ieder aanknopingspunt voor een concreet antwoord ontbreekt in de beschikbare rechtsbronnen. De wettelijke of testamentaire erfgenamen kunnen mijns inziens niet zonder meer als ondernemers worden aangemerkt vanwege het enkele feit dat zij de erflater onder algemene titel opvolgen; de hiervoor bedoelde voortzettingshandelingen zijn een voorwaarde om als ondernemer aangemerkt te kunnen worden.

Wellicht kan voor de invulling van deze termijn enige reflexwerking uitgaan van de vervaltermijn voor de uitoefening van het overdrachtsrecht als bedoeld in art. 4:38 BW: het recht om van deze bepaling gebruik te maken vervalt een jaar na erflaters overlijden (art. 4:38 lid 4 BW). Voor een succesvolle aanspraak op dit andere wettelijke recht is onder meer vereist dat de identiteit van het beroep of bedrijf van erflater bewaard blijft; het moet derhalve om erflaters onderneming gaan.19 Die gedachte naar een algemene benadering van het voortbestaan van erflaters onderneming doortrekkend, eindigt erflaters onderneming in beginsel niet, indien binnen een jaar na zijn overlijden door een opvolger kenbaar wordt gemaakt dat hij erflaters onderneming wenst voort te zetten.20 Die wilsuiting zou als de eerste voortzettingshandeling kunnen worden aangemerkt, waarbij zij opgemerkt dat de aard en de omvang van de onderneming van belang zijn voor de vraag of en in hoeverre de nagelaten onderneming autonoom kan voortbestaan dan wel daarvoor concrete voortzettingshandelingen zijn vereist.

Indien de ‘nieuwe ’ ondernemer binnen korte, althans niet te lange, tijd optreedt, en het geheel of een groot deel van de dienstbaarheden aanwendt voor zijn persoonlijk streven naar zijn doel, hetwelk hetzelfde of sterk verwant is met dat van zijn voorganger (erflater), ontstaat er volgens Van Mourik, blijkens het hiervoor gegeven citaat, weliswaar een nieuwe onderneming, maar is dat een onderneming welke economisch dezelfde is als die welke voorheen gedreven werd.21 Op dit punt lijkt het subjectieve ondernemingsbegrip een climax te bereiken. De activiteit van de ondernemer is niet slechts wezenlijk voor het ontstaan en – in min of meerdere mate – voor het (voort)bestaan van een onderneming; met de aanvang van ondernemende activiteiten ‘maakt’ iedere ondernemer bovendien zijn eigen onderneming, zélfs indien hij de onderneming van zijn voorganger op geheel of nagenoeg geheel identieke wijze continueert.

Van Mourik bevestigde in 2006 zijn opvattingen in dezen met de volgende bewoordingen:

‘Als een ondernemer overlijdt, betekent dat het einde van diens onderneming, van de onderneming in subjectieve zin. (…) Er is sprake van een gedwongen staking, niet alleen in fiscaal opzicht. De ondernemer is morsdood en derhalve is het doelgericht streven van de persoon geëindigd. Nu openbaart zich echter dat de aard van de onderneming veelal met zich heeft gebracht dat het doelgerichte streven zich min of meer heeft geabstraheerd van de persoon van de formele ondernemer. De door de ondernemer bij leven tot stand gebrachte organisatie is doorgaans van dien aard dat de ondernemingsactiviteit economisch kan worden voortgezet. Die voortzetter kan een erfgenaam in persoon zijn maar ook iemand die door de erfgenamen tot voortzetting wordt gevolmachtigd. Bezien vanuit de persoon van de ondernemer bestaat nu een nieuwe onderneming.’22

Zoals in hoofdstuk 3, § 4 reeds vastgesteld, reserveert Van Mourik het begrip onderneming voor de activiteit van het ondernemen, ter onderscheiding van het ondernemingsvermogen.23 Binnen dat kader spreekt het voor zich dat erflaters onderneming met diens overlijden eindigt; het ondernemingsvermogen gaat onder algemene titel over op zijn erfgenamen. Dit betekent als ik het goed zie – in de visie van Van Mourik – niet per definitie dat na het overlijdensmoment van een nieuwe onderneming van de erfgenamen kan worden gesproken; daarvan kan immers eerst sprake zijn indien zij tot aanwending van de dienstbaarheden in vorenbedoelde zin overgaan. Doorgaans is het echter wachten op een al dan niet geplande opvolger die dit gaat doen, in welk geval en vanaf dat moment volgens Van Mourik bezien vanuit deze opvolger van een nieuwe onderneming kan worden gesproken.24

Naar mijn mening slaat de slinger van het ‘subjectdenken’ in de vorenbedoelde redenering, geabstraheerd van de aan het begrip onderneming toegekende betekenis, wel erg ver door, zeker als men Van Mourik’s premissen, het aanwenden van – een groot deel van – dezelfde dienstbaarheden voor hetzelfde of een sterk verwant doel, in aanmerking neemt.25 Voor het ontstaan, bestaan en het einde van een onderneming is het aanwenden van vermogensrechtelijke en feitelijke dienstbaarheden in bedoelde zin zeer zeker bepalend maar niet in alle gevallen allesbepalend, zoals in een zuiver subjectdenken het geval is. Ook zonder de subjectieve activiteiten van een ondernemer kan een onderneming mijns inziens na zijn overlijden als erflaters onderneming blijven voortbestaan. De aard en de omvang van de betrokken onderneming zullen mede bepalen in welke mate dergelijke activiteiten nodig waren, en na het overlijden nodig zijn, voor het voortbestaan van die onderneming. Van Mourik lijkt deze mening overigens ook toegedaan, blijkens de hiervoor gemelde citaten. De activiteit van de erflater waardoor de functionele eenheid van een onderneming is ontstaan werkt volgens hem immers nog zekere mate na overlijden door; het doelgerichte streven heeft zich min of meer geabstraheerd van de persoon van de formele ondernemer (zie laatstgemeld citaat). Hierin is mijns inziens een nuancering van een zuiver subjectdenken te bespeuren. Afhankelijk van de aard en de omvang van een onderneming kan deze naar mijn mening kortere of langere tijd in min of meerdere mate autonoom, dat wil zeggen zonder subjectieve, ondernemende activiteiten, zonder expliciete aanwending van dienstbaarheden, voortbestaan. In een zuiver subjectieve benadering lijkt dit onmogelijk. Ik onderschrijf de subjectieve benadering van de onderneming als vertrekpunt; ondernemende activiteiten van een subject zijn onmisbaar voor het ontstaan en – in min of meerdere mate – voor het (voort)bestaan van een onderneming. Ik wil aan die benadering echter een element toevoegen, te weten dat van de identiteit van de onderneming. Beslissend voor het voortbestaan van een onderneming, na overlijden, is mijns inziens het antwoord op de vraag of de identiteit van die onderneming – ook – zonder bedoelde activiteiten van een subject behouden blijft.

Ter onderbouwing van deze conclusie kan voor het huidige erfrecht – opnieuw – inspiratie worden geput uit art. 4:38 BW. Op grond van dit artikel kan aanspraak worden gemaakt op goederen die dienstbaar waren aan een door de erflater uitgeoefend beroep of bedrijf. De kantonrechter zal van geval tot geval moeten beoordelen of van de voortzetting van die onderneming sprake is, waarbij – zoals hiervoor opgemerkt – beslissend zal moeten zijn of de identiteit van de door erflater gedreven onderneming (beroep of bedrijf) bewaard blijft.26 Deze identiteit is de resultante van de door de erflater ontplooide, ondernemende activiteiten. Degene die met succes een beroep doet op art. 4:38 BW, start geen nieuwe onderneming; hij zet erflaters onderneming voort!

Door de ‘identiteitseis’ toe te voegen aan de begripsvorming over de onderneming in het erfrecht, kan het beeld mijns inziens verder worden ingekleurd. Indien men het subjectieve ondernemingsbegrip als ‘vertrekpunt’ neemt, zet de verkrijger erflaters onderneming voort indien hij korte, althans niet te lange tijd na overlijden (binnen één jaar, indien men voor enige reflexwerking van art. 4:38 lid 4 BW voelt) zijn voortzettingswil kenbaar maakt, dan wel ondernemende activiteiten verricht, mits de identiteit van die onderneming bewaard blijft.27 Oftewel, alles blijft bij het ‘oude’. Op enig moment na overlijden zal deze identiteit verloren gaan; men kan dan niet meer spreken van erflaters onderneming. Daarvan is sprake indien die onderneming niet wordt voortgezet en langzaam ‘uitdooft’ of – al dan niet gedwongen – wordt geliquideerd en het ondernemingsvermogen wordt vereffend. De identiteit van erflaters onderneming zal echter ook verloren gaan als deze wél voortgezet wordt. Met het aantreden van de voortzetter als gerechtigde tot het ondernemingsvermogen, ontstaat naar mijn mening niet ‘automatisch’ een nieuwe identiteit en een nieuwe onderneming; ook dan kan nog van erflaters onderneming worden gesproken, die – door een ander – wordt voortgezet (zie art. 4:38 BW, hiervoor). Na het aantreden van de voortzetter zal mijns inziens eerst van een nieuwe onderneming sprake kunnen zijn, en verdwijnt erflaters onderneming derhalve, indien de voortzetter deze van een nieuwe identiteit voorziet, door de van erflater verkregen dienstbaarheden aan te wenden voor zijn persoonlijke streven naar zijn doel. Het doel en het streven van de voortzetter mogen met die van de erflater, de voorganger, overeenstemmen of daarmee verwant zijn, maar noodzakelijk is dat mijns inziens niet.28

Het einde van erflaters onderneming en het ontstaan van een nieuwe onderneming, vallen naar mijn mening niet noodzakelijk en uitsluitend met de subjectvervanging samen. Het ‘autonome karakter’ van een onderneming, haar identiteit, markeert mede de overgang van ‘oud naar nieuw’.

Deze gedachtegang, die mijns inziens niet slechts voor art. 4:38 BW maar voor het erfrecht in het algemeen opgeld kan doen, sluit overigens aan bij Van Schilfgaarde’s instrumentele benadering van het ondernemingsbegrip.29 Men zou wellicht kunnen spreken van een ‘geabstraheerd subjectdenken’ in het erfrecht.

In het voorafgaande is het ondernemingsbegrip in een algemeen erfrechtelijk kader geplaatst. Voor de invulling van het begrip zijn argumenten en is inspiratie geput uit onder meer art. 4:38 en art. 4:74 BW. In de algemene visie die mede daaruit is voortgekomen, eindigt een onderneming (beroep of bedrijf) van een erflater niet per definitie door diens overlijden, en kan deze derhalve als ‘erfrechtelijk object’ voortbestaan, mits te eniger tijd voortzettingshandelingen worden verricht, waarbij het al dan niet behouden van haar door erflater toegevoegde identiteit bepalend kan zijn voor de vraag of bij de voortzetter al dan niet een nieuwe onderneming ontstaat.30

De vraag die thans nog resteert, is of deze algemene benadering van het erfrechtelijke ondernemingsbegrip dienst kan doen in alle, in hoofdstuk 5 besproken, erfrechtelijke sub-rechtsgebieden.

In de hiervoor geschetste benadering van het ‘erfrechtelijke ondernemingsbegrip’ is de algemeenheid van goederen en schulden op het tijdstip onmiddellijk na het overlijden van erflater (zie art. 4:6 BW) nog in tact. Het overlijden heeft als zodanig geen gevolgen voor de onderneming; subjectvervanging hoeft daaraan immers geen afbreuk te doen. Oftewel, in de hiervoor geciteerde woorden van Raaijmakers, zij verandert door het overlijden niet in een ‘onsamenhangende verzameling van activa en passiva’.

Daarmee is het voortbestaan van die onderneming, waarbij ik thans in het midden laat of men al dan niet van een nieuwe onderneming kan spreken (zie hiervoor), nog niet verzekerd. Het voortbestaan verlangt op enig moment activiteiten, handelingen van de voortzetter, welke eerst ná overlijden kunnen plaatsvinden.31 Zo kunnen een of meer erfgenamen tot voortzetting overgaan, is er een legataris als opvolger met de onderneming bedacht of wordt aanspraak op het overdrachtsrecht van art. 4:38 BW gemaakt. Afgezien van deze subjectieve overwegingen, kunnen er minder of meer objectieve omstandigheden zijn die erflaters onderneming kunnen laten voortbestaan dan wel daaraan in de weg staan. Zo kan de onderneming tijdens leven reeds verkocht zijn of is er een vennootschappelijke voortzettingsregeling, als gevolg waarvan het voortbestaan van de onderneming is ‘verzekerd’. Ook is denkbaar dat de vereiste beroepskwalificaties bij de potentiële voortzetters ontbreken, en de noodzakelijke voortzettingshandelingen, anders dan door een vervreemding aan een derde die daaraan wel kan voldoen, niet kunnen plaatsvinden.

Voor de invulling van het ondernemingsbegrip in de erfrechtelijke subrechtsgebieden zou men – het vorenstaande voor ogen houdend – kunnen onderscheiden naar de mate waarin in het object van de verkrijging dan wel in het subject van de verkrijger(s) gelegen feiten en omstandigheden al dan niet – mede – bepalend kunnen zijn voor het voor het antwoord op de vraag of in/voor het desbetreffende gebied van een dan wel erflaters onderneming sprake kan zijn. Zo zal de daadwerkelijke voortzetting van erflaters onderneming dienen plaats te vinden, wil een beroep op art. 4:38 BW kunnen worden gehonoreerd. Onvoldoende is dat erflaters onderneming, objectief bezien, in tact is gebleven; de subjectieve voortzettingswil is tevens relevant. Voor de verdeling sta ik een zelfde benadering voor; objectief kan erflaters onderneming nog wel bestaan, of daarvoor bij de verdeling van uitgegaan moet worden hangt van de betrokken subjecten af.

Dergelijke subjectieve, in de verkrijger(s) gelegen, feiten en omstandigheden spelen mijns inziens echter geen rol bij de vaststelling of voor de toepassing van art. 4:74 BW sprakeis van een beroep of bedrijf van erflater. Óf als gevolg van dergelijke feiten en omstandigheden daadwerkelijke voortzetting van diens onderneming plaatsvindt, is voor het antwoord op de vraag of deze voortzetting zonder het in art. 4:74 bedoelde, in termijnen opeisbare geldlegaat in ernstige mate zou worden bemoeilijkt, mijns inziens in beginsel niet relevant. De nadruk ligt op de objectieve aanwezigheid van erflaters beroep of bedrijf. Het gaat er ‘slechts’ om of, beoordeeld naar het tijdstip onmiddellijk na erflaters overlijden, zonder bedoeld legaat de voortzetting van die op dat moment bestaande onderneming in ernstige mate zal worden bemoeilijkt.32

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.