12.6.4 Een VOF kan zich niet omzetten in een buitenlandse niet-equivalente rechtsvorm en vice versa

Een lidstaat van immigratie die de oprichting van een bepaalde rechtsvorm toestaat, moet weliswaar toestaan dat een equivalente buitenlandse vennootschap zich in die rechtsvorm omzet, maar een enkele oprichtingsmogelijkheid verplicht een lidstaat van immigratie niet om toe te staan dat ook een niet-equivalente rechtsvorm zich in die binnenlandse rechtsvorm omzet. Velen, waaronder Vlas, Rammeloo, Van den Braak, Roelofs, Wöhlert en Degen en Bayer en Schmidt, zijn het erover eens dat voor de laatste omzettingsmogelijkheid vereist is dat zowel de lidstaat van emigratie als die van immigratie de omzetting (incl. de beoogde omzettingsvariant) als (nationale) rechtsfiguur kent.1 De vestigingsvrijheid creëert immers geen nieuwe rechtsfiguren, maar verbiedt lidstaten te discrimineren tussen interne en grensoverschrijdende situaties.2 Van Veen en Vossestein menen dat alleen de lidstaat van immigratie een omzettingsregeling hoeft te kennen, waarbij zij zich baseren op de arresten Cartesio en Vale.3 Volgens Van Veen staat bij een grensoverschrijdende omzetting het verbreken van de vereiste aanknoping met de lidstaat van oorsprong centraal, hetgeen bij een nationale omzetting niet aan de orde is.4 Dit zou dan een opmerkelijk verschil zijn met de grensoverschrijdende fusie, omdat deze alleen onder de vestigingsvrijheid valt indien de fusie met weglating van de grensoverschrijdende dimensie naar het recht van de betrokken lidstaten zou zijn toegelaten, aldus Van Veen.

Ik meen dat de rechtsvormincongruente omzetting een type herstructurering is dat verder gaat dan het enkel mogelijk maken van toetreding tot een buitenlandse markt. De mogelijkheid hiertoe kan dan ook niet rechtstreeks aan de vestigingsvrijheid worden ontleend. Pas als beide betrokken nationale rechtsstelsels voorzien in de mogelijkheid tot (binnenlandse) rechtsvormincongruente omzetting moeten de betrokken lidstaten ook grensoverschrijdende rechtsvormincongruente omzetting toestaan op grond van het discriminatieverbod in combinatie met de vrijheid van vestiging.